Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz - Finanzrechtsweg zur Überprüfung eines Insolvenzantrags der Finanzbehörde Orientierungssatz 1. Für die Überprüfung des beim Amtsgericht gestellten Antrags des FA

zulegen. … Der Antragstellerin wird aufgegeben, sich unverzüglich mit dem … Sachverständigen in Verbindung zu setzen und ihm eine vollständige Liste ihres Aktiv- und Passivvermögens unter genauer Bezeichnung ihrer Gläubiger und Schuldner mitzuteilen. Die Antragsgegnerin hat die Richtigkeit und Vollständigkeit der gegenüber dem Sachverständigen gemachten Angaben zu versichern. … Nach § 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO werden Maßnahmen der Zwangsvollstreckung einstweilen eingestellt, soweit nicht unbewegliche Gegenstände betroffen sind.“ Randnummer 4 Bereits mit Beschluss vom (g+h). Februar 2015 hatte das Amtsgericht Z im Verfahren … IN L/15 im von der C angestrengten Insolvenzantragsverfahren seinen Beschluss vom g. Februar 2015 aufgehoben, weil der Antrag, das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Antragstellerin zu eröffnen, zurückgenommen worden war, weshalb Maßnahmen nach § 21 Abs. 2 InsO nach Auffassung des Insolvenzgerichts aufzuheben waren. Randnummer 5 Das Stammkapital der Antragstellerin beläuft sich auf 25.000,- €. Randnummer 6 Die Geschäftsführerin der Antragstellerin trägt in der am ... August 2015 beim Gericht eingegangenen Antragsschrift

, die Einleitung des beantragten Insolvenzverfahrens koste sie und ihre Familie die Existenz. „In Anlehnung“ an einen

liegenden „Pfändungs- und Überweisungsbeschluss“ habe sie den

steher des Antragsgegners aufgesucht. Randnummer 7 Sie habe dem Antragsgegner die Uneinbringlichkeit von Forderungen i.H.v. ca. 400.000,- € „ordnungsgemäß“ angezeigt. Zu keiner Zeit hätten die

aussetzungen einer Berechnung der Umsatzsteuer nach vereinbarten Entgelten

gelegen. Randnummer 8 Sie beantragt, ihr zu gestatten, die Umsatzsteuer „weiterhin“ nach vereinnahmten Entgelten zu berechnen. Randnummer 9 Hinsichtlich des weiteren

trags der Antragstellerin wird auf deren Schriftsatz vom … August 2015 Bezug genommen. Randnummer 10 Die Antragstellerin beantragt die Einstellung der Zwangsvollstreckung durch den Antragsgegner gegen sie und die Rücknahme des Insolvenzantrags bis eine Begründung durch Einreichung der Steuererklärungen und Steueranmeldungen ihrerseits erfolgen könne. Randnummer 11 Der Antragsgegner beantragt, den Antrag abzulehnen. Randnummer 12 Er trägt

, dem

trag der Antragstellerin sei nicht eindeutig zu entnehmen, welchen Streitgegenstand sie ihrem gerichtlichen Antrag zugrunde lege. Da sie u.a. die „Rücknahme des Insolvenzverfahrens“ beantrage, sei zu vermuten, dass sie sich gegen den am ... Juni 2015 vom Antragsgegner beim Amtsgericht Stendal gestellten Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen wende. Randnummer 13 Bei vollstreckbaren Rückständen sei die Finanzbehörde im Rahmen pflichtgemäßer Ermessensausübung gehalten, bei

liegen eines Insolvenzgrunds einen Insolvenzantrag zu stellen. Randnummer 14 Die Antragstellerin sei ihren steuerlichen Zahlungsverpflichtungen nicht nachgekommen. Zum Zeitpunkt des Insolvenzantrags hätten sich Abgabenrückstände i.H.v. 104.008,81 € ergeben. Randnummer 15 Der Insolvenzantrag sei ermessensgerecht, weil die Vollstreckungsmaßnahmen ohne Erfolg geblieben seien. Randnummer 16 Der Antragsgegner hat lediglich die für die Antragstellerin von ihm geführte Vollstreckungsakte

gelegt. Randnummer 17 Der Berichterstatter hat die Beteiligten darauf hingewiesen, dass der Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung für die Beurteilung des Ermessens der Finanzbehörde entscheidend sei, wobei er den Beschluss des Finanzgerichts des Landes Sachsen-Anhalt vom 10. Januar 2013 im Verfahren 3 V 1340/12 unter Hinweis auf die Fundstelle EFG 2013, 1782 , genannt hat. Entscheidungsgründe Randnummer 18 B. I. Der Antrag ist auszulegen. Die Antragstellerin begehrt die Verpflichtung des Antragstellers, die Vollstreckung einstweilen einzustellen, insbesondere den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen zurückzunehmen, im Wege der einstweiligen Anordnung. Randnummer 19 1. Die Antragstellerin begehrt Rechtsschutz im Wege der einstweiligen Anordnung. Sie bezeichnet ihren Antrag als „Eilsache“ und zugleich als Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung. Randnummer 20 2. Sie erhebt nicht etwa zugleich eine auf Verpflichtung des Antragsgegners zur Rücknahme des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen gerichtete Leistungsklage, wie der Umstand zeigt, dass die Einstellung der Zwangsvollstreckung und die Rücknahme des Insolvenzantrags solange bestehen sollen, bis sie Steuererklärungen und –anmeldungen abgeben kann. Randnummer 21 3. Die Tätigkeit des Gerichts soll sich nicht im Rechtsschutz gegen den Insolvenzantrag erschöpfen, sondern Rechtsschutz auch gegenüber Einzelvollstreckungsmaßnahmen des Antragsgegners umfassen. Randnummer 22 4. Es soll einstweilen die Vollstreckung insgesamt eingestellt werden. Randnummer 23 II. Soweit der Antrag zulässig ist, ist er begründet. Randnummer 24 1. Der Antrag ist teilweise zulässig. Randnummer 25

1. a)Hinsichtlich der Einzelvollstreckung ist der Antrag in Ermangelung eines Rechtsschutzbedürfnisses derzeit unzulässig, soweit nicht etwaige unbewegliche Gegenstände betroffen sind. Denn es besteht keinerlei Veranlassung für die Annahme, der Antragsgegner werde dem Beschluss des Insolvenzgerichts nicht Folge leisten. Randnummer 26
2. b)Freilich steht zu erwarten, dass der Antragsgegner dem hier gefassten Beschluss Folge leisten und seinen Insolvenzantrag zurücknehmen wird. Gleichfalls ist zu erwarten, dass das Amtsgericht die Einstellung der Maßnahmen der Zwangsvollstreckung aufheben wird, so dass sodann eine Einzelvollstreckung durch den Antragsgegner der Antragstellerin wieder drohen könnte. Gegenwärtig jedoch ist dies nicht der Fall. Randnummer 27
3. c)Darüber hinaus gibt es keinerlei Hinweis auf etwaige unbewegliche Gegenstände im Vermögen der Antragstellerin, ebenso nicht darauf, dass sie solche künftig erwerben könnte. Auch insoweit ist ein aktuelles Rechtsschutzbedürfnis der Antragstellerin nicht ersichtlich. Randnummer 28
4. d)Der Antrag auf Verpflichtung des Antragsgegners zur Rücknahme des Insolvenzantrags ist hingegen zulässig. Randnummer 29
5. aa)Der Finanzrechtsweg ist gemäß § 33 Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit Abs. 2 Halbs. 1 der Finanzgerichtsordnung – FGO – eröffnet. Randnummer 30 Für die Überprüfung eines Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Steuerschuldners ist – anders als für die Prüfung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens – das Finanzgericht und nicht das Insolvenzgericht zuständig (BFH-Beschluss vom 31. August 2011 VII B 59/11, BFH/NV 2011, 2105; Bartone, jurisPR-SteuerR 9/2012; a.A. AG Göttingen Beschluss vom 31. Mai 2011 74 IN 174/10, ZInsO 2011, 1258, ZIP 2011, 1539, ZVI 2011, 326, und Fu, Rechtsschutz gegen Insolvenzanträge des Finanzamts, DStR 2010, 1411). Randnummer 31

beugen (BT-Drs. 12/2443, S. 113). Die finanzgerichtliche Ermessenskontrolle geht jedoch – auch in den Schranken des Rechtsgedankens des § 102 Satz 1 FGO – über eine bloße Missbrauchskontrolle hinaus. Randnummer 34 (

1. b)Es mag zutreffen, dass das Insolvenzgericht, wenn es gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 InsO von Amts wegen alle Umstände zu ermitteln, die für das Insolvenzverfahren von Bedeutung sind, ermittelt, einen etwaigen Ermessensfehlgebrauch insoweit prüft, als es das rechtliche Interesse des antragstellenden Gläubigers an der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen seines Schuldners i.S.d. § 14 Abs. 1 Satz 1 InsO und die Wahrung der Verhältnismäßigkeit prüft. Randnummer 35 (
2. c)Dennoch prüft das Insolvenzgericht nicht die im Rahmen des Ermessens

zunehmende Abwägung, insbesondere nicht einmal, ob ein solche stattgefunden hat oder ein sog. Ermessensausfall

liegt (BFH-Beschluss vom

1. Februar 2011 VII B 226/10, BFH/NV 2011, 1017; Werth, Rechtsschutz gegen Insolvenzanträge des Finanzamts, AO-StB 2007, 210; a.A. Lindwurm, Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners gegen Anträge des Finanzamts an das Amtsgericht, DStZ 2002, 135, und Schmerbach, Die Finanzgerichte und die InsO, ZInsO 2011, 895; vgl. auch AG Göttingen Beschluss vom
2. August 1998 71 IN 34/98, ZInsO 1998, 190: Prüfung des Ermessens nur in eindeutigen Fällen von Rechtsmissbrauch). Randnummer 36 Der etwaige Anspruch auf pflichtgemäße Ausübung des Ermessens kann mithin nur durch den finanzgerichtlichen Rechtsschutz durchgesetzt werden, weswegen der Finanzrechtsweg – neben dem Weg zum Insolvenzgericht – zwingend eröffnet sein muss. Randnummer 37 (d) Hinzu tritt, dass, sind Forderung und Eröffnungsgrund vom Gläubiger, dem Finanzamt, glaubhaft gemacht, ein rechtliches Interesse an der Insolvenzeröffnung angenommen wird (Fu, Rechtsschutz gegen Insolvenzanträge des Finanzamts, DStR 2010, 1411; LG Magdeburg Beschluss vom
3. November 2011 11 T 491/11

gehensweise

dem Insolvenzgericht, AO-StB 2009, 248; vgl. zur mangelnden Abstimmung von Insolvenzrecht und steuerlichem Verfahrensrecht, Bartone, Vollstreckungsrecht und Insolvenzrecht im Spannungsverhältnis – Aktuelle Einzelfragen und ihre Lösung, AO-StB 2004, 194), obschon der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gemäß § 13 Abs. 2 InsO nach dessen Eröffnung selbst dann, wenn der Eröffnungsbeschluss nicht rechtskräftig ist (a.A. womöglich BFH-Beschlüsse vom

1. Mai 2013 VII B 36/13, BFH/NV 2013, 1267, vom
2. Februar 2010 VII B 166/09, BFH/NV 2010, 1122), gemäß § 13 Abs. 2 InsO nicht mehr zurückgenommen werden kann (Fritsch in Koenig, AO,
3. Aufl. 2014, § 251, Rz. 22; Wegener in Uhlenbruck, InsO, 14 . Aufl. 2015, § 13, Rz. 156; Leithaus in Andres/Leithaus, InsO,
4. Auflage 2014, § 13, Rz. 13). Randnummer 40 (a) Eine Aussetzung des Eröffnungsverfahrens (Zulassungsverfahrens) gem. § 4 InsO i.V.m. § 148 der Zivilprozessordnung – ZPO – scheidet allerdings aus (AG Göttingen Beschluss vom
5. Mai 2011 74 IN 174/10, ZInsO 2011, 1258, ZIP 2011, 1539, ZVI 2011, 326; Linker in Schmidt, InsO,
6. Aufl. 2015, § 14, Rz. 43; Hess, InsO,
7. Aufl. 2013, § 14, Rz. 121; a.A. Carlé, Insolvenzantrag durch das FA – Hinweise zur

gehensweise

dem Insolvenzgericht, AO-StB 2009, 248: Aussetzung nach § 148 ZPO analog i.V.m. § 4 InsO), weil es sich bei Insolvenzverfahren um Eilverfahren handelt (BGH-Beschluss vom 29. März 2007 IX ZB 146/06, ZInsO 2007, 604, 605). Randnummer 41 (

1. b)Zu unzumutbaren Verzögerungen des als Eilverfahren ausgestalteten Insolvenzantragsverfahrens (AG Göttingen Beschluss vom 31. Mai 2011 74 IN 174/10, ZInsO 2011, 1258, ZIP 2011, 1539, ZVI 2011) dadurch, dass der Schuldner finanzgerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nimmt, kann es nicht kommen (a.A. AG Göttingen Beschluss vom 31. Mai 2011 74 IN 174/10, ZInsO 2011, 1258, ZIP 2011, 1539, ZVI 2011), da auch ein Ruhen des Insolvenzverfahrens aufgrund des Eilverfahrenscharakters nicht in Betracht kommt (Kreft in Kreft, InsO, 7. Aufl. 2014, § 4, Rz. 25; Linker in Schmidt, InsO, 5. Aufl. 2015, § 14, Rz. 43; Hess, InsO, 2. Aufl. 2013, § 14, Rz. 121). Randnummer 42 (
2. c)Die Gefahr, dass der finanzgerichtliche Rechtsschutz angesichts der Regelung des § 13 Abs. 2 InsO zu spät kommt, begründet lediglich dessen außerordentliche Dringlichkeit. Wie gerade die Entscheidung im Streitfall zeigt, trifft es nicht zu, dass die Insolvenzgerichte schneller als die Finanzgerichte entschieden (a.A. AG Göttingen Beschluss vom 31. Mai 2011 74 IN 174/10, ZInsO 2011, 1258, ZIP 2011, 1539, ZVI 2011, 326; Fu, Rechtsschutz gegen Insolvenzanträge des Finanzamtes, DStR 2010, 1411). Randnummer 43

fragen bildende Rechtsfragen gerade dann charakteristisch, wenn sie, wären sie nicht lediglich als

fragen zu klären, in einem anderen Rechtsweg zu entscheiden wären. Fachnähe und Sachkundigkeit hinsichtlich

fragen sind zur Bestimmung des Rechtswegs ungeeignet (a.A. AG Göttingen Beschluss vom 31. Mai 2011 74 IN 174/10, ZInsO 2011, 1258, ZIP 2011, 1539, ZVI 2011, 326). Randnummer 46 (

1. b)Zu einem (unzulässigen) Eingriff in die Prüfungskompetenz des Insolvenzgerichts (Schmerbach, Die Finanzgerichte und die InsO, ZInsO 2011, 895; Schmerbach in Wimmer, Frankfurter Kommentar, InsO, 8. Aufl. 2015, § 14, Rz. 76) kommt es somit nicht (Schmahl/Vuia in MüKo, InsO, 3. Aufl. 2013, § 13, Rz. 115; vgl. Wegener in Uhlenbruck, 14. Aufl. 2015, § 14, Rz. 203). Vielmehr entscheidet gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1des Gerichtsverfassungsgesetzes – GVG – das Gericht des zulässigen Rechtsweges den Rechtsstreit unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten. Randnummer 47 (
2. c)Es ist zwischen dem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zwischen Schuldner und Finanzbehörde als Gläubiger und dem Prozessrechtsverhältnis im Insolvenzeröffnungsverfahren zu unterscheiden (vgl. Uhlenbruck in Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl. 2010, § 13, Rz. 9). Im

liegenden Verfahren wird ausschließlich ersteres untersucht, obschon die Rechtmäßigkeit des eine Prozesshandlung bildenden Insolvenzantrag grundsätzlich im Prozessrechtsverhältnis zu beurteilen ist (Uhlenbruck in Uhlenbruck, InsO,

1. Aufl. 2010, § 13, Rz. 9), erfolgt die Überprüfung des Insolvenzantrags als Ermessensentscheidung im Finanzrechtsweg (Schmahl/Vuia in MüKo-InsO,
2. Aufl. 2013, § 14, Rz. 117; Wegener in Uhlenbruck, InsO,
3. Aufl. 2015, § 14, Rz. 203). Auch wenn der Insolvenzantrag wie im Streitfall bereits gestellt ist, sind spezifisch verwaltungsrechtliche Gesichtspunkte vom Finanzgericht zu prüfen (Schmahl/Vuia in MüKo-InsO,
4. Aufl. 2013 , § 14, Rz. 119 ; Wegener in Uhlenbruck, InsO,
5. Aufl. 2015, § 14, Rz. 204). Randnummer 48 Aufgrund des Antrags der C wird gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 InsO der Antrag des Antragstellers nicht dadurch unzulässig, dass die Forderungen des Antragsgegners erfüllt werden, während dieser Umstand i.R.d. Betätigung seines Ermessens im Hinblick auf ein Aufrechterhalten seines Antrags zu berücksichtigen ist (vgl. Sächsisches FG Beschluss vom
6. März 2013 3 V 271/13, juris). Insbesondere setzt § 14 Abs. 1 Satz 2 InsO nicht

aus, dass der neuerliche Antrag vom selben Antragsteller gestellt wird (Gundlach in Karsten Schmidt, InsO,

1. Aufl. 2013, § 14, Rz. 12; a.A. LG Koblenz Beschluss vom
2. August 2011 2 T 360/11, ZinsO 2011, 1987). Randnummer 49 (d) Auch aus § 251 Abs. 2 Satz 1 der Abgabenordnung – AO – ergibt sich nichts anderes (a.A. Fu, Rechtsschutz gegen Insolvenzanträge des Finanzamts, DStR 2010, 1411). Die

schriften der InsO mögen im sog. Insolvenzeröffnungsverfahren gegenüber denjenigen der AO

rangig sein. Das

liegende Verfahren steht jedoch neben dem Insolvenzeröffnungsverfahren. § 251 Abs. 2 Satz 1 AO bezweckt eine Einschränkung gerichtlichen Rechtsschutzes nicht. Die

schrift regelt das Verwaltungsverfahren, sie ist nicht prozessualer Natur. Randnummer 50 bb) Die Antragstellerin besitzt ein Bedürfnis nach Rechtsschutz durch das Finanzgericht. Randnummer 51 Der Rechtsschutz durch das Insolvenzgericht mag einfacher sein (so Fu, Rechtsschutz gegen Insolvenzanträge des Finanzamtes, DStR 2010, 1411), effektiver ist er nicht (a.A. Fu, Rechtsschutz gegen Insolvenzanträge des Finanzamtes, DStR 2010, 1411). Denn das Insolvenzgericht überprüft die Ermessensentscheidung des Finanzamts nicht als solche (Fu, Rechtsschutz gegen Insolvenzanträge des Finanzamtes, DStR 2010, 1411) und somit auch nicht deren Ausfall, sondern allenfalls einzelne Fehler (vgl. Fu, Rechtsschutz gegen Insolvenzanträge des Finanzamtes, DStR 2010, 1411), jedoch nicht vollständig im Hinblick auf die Ausübung des Ermessens. Liegen solche

, liegt ein Ermessensfehlgebrauch

, weshalb die Finanzbehörde zur Rücknahme ihres Insolvenzantrags zu verpflichten ist. Trotz eines solchen Ermessensfehlers kann jedoch, solange ein Insolvenzantrag gestellt ist, das Insolvenzverfahren aus anderen Gründen durchaus zu eröffnen sein. Auch erfolgt die Überprüfung der Einhaltung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Insolvenzeröffnungsverfahren, obwohl eine Ermessensentscheidung zu treffen ist, die diesen zu wahren hat, nur im Hinblick auf einen Missbrauch des Antrags durch sachfremde Erwägungen (Fu, Rechtsschutz gegen Insolvenzanträge des Finanzamtes, DStR 2010, 1411). Das Insolvenzgericht prüft lediglich das Rechtsschutzbedürfnis des Gläubigers, der den Insolvenzantrag stellt, während das Finanzgericht die Ermessensentscheidung des Gläubigers überprüft (Schmittmann, Einstweiliger Rechtsschutz gegen Insolvenzanträge der Finanzverwaltung unter besonderer Berücksichtigung des Rechtswegs, ZInsO 2013, 1992). Es wäre widersprüchlich, dem Schuldner einerseits den finanzgerichtlichen Rechtsschutz zu versagen, ihn andererseits aber auf ein Amtshaftungsverfahren zu verweisen, in dem die Ermessensausübung der Finanzbehörde geprüft werden könne (so aber Fu, Rechtsschutz gegen Insolvenzanträge des Finanzamtes, DStR 2010, 1411). Randnummer 52 cc) Der auf eine Regelungsanordnung i.S.d. § 114 Abs. 1 Satz 2 FGO (a.A. Brandis EFG 2005, 374, Bartone, AO-StB 2004, 194, 195, FG Hamburg Beschlüsse vom 13. Juni 2014 6 V 76/14, ZInsO 2015, 101; vom 25. Februar 2011 2 V 8/11, EFG 2011, 1400, Schmittmann, Einstweiliger Rechtsschutz gegen Insolvenzanträge der Finanzverwaltung unter besonderer Berücksichtigung des Rechtswegs, ZInsO 2013, 1992, die eine Sicherungsanordnung annehmen) gerichtete Antrag ist statthaft und insbesondere nicht gemäß § 114 Abs. 5 FGO ausgeschlossen. Randnummer 53

läufiger Rechtsschutz nur durch eine einstweilige Anordnung, nicht aber durch Aussetzung der Vollziehung gewährt (so aber noch Brockmeyer in Klein, AO,

1. Aufl. 2012, § 251, Rz. 11; vgl. Frotscher, Besteuerung in der Insolvenz,
2. Aufl. 2014, S. 291 und 293). Randnummer 59

aus (§ 13 Abs. 1 Satz 1 InsO), erforderlich ist jedoch lediglich der Antrag eines Gläubigers, so dass das Insolvenzverfahren auf Antrag eines oder mehrerer weiterer Gläubiger auch dann eröffnet werden kann, wenn das Finanzamt zur Rücknahme seines Antrags verpflichtet wird. Randnummer 62 (

1. b)Unmittelbar ist der Antrag nicht auf Sicherung eines bestehenden Zustands gerichtet, sondern auf dessen abweichende Regelung, denn der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens soll dem Begehren der Antragstellerin nach zurückgenommen werden, wo durch sich der bestehende Rechtszustand zu ihren Gunsten ändert (vgl. im Ergebnis FG Hamburg Beschluss vom 18. August 2011 6 V 102/11, nachgewiesen bei juris). Randnummer 63
2. dd)Die

wegnahme der Hauptsache durch eine Stattgabe macht den Antrag nicht unzulässig. Randnummer 64

läufigen Rechtsschutzes soll freilich regelmäßig keine endgültige Maßnahme getroffen werden können, die das Ergebnis der Hauptsache

wegnehmen würde (Loose in Tipke/Kruse, FGO, 138. Lfg. Oktober 2014, § 114 FGO, Rz. 38, m. w. N.). Randnummer 65

wegnahme der Hauptsache im Einzelfall erforderlich sein, um unzumutbare Nachteile für den Antragsteller zu vermeiden und effektiven Rechtschutz zu gewährleisten, weil eine Entscheidung in der Hauptsache zu spät käme (Loose in Tipke/Kruse, FGO, 138. Lfg. Oktober 2014, § 114 FGO, Rz. 41, m. w. N.). Randnummer 66

aus, dass die Normativbedingungen wieder hergestellt seien, von denen das Gesetz den Bestand der GmbH abhängig mache. Der Auflösungsgrund müsse beseitigt sein (Bitter in Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2015,

§ 64, Rz.

180). Die Gesellschafter sollen dann mit 3/4-Mehrheit einen Fortsetzungsbeschluss fassen können (Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG,

1. Aufl. 2012, § 60, Rz. 46 und 51; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG,
2. Aufl. 2012, § 60, Rz. 35; Bitter in Scholz, GmbHG,
3. Aufl. 2015,

§ 64, Rz. 182), was sich aus einer entsprechenden Anwendung von § 274 Abs. 1 Satz 2 Akt

G ergebe (Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl. 2012, § 60, Rz. 29). Randnummer 70 (bb) Im Übrigen ist

genannter Auffassung ohnehin nicht zu folgen: § 199 Satz 2 InsO zeigt, dass das Insolvenzverfahren zur Vollbeendigung der Kapitalgesellschaft führen soll. Dem Regelungszusammenhang des § 60 Abs. 1 Nr. 4 und 5 GmbHG ist zu entnehmen, dass im Falle der Auflösung auf der Grundlage einer Entscheidung des Insolvenzgerichts eine Fortsetzung ausschließlich unter den in § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG aufgeführten engen

aussetzungen möglich sein soll, in denen nämlich eine weitere Prüfung und Entscheidung durch das Insolvenzgericht – über die Verfahrenseinstellung oder die Planbestätigung – stattfindet (OLG Köln Beschluss vom 22. Februar 2010 2 Wx 18/10, DB 2010, 839). Nach engerer Auffassung handelt es sich bei den in § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG

gesehenen Fällen der Fortsetzung der Gesellschaft um eine Regelung mit Ausschließlichkeit, wofür spricht, dass der Wortlaut des § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG im Zuge der Insolvenzrechtsreform des Jahres 1994 gerade nicht erweitert wurde (Bitter in Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2015,

§ 64, Rz.

179). Ebenso besteht kein Bedürfnis eine Fortsetzung nach Schlussverteilung zuzulassen, wenn die Gesellschafter diesen „negativen“ Ausgang des Insolvenzverfahrens zugelassen haben, ohne Anträge nach §§ 212, 213 InsO zu stellen (Berner in Münchener Kommentar, GmbHG, § 60, Rz. 273; vgl. Chr. Schmidt-Leithoff/Baumert in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 5. Aufl. 2013,

§ 64, Rz.

277). Findet keine weitere Prüfung und Entscheidung des Insolvenzgerichts statt, so fehlt es an einer verfahrensrechtlichen Grundlage für eine Fortsetzung der Gesellschaft. Die Gesetzessystematik lässt den Willen des Gesetzgebers erkennen, nach der Stellung eines Insolvenzantrags die Fortführung der Gesellschaft nur auf der Grundlage einer Entscheidung des Insolvenzgerichts zuzulassen (OLG Köln Beschluss vom 22. Februar 2010 2 Wx 18/10, DB 2010, 839). Im Übrigen ist das Insolvenzverfahren erst aufzuheben, nachdem der Insolvenzverwalter die Liquidation der Gesellschaft zu Ende geführt hat, wie § 200 Abs. 1 InsO (Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 60, Rz. 95) und die Ausnahme der §§ 212 Satz 1 und 213 Abs. 1 Satz 1 InsO zeigen. Randnummer 71 (

1. cc)Außerdem wäre wohl von den Gesellschaftern das erforderliche Stammkapital erneut aufzubringen, zumindest jedoch das gesetzliche Mindestkapital (vgl. die Nachweise bei Berner in Münchener Kommentar, GmbHG, § 60, Rz. 272). Randnummer 72 (
2. c)Selbst im Falle einer Abweisung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Antragstellerin mangels Masse würde die Rücknahme des Antrags durch den Antragsgegner die Auflösung der Antragstellerin nach § 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG nicht mehr aufhalten, wenn die Rücknahme des Antrags erst nach Eintritt der Rechtskraft des Beschlusses erfolgte. Randnummer 73 (
3. d)Zudem besteht die Möglichkeit, dass das Insolvenzgericht noch

seiner Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens weitere Maßnahmen zu Lasten der Antragstellerin nach § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1a, 2 (ggf. mit der in § 22 Abs. 1 Satz 1 InsO

gesehenen Folge der Bestellung eines sog.

läufigen schwachen Insolvenzverwalters), 4 und 5 sowie Abs. 3 Satz 2 i.V.m. Satz 1 InsO trifft. Randnummer 74

wegnahme der Hauptsache ist angesichts der

genannten Umstände jedenfalls dann zulässig, wenn in Abweichung von der ständigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs nicht nur eine summarische Prüfung erfolgt. Randnummer 75

läufigen Insolvenzverwalter zu bestellen, nicht möglich, da die InsO einen solchen Antrag nicht zulässt. Randnummer 76

schriften über das Ruhen und die Aussetzung keine Anwendung (Schmahl/Vuia in MüKo-InsO,

1. Aufl. 2013, § 14, Rz. 118, und § 16, Rz. 23, m.wN.; FG Hamburg Beschluss vom
2. April 2011 2 V 8/11, EFG 2011, 1400; vgl. BGH-Beschluss vom
3. Juli 2007 IX ZB 141/06, ZInsO 2007, 604). Randnummer 77 ee) Die Antragstellerin besitzt ein anzuerkennendes gegenwärtiges Bedürfnis nach gerichtlichem Rechtsschutz in Form einer Regelungsanordnung. Randnummer 78

aussetzungen der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens eine fehlerfreie Ermessensentscheidung unter Berücksichtigung der Besonderheiten des konkreten Steuerschuldverhältnisses und zwar unabhängig von den Insolvenzvoraussetzungen (BFH-Beschluss vom

1. Februar 2011 VII B 226/10, BFH/NV 2011, 1017, m.w.N.). Randnummer 81 (c) Neben die Ermessenskontrolle tritt die Überprüfung des Insolvenzantrags durch das Finanzgericht nach den Vollstreckungsvorschriften der AO (BFH-Beschluss vom
2. Februar 2011 VII B 226/10, BFH/NV 2011, 1017). Randnummer 82

läufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint (sog. Regelungsanordnung). Randnummer 87 Ein Erfolg des Antrags setzt

aus, dass der Antragsteller den Anspruch, aus dem er sein Begehren herleitet (sog. Anordnungsanspruch), und einen Grund für die zu treffende Regelung (sog. Anordnungsgrund) schlüssig darlegt und deren tatsächlichen

aussetzungen glaubhaft macht. Fehlt es an einer der beiden

aussetzungen, kann die einstweilige Anordnung nicht ergehen (§ 114 Abs. 3 FGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO; vgl. FG Hamburg Beschluss vom 18. August 2011 6 V 102/11, nachgewiesen bei juris). Randnummer 88 a) Ein Anordnungsgrund liegt

. Randnummer 89 aa) Der Anordnungsgrund folgt bereits aus der Natur der Sache, weil wegen der weitreichenden, regelmäßig nicht wieder rückgängig zu machenden Wirkungen eines erfolgreichen Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder seiner Ablehnung wegen fehlender Masse, die Dringlichkeit der Entscheidung keiner weiteren Glaubhaftmachung bedarf (Hessisches FG Beschluss vom

1. April 2013 1 V 495/13, juris; FG Hamburg Beschluss vom
2. Februar 2011 2 V 8/11, EFG 2011, 1400; vgl. Sächsisches FG Beschluss vom
3. August 2011 6 V 915/11, nachgewiesen bei juris; a.A. Werth, Rechtsschutz gegen Insolvenzanträge des Finanzamts, AO-StB 2007, 210) auch wenn sie jeden Insolvenzschuldner treffen und üblicherweise mit dem Insolvenzantrag oder der Eröffnung des Insolvenzverfahrens verbunden sind (a. A. Trossen,

läufiger Rechtsschutz gegen Insolvenzanträge der Finanzbehörden, DStZ 2001, 877). Randnummer 90

1. bb)Im Übrigen dürften auch die zumindest ebenso zeitnah zu besorgenden weiteren o.g. Maßnahmen des Insolvenzgerichts Anordnungsgründe bilden. Randnummer 91
2. cc)Selbst wenn es bei Insolvenzgerichten gängige Praxis sein sollte, Verfahren, wenn parallel zum Insolvenzeröffnungsverfahren eine Leistungsklage auf Rücknahme des Insolvenzantrags beim Finanzgericht anhängig gemacht worden ist, nicht zu fördern, sondern die Insolvenzgerichte i.d.R. mit Rücksicht auf § 13 Abs. 2 InsO, d.h. die Erledigung des Insolvenzantragsverfahrens durch Antragsrücknahme, die Entscheidung der Finanzgerichtsbarkeit abwarten sollten (so Carlé, Insolvenzantrag durch das FA – Hinweise zur

gehensweise

dem Insolvenzgericht, AO-StB 2009, 248), was wohl vielfach selbst dann, wenn die Verpflichtung zur Rücknahme des Antrags im Wege der einstweiligen Anordnung des Finanzgerichts begehrt wird, ohnehin nicht der Realität entsprechen dürfte, entfällt der Anordnungsgrund nicht. Randnummer 92 b)Die Antragstellerin besitzt einen Anordnungsanspruch auf Verpflichtung des Antragsgegners zur Rücknahme seines Insolvenzantrags. Randnummer 93 aa) Allerdings hat die Antragstellerin nicht

getragen und dementsprechend auch nicht glaubhaft gemacht, dass der Antragsgegner den Insolvenzantrag gestellt hätte, ohne das zu erkennen wäre, dass er das ihm eingeräumte Ermessen betätigt hätte. Randnummer 94 bb) Der Antragsgegner hat trotz des Hinweises des Berichterstatters auf den Beschluss des FG des Landes Sachsen-Anhalt vom 10. Januar 2013 3 V 1340/12, EFG 2013, 1782 , und somit darauf, dass die Finanzbehörde bei der Entscheidung, ob sie die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens beantrage, eine Ermessensentscheidung zu treffen habe und maßgeblich für deren Beurteilung womöglich der Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung sei, lediglich

getragen, der Insolvenzantrag sei ermessensgerecht, da die Vollstreckungsmaßnahmen ohne Erfolg geblieben seien. Er sei bei vollstreckbaren Rückständen im Rahmen pflichtgemäßer Ermessensausübung gehalten, bei

liegen von Insolvenzgründen einen Insolvenzantrag zu stellen. Randnummer 95 Er hat keine Unterlagen

gelegt, aus denen sich eine weitergehende Betätigung eines Ermessens erkennen ließe. Insbesondere lassen die

gelegten Vollstreckungsakten keinerlei Betätigung des Ermessens erkennen. Randnummer 96 Unstreitige Tatsachen – wie im Streitfall die

genannten Umstände – brauchen nicht glaubhaft gemacht zu werden (BGH-Beschluss vom 09. Juli 2009 IX ZB 86/09, ZInsO 2009, 1533; § 114 Abs. 2 FGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO und § 155 FGO i.V.m. § 294 ZPO). Randnummer 97 cc) Wenn der Antragsgegner im Streitfall seinen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrensaufrecht erhält, ohne sein Ermessen in weiterem Umfang zu betätigen, so verletzt er das subjektive Recht der Antragstellerin auf dieses aktuell. Randnummer 98

geprägten Ermessen aus. Randnummer 100

mals bei Stellung des Antrages angegebenen Gründe gegebenenfalls ermessensfehlerhaft waren (a.A. möglicherweise Sächsisches FG Beschluss vom 28. März 2013 3 V 271/13, juris, das prüft, ob der Antrag sowohl bei Antragstellung als auch später rechtmäßig war). Umgekehrt muss das Finanzamt (im Klageverfahren) zur Rücknahme des Insolvenzantrags verurteilt werden, wenn die Antragsvoraussetzungen zwar bei Stellung des Antrages

gelegen haben, zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung aber nicht mehr gegeben sind (FG des Saarlandes Urteil vom 17. März 2004 1 K 437/02, EFG 2004, 1021). Randnummer 109

1. cc)Anders als im Falle des Begehrens der Rücknahme, des Widerrufs oder der Aufhebung eines Verwaltungsakts durch die Finanzbehörde ist, da die Ermessensentscheidung der Finanzbehörde nicht formell bestandskräftig werden kann, nicht zwischen einem Ermessen hinsichtlich einer gedachten Stellung des Insolvenzantrags im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung und der Aufrechterhaltung in Form eines Verzichts auf die Rücknahme des Insolvenzantrags zu unterscheiden. Randnummer 110
2. dd)Im Streitfall kann dahinstehen, ob die Finanzbehörde ihre Ermessensentscheidungen nicht nur in unmittelbarer oder entsprechender Anwendung des § 102 Satz 2 FGO ergänzen, sondern eine Ermessensentscheidung, gerade weil kein Verwaltungsakt

liegt, so dass § 102 Satz 2 FGO und auch § 126 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 2 AO nicht anwendbar sind (FG Berlin Urteil vom

1. September 2004 7 K 7182/04, EFG 2005, 11), völlig neu (vgl. FG des Saarlandes Urteil vom
2. März 2004 1 K 437/02, EFG 2004, 1021; Lindwurm, Zulässigkeit eines Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens, AO-StB 2011, 136) oder sogar unter erstmaliger Betätigung ihres Ermessens treffen darf. Denn Randnummer 111