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Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt Vergabesenat 7 Verg 8/16 Beschluss Vergabenachprüfungsverfahren: Beginn eines Vergabeverfahrens; Vorausset

Vergabenachprüfungsverfahren: Beginn eines Vergabeverfahrens; Voraussetzungen für eine ausschreibungsfreie interkommunale Zusammenarbeit Orientierungssatz 1. Ein Vergabeverfahren beginnt mit der erste

§ 186GWB).

Ein Vergabeverfahren beginnt auch insoweit mit der ersten nach außen getretenen Handlung der Vergabestelle (vgl. OLG Düsseldorf VergabeR 2015, 242; OLG Düsseldorf VergabeR 2012, 846; OLG Celle NZBau 2014, 780 m.w.N.; Zeiss in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht,

  1. Aufl. 2016, Rdn. 1 zu § 186 GB), mit der der Auftraggeber – über das Stadium des bloßen Vorstudiums des Marktes hinaus oder sonstiger rein vorbereitender Handlungen – bestimmte organisatorische oder planerische Maßnahmen ergreift, um einen Auftragnehmer zu ermitteln (vgl. OLG Celle NZBau 2014, 780; OLG Düsseldorf, Beschluss vom
  2. Juni 2013, a. a. O., juris Rdnr. 26; OLG München, Beschluss vom
  3. Juli 2012, a. a. O., juris Rdnr. 61), also z. B. Angebote einholt, Bietergespräche führt oder sogar wertet und sich für ein Angebot entscheidet (EuGH, Urteil vom
  4. Januar 2005 C26/03, juris Rdnr. 35; BGH, Beschluss vom
  5. Februar 2005 X ZB 27/04, juris Rdnr. 15; Möllenkamp in Kulartz/Kus/Portz, a. a. O., § 107 Rdnr. 34). Während nach diesen Grundsätzen Machbarkeitsstudien oder vergleichende Wirtschaftlichkeitsberechnungen noch nicht ausreichen können (OLG München, Beschluss vom
  6. Juli 2012, a. a. O., juris Rdnr. 65), genügen aber in jedem Fall solche Maßnahmen des Auftraggebers, die nach außen wahrgenommen werden und geeignet sind, das leistende Unternehmen mit dem Ziel eines Vertragsschlusses zu ermitteln und auszuwählen (vgl. OLG Celle NZBau 2014, 78; OLG Rostock, Beschluss vom
  7. November 2013, 17 Verg 7/13 zitiert nach juris; OLG München, Beschluss vom
  8. Juli 2012, a. a. O.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom
  9. Oktober 2008 VII Verg 35/08, juris Rdnr. 21; Fandrey in Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht,
  10. Aufl., Rdn.

§ 186GWB).

Randnummer 46

  1. Wie die Vergabekammer in dem angefochtenen Beschluss zutreffend ausgeführt hat, hat der Antragsgegner bereits vor dem
  2. April 2016 mit der externen Umsetzung des Beschaffungsvorganges begonnen. Maßgeblich ist bei der Bewertung der von dem Antragsgegner unternommenen Schritte dabei der objektive Empfängerhorizont eines potenziellen Bieters (vgl. OLG München, Beschluss vom
  3. Juli 2012, a. a. O., juris Rdnr. 67). Randnummer 47 Der Antragsgegner hat bereits unmittelbar nach Ausspruch der Kündigung gegenüber der Antragstellerin im Jahr 2015 intern Überlegungen angestellt, wie mit der technischen Betriebsführung nach Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zum
  4. Mai 2016 zukünftig verfahren werden soll, wobei unterschiedliche Optionen erwogen wurden, so insbesondere eine interkommunale Zusammenarbeit, eine förmlich europaweite Ausschreibung sowie ferner eine Fortsetzung des gekündigten Betriebsführungsvertrages mit der Antragstellerin (Beschlussvorlage V-02/2016 vom
  5. Dezember 2016). Diese Erwägungen mögen zwar zunächst nur der Vorbereitung der internen Entschließung über die Neuorganisation der technischen Betriebsführung gedient haben und damit dem rein internen Bereich des Auftraggebers zuzuordnen sein. Allerdings hat der Antragsgegner mit der externen Umsetzung seiner Beschaffungsabsicht schon im Jahr 2015 dadurch begonnen, dass er mit Anfrage vom
  6. Juni 2015 Kostenangebote sowohl der Beigeladenen als auch der WAZV L. -R. - J. eingeholt hat und diese einer Bewertung unterzog, wie sich aus der vorliegenden Dokumentation im Zusammenhang mit der Niederschrift der Sitzung der Verbandsversammlung vom
  7. März 2016 (Anlage 11, Beschlussvorlage V-06/2016) ergibt. Mit Schreiben vom
  8. Juli 2015 forderte er die Antragstellerin ferner auf, „potenziellen neuen Vertragspartnern“ die Besichtigung der Kläranlage M. und ggf. weiterer Anlagen zu ermöglichen. Der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots kamen die Beigeladene und der WAZV L. -R. -J. als weiterer Bieter nach. Das Angebot der Beigeladenen vom
  9. August 2015 ging bei dem Antragsgegner am
  10. August 2015 ein. Randnummer 48 Mit der Einholung der Angebote potenzieller Bieter hat der Antragsgegner aber das interne Stadium verlassen, weil er damit Maßnahmen ergriffen hat, die über eine rein vorbereitende Marktsondierung und Machbarkeitsstudie im Vorfeld eines Verfahrens hinausgehen. Indem er mehreren Unternehmen Gelegenheit zur Abgabe von Angeboten gegeben hatte, hat er den Wettbewerb zwischen mehreren Wirtschaftsteilnehmern eröffnet und ist dadurch nach außen wahrnehmbar aufgetreten, um einen Wirtschaftsteilnehmer für den Vertragsschluss auszuwählen (vgl. BGHZ 162, 116; OLG Rostock, Beschluss vom
  11. November 2013, 17 Verg 7/13 zitiert nach juris; Fandrey in Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht,
  12. Aufl., Rdn.

§ 186GWB).

Mit der Beigeladenen hatte der Antragsgegner über deren Angebot unstreitig verhandelt und dieser schließlich den Vorzug gegeben, was in der von der Verbandsversammlung am 18. März 2016 beschlossenen Absichtserklärung dokumentiert ist. II. Randnummer 49 Zu Unrecht meint der Antragsgegner, dass der Nachprüfungsantrag unzulässig sei. Das Nachprüfungsverfahren ist insgesamt zulässig. Randnummer 50 1. Der Schwellenwert gem. §§ 100 Abs. 1 Nr. 1, 127 Nr. 1 GWB in der hier bis zum 17. April 2016 gültigen alten Fassung i. V. mit § 2 Nr. 2 VgV nach Maßgabe des Art. 2 Nr. 1

  1. b)der EU-Verordnung 1336/2013 zur Änderung der Richtlinien 2004/17/EG, 2004/18/EG und 2009/81/EG des Europäischen Parlaments und des Rates in Höhe von 207.000 € netto ist hier überschritten. Zwar ist der angegriffene Vertrag über die Gründung einer Arbeitsgemeinschaft zunächst nur zeitlich befristet bis zum 31. Dezember 2016 abgeschlossen worden. Die Parteien haben indessen unter § 9 Nr. 1 des Vertrages eine Verlängerungsoption für den Fall vorgesehen, dass sich die Parteien nicht auf eine langfristige Anschlussvereinbarung verständigen können. In diesem Fall soll der ARGE-Vertrag aber auf unbestimmte Zeit weiter laufen, so dass für die Bestimmung des Auftragswertes gemäß § 3 Abs. 4 Nr. 2 VgV a.F. auf den 48-fachen Monatswert abzustellen gewesen ist. Legt man das Kostenangebot der Beigeladenen vom 28. August 2015 zugrunde, so liegt der geschätzte Auftragswert deutlich oberhalb des Schwellenwertes. Randnummer 51 2. Die Antragstellerin ist überdies nach § 107 Abs. 2 GWB a.F. antragsbefugt, denn sie hat ihr Interesse an dem Auftrag hinreichend belegt. Randnummer 52 Gemäß § 107 Abs. 2 GWB a.F. muss der Antragsteller eines Nachprüfungsverfahrens ein Interesse am Auftrag haben, die Verletzung eigener Rechte gem. § 97 Abs. 7 GWB geltend machen und ihm muss durch die behauptete Verletzung von Vergabevorschriften ein eigener Schaden drohen. Dies ist hier der Fall. Randnummer 53
  2. a)Bei einer De-facto-Vergabe, bei der eine Vergabestelle eine Auftragsvergabe ohne förmliches Vergabeverfahren beabsichtigt, obwohl ein Vergabeverfahren hätte durchgeführt werden müssen, sind an das Auftragsinteresse grundsätzlich keine hohen Anforderungen zu stellen. Insoweit reicht es aus, dass der Antragsteller darlegt, durch den behaupteten Verstoß gegen Vorschriften des Vergaberechts an der Abgabe eines Angebots und der Erlangung des Auftrags gehindert gewesen zu sein (vgl. OLG Celle NZBau 2014, 780; OLG Frankfurt NZBau 2014, 386 m.w.N.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 15. November 2013 15 Verg 5/13, juris Rdnr. 86; Summa in jurisPK-VergabeR, 4. Aufl., § 107 GWB Rdnr. 57). Ist das Unternehmen – wie hier die Antragstellerin – auf die Erbringung des Auftrages eingerichtet, folgt das Interesse am Auftrag schon daraus in Verbindung mit der Stellung des Nachprüfungsantrages (vgl. OLG Frankfurt NZBau 2014, 386). Die Antragstellerin hat als bisherige Leistungserbringerin überdies wiederholt, so mit Schreiben vom 10. Dezember 2015, ihr Interesse an einer Fortsetzung des zum 31. Mai 2016 gekündigten Betriebsführungsvertrages bekundet. Sie hat zudem dargelegt, dass und warum sie ein förmliches Verfahren für notwendig erachtet und dass ihr anderenfalls ein Schaden drohe. Denn durch die De-facto-Vergabe wird ihr die Möglichkeit zur Beteiligung am Verfahren mit dem Ziel einer Auftragsvergabe genommen; darin ist aber stets eine Verschlechterung der Zuschlagschancen zu sehen (vgl. OLG Celle NZBau 2014, 780; OLG Naumburg, Beschluss vom 22. Dezember 2011 2 Verg 10/11 , juris Rdnr. 69 , 70). Randnummer 54
  3. b)Aber auch der Einwand des Antragsgegners, er habe den Betriebsführungsvertrag mit der Antragstellerin deshalb gekündigt, weil er mit den Leistungen der Antragstellerin in der Vergangenheit nicht mehr zufrieden gewesen sei, rechtfertigen keine abweichende Beurteilung. Konkrete Tatsachen, die die Prognose einer Ungeeignetheit der Antragstellerin begründen oder zumindest als vertretbar erscheinen lassen könnten, hat der Antragsgegner nicht substantiiert dargetan. Das Vorbringen des Antragsgegners zur möglichen Unzuverlässigkeit der Antragstellerin sind vielmehr zu allgemein gehalten, als dass sie den Senat von einem berechtigten Ausschluss der Antragstellerin im Falle der Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens überzeugen könnten. Die freihändige Vergabe an die Beigeladene lässt auch keine tragfähigen Schlussfolgerungen zu, welche konkreten Anforderungen der Antragsgegner an die Fachkunde, Leistungsfähigkeit, Zuverlässigkeit und technisches know-how im Falle der Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens gestellt hätte oder stellen würde. Dass die Antragstellerin ordnungsgemäß festgelegte Eignungskriterien oder Mindestbedingungen nicht erfüllen könnte, lässt sich damit nicht prognostizieren. Randnummer 55 3. Eine Präklusion nach § 107 Abs. 3 GWB a.F. scheidet ebenfalls von vorneherein aus, da bei einer De-facto-Vergabe im Grundsatz kein Rügerecht besteht. Da der Antragsgegner kein förmliches Vergabeverfahren eingeleitet hat, sondern den Kooperationsvertrag mit der Beigeladenen nur nach beschränkter Beteiligung anderer Unternehmen freihändig abschloss, sind die Rügeobliegenheit und die Fristen des § 107 Abs. 3 S. 1 GWB a.F. vollständig von der vorrangigen Regelung in § 101 b Abs. 2 GWB a.F. verdrängt (vgl. OLG München NZBau 2013, 458; OLG Frankfurt NZBau 2014, 386; OLG Celle NZBau 2014, 780). Randnummer 56 4. Der Nachprüfungsantrag ist des Weiteren aber auch nicht gemäß § 101 b Abs. 2 GWB verfristet. Nach § 101 b Abs. 2 GWB kann die Unwirksamkeit eines unter Verletzung des § 101 b Abs. 1 Nr. 2 GWB zustande gekommenen Vertrages nur innerhalb von 30 Kalendertagen ab Kenntnis des Verstoßes und nicht später als 6 Monate nach Vertragsschluss geltend gemacht werden. Der streitgegenständliche Betriebsführungsvertrag ist am 28. April 2016 auf der Grundlage des Beschlusses der Verbandsversammlung vom gleichen Tage unterzeichnet worden. Ihren Nachprüfungsantrag hat die Antragstellerin am 12. Mai 2016 bei dem Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt eingereicht und damit die 30-Tagesfrist des § 101 b Abs. 2 GWB a.F. gewahrt. Randnummer 57 5. Die Antragstellerin ist schließlich auch nicht nach den Grundsätzen von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB gehindert gewesen, ihren Nachprüfungsantrag anzubringen. Randnummer 58
  4. a)Wie die Vergabekammer in dem angefochtenen Beschluss zutreffend ausgeführt hat, stellt sich ihr Nachprüfungsgesuch insbesondere nicht als eine unzulässige Rechtsausübung wegen widersprüchlichen Verhaltens (Einwand des venire contra factum proprium) dar. Randnummer 59 Die Antragstellerin mag zwar im Vorfeld nachhaltig um eine Fortsetzung des zum 31. Mai 2016 gekündigten Betriebsführungsvertrages geworben und dem Antragsgegner dabei eine Rücknahme der Kündigung vorgeschlagen haben. Ob die vorgeschlagene Vorgehensweise vergaberechtliche Vorschriften missachten würde, weil dadurch ebenfalls eine förmliche europaweite Ausschreibung unterbleiben sollte, kann im Ergebnis dahingestellt bleiben. Denn der Antragstellerin kann die Rechtsschutzmöglichkeit nach §§ 102 ff GWB a.F. gegen vergaberechtliche Verstöße des Auftraggebers nicht schon mit der Begründung versagt werden, dass sie ihrerseits eine unzulässige De-facto-Vergabe zu ihren Gunsten angeregt habe. Der Senat vermag ein rechtsmissbräuchliches Verhalten jedenfalls noch nicht darin zu erblicken, dass sie sich nunmehr gerichtlich gegen die vergaberechtswidrige Beauftragung der Beigeladenen wendet (vgl. ähnlich OLG München NzBau 2013, 458). Dabei ist zu beachten, dass die §§ 97 ff GWB a.F. in erster Linie die öffentlichen Auftraggeber verpflichten sollen. Die den Bietern in § 102 GWB a.F. eröffnete Rechtsschutzmöglichkeit, mit der das Verhalten der Vergabestelle im Rahmen der Vergabe öffentlicher Aufträge überprüft wird, kann aber nur ausnahmsweise unter besonderen Voraussetzungen nach § 242 BGB eingeschränkt werden. Randnummer 60 Ein Unternehmen verhält sich dabei nicht schon dann treuwidrig, wenn es gegenüber einem öffentlichen Auftraggeber ein Angebot abgibt, das eine Dienstleistung zum Gegenstand hat, ohne bereits hierbei auf die Notwendigkeit eines geregelten Vergabeverfahrens hinzuweisen. Ein Verstoß gegen Treu und Glauben kommt vielmehr allenfalls dann in Betracht, wenn das Unternehmen bereits zu diesem Zeitpunkt weiß oder – was regelmäßig positiver Kenntnis gleichsteht (vgl. z.B. BGHZ 133, 192, 198 f.; BGH NJW 2000, 953 m.w.N.) – sich aufdrängender Erkenntnis verschließt, dass der öffentliche Auftraggeber den Auftrag ohne Einleitung und Durchführung eines notwendigen geregelten Vergabeverfahrens vergeben will (vgl. BGHZ 162, 116; OLG Brandenburg NJOZ 2004, 2759). Hierfür ist aber im Streitfall weder etwas dargetan noch ersichtlich. Die Vergabekammer hat zu Recht darauf verwiesen, dass in der vergaberechtlichen Praxis die Ansicht vertreten wird, dass die von der Antragstellerin vorgeschlagene einvernehmliche Rücknahme einer Kündigung innerhalb der laufenden Kündigungsfrist weder einen neuen Beschaffungsvorgang begründet, mit dem seinerseits gegen die Unterrichtungspflicht des § 101 a GWB a.F. verstoßen würde, noch die unmittelbare Erteilung eines Auftrages im Sinne des § 101 b Abs. 1 Nr. 2 GWB darstellt (vgl. BKartA Bonn, Beschluss vom 26. Februar 2010, VK 1 - 7/10 zitiert nach juris). Nach dieser Rechtsansicht einigen sich die Vertragsparteien vielmehr darauf, sich gegenseitig so behandeln zu wollen, als wenn die Kündigung von vorneherein nicht erfolgt wäre; der gekündigte Vertrag bliebe danach nach den bisherigen Bedingungen unverändert in Kraft und die einvernehmliche Rücknahme der Kündigung würde keinen neuen Vertrag darstellen (vgl. BKartA Bonn, Beschluss vom 26. Februar 2010, VK 1 - 7/10 zitiert nach juris). Auch wenn man diese Rechtsansicht nicht teilen will, kann man aber vor diesem Hintergrund das Ansinnen der Antragstellerin, die Kündigung bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist „zurückzunehmen“, nicht schon als derart treuwidrig werten, dass sie allein aufgrund dieses Verhaltens ihres eigenen Nachprüfungsrechtes aus § 102 GWB a.F. verlustig ginge. Randnummer 61
  5. b)Der Antragstellerin kann ferner nicht als unzulässige Rechtsausübung entgegengehalten werden, dass sie ihren Nachprüfungsantrag erst am 11. Mai 2016 angebracht hat, obwohl sie bereits mit Schreiben vom 24. März 2016 die beabsichtigte De-facto-Vergabe gegenüber dem Antragsgegner gerügt hatte und dieser der Rüge mit Schreiben vom 29. März 2016 nicht abhalf. Randnummer 62 Dass die Antragstellerin das Vorgehen des Antragsgegners mit Schreiben vom 24. März 2016 vorsorglich beanstandet und Abhilfe gefordert hat, führt nicht dazu, dass die Frist des § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB a.F. zumindest entsprechend heranzuziehen wäre. Es kann nämlich nicht angehen, dass in einem Fall, in dem der Auftraggeber kein geregeltes Vergabeverfahren durchführt, der Antragstellerin eine Mitwirkungspflicht im Sinne der auf einer Vertrauensbasis beruhenden Präklusionsregel auferlegt wird. Hierfür fehlt es bereits an einer verfahrensmäßigen Grundlage. Eine aus § 242 BGB abgeleitete Obliegenheit zu Lasten desjenigen Bieters, der die Erforderlichkeit eines regulären Vergabeverfahrens gegenüber dem Auftraggeber gerügt hat, einen Nachprüfungsantrag zeitnah nach Eingang der Mitteilung über die Nichtabhilfe anzubringen, ist zu verneinen. Dadurch würde nicht nur die Nichtanwendbarkeit des § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB a.F. auf De-facto-Vergaben unterlaufen (§ 107 Abs. 3 S. 2 GWB a.F.), sondern eine einseitige Belastung der Bieterseite bei gleichzeitiger Privilegierung des öffentlichen Auftraggebers bewirkt, die schon deswegen nicht gerechtfertigt ist, weil der öffentliche Auftraggeber und nicht der Bieter der verantwortliche Normadressat für die Beachtung des Vergaberechts ist (vgl. ebenso: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19. Juli 2006, VII Verg 26/06 zitiert nach juris; OLG München NZBau 2013, 458). Stellt sich der öffentliche Auftraggeber aber – wie hier – auf den Standpunkt, zu einer Direktvergabe berechtigt gewesen zu sein, wäre es ein nicht zu rechtfertigender Wertungswiderspruch, den Nachprüfungsantrag unter Hinweis auf eine Beanstandungsobliegenheit als rechtsmissbräuchlich zurückzuweisen, während der öffentliche Auftraggeber sich gegen die Einhaltung der Vergabevorschriften entschieden hat und von dieser Entscheidung auch im Nachprüfungsverfahren nicht abrückt, der Antragstellerin aber die Verletzung eigener Pflichten vorwirft (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19. Juli 2006, VII Verg 26/06 zitiert nach juris). III. Randnummer 63 Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet. Randnummer 64 Der Vertrag über die Gründung einer Arbeitsgemeinschaft vom 28. April 2016 unterfällt nicht der Bereichsausnahme einer interkommunalen Zusammenarbeit, sondern unterliegt dem Vergaberechtsregime der §§ 97 ff GWB a.F. (zu 1.). Randnummer 65 Die Vergabekammer hat insoweit zu Recht angenommen, dass die Voraussetzungen für eine Direktvergabe ohne vorherige Bekanntmachung und förmlicher, europaweiter Ausschreibung nicht vorlagen und festgestellt, dass die Auftragserteilung an die Beigeladene als De-facto-Vergabe gemäß § 101 b Abs. 1 GWB a.F. nichtig ist (zu 2.). Randnummer 66 1. Der zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen am 28. April 2016 zustande gekommene ARGE-Vertrag erfüllt die Tatbestandsmerkmale eines ausschreibungspflichtigen öffentlichen Auftrages im Sinne des § 99 GWB a.F., denn ein öffentlicher Auftraggeber (§ 98 Nr. 1 GWB a.F.) will hier eine ihm gesetzlich übertragene Aufgabe nicht selbst erfüllen, sondern von einer von ihm personenverschiedenen und unabhängigen juristischen Person erledigen lassen, die als Gegenleistung hierfür ein Betriebsführungsentgelt erhält. Der Annahme eines Auftrages im Sinne des § 99 GWB a.F. steht dabei nicht etwa entgegen, dass der Vertrag über die Gründung einer Arbeitsgemeinschaft öffentlich-rechtlicher Natur und der Ausführende seinerseits öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB a.F. ist. Auch ist nicht erheblich, ob die Gegenleistung des Auftraggebers kostendeckend oder gar gewinnbringend ist (vgl. EuGH, Urteil vom 19. Dezember 2012, C-159/11, Lecce, NZBau 2013, 114; OLG Koblenz VergabeR 2015, 192; OLG Düsseldorf VergabeR 2014, 169). Randnummer 67 Ein Ausnahmefall, der die Auftragsvergabe bezüglich der technischen Betriebsführung dem Vergaberechtsregime entzieht, ist hingegen zu verneinen. Der Antragsgegner kann sich insbesondere nicht auf die Bereichsausnahme einer vergaberechtsfreien interkommunalen Zusammenarbeit berufen. Randnummer 68
  6. a)Da sich das Verfahren nach dem bis zum 17. April 2016 gültigen Vergaberecht (GWB a.F.) beurteilt, kann die in § 108 Abs. 6 GWB n.F. normierte Privilegierung der interkommunalen Zusammenarbeit keine unmittelbare Anwendung finden. Die Reichweite des im Ersten Abschnitt des Vierten Teils des gemäß § 186 Abs. 2 GWB anzuwendenden, bis zum 17. April 2016 gültigen GWB bestimmt sich vielmehr allein nach den hier anwendbaren §§ 99 ff GWB a.F. Das Vergaberecht enthielt allerdings in den §§ 99 ff GWB a.F. bislang keine – § 108 Abs. 6 GWB n.F. entsprechende – Regelung, die eine Vereinbarung, welche einerseits alle Merkmale eines öffentlichen Auftrages erfüllt, an denen andererseits aber nur öffentliche Auftraggeber beteiligt sind, von dem Anwendungsbereich des Ersten Abschnitts des Vierten Teils des GWB a.F. ausnimmt. Randnummer 69 Die Voraussetzungen für eine Nichtanwendung des Vergaberechts bei öffentlich-rechtlicher Zusammenarbeit können indessen den maßgeblich von der Rechtsprechung des EuGH zu den unionsrechtlichen Vergabevorschriften entwickelten Grundsätzen sowie Art. 12 der Richtlinie 2014/24/EU entnommen werden. Randnummer 70
  7. aa)Nach der Rechtsprechung des EuGH (vgl. EuGH, Urteil vom 09. Juni 2009, C 480/06, „Stadtreinigung Hamburg“, NZBau 2009, 527; EuGH, Urteil vom 13. Juni 2013, C-386/11, „Piepenbrock“; EuGH, Urteil vom 19. Dezember 2012, C-159/11, „Lecce“) resultiert die Ausschreibungsfreiheit im Falle einer horizontalen Zusammenarbeit von Gebietskörperschaften aus folgenden kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen: Randnummer 71

(1)Mit dem maßgeblichen Vertrag wird eine Zusammenarbeit ausschließlich zwischen den öffentlichen Einrichtungen (Gebietskörperschaften) bei der Wahrnehmung einer ihnen allen obliegenden öffentlichen Aufgabe vereinbart. Randnummer 72
(2)Die Zusammenarbeit und ihre Umsetzung werden nur durch Überlegungen und Erfordernisse bestimmt, die mit der Verfolgung von im öffentlichen Interesse liegenden Zielen zusammenhängen. Randnummer 73
(3)Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Interessen muss gewährleistet sein, so dass kein privates Unternehmen einem Wettbewerbsverstoß ausgesetzt ist. Randnummer 74 Liegen diese Voraussetzungen bei einer Zusammenarbeit von öffentlichen Einrichtungen vor, sind die unionsrechtlichen Vergabevorschriften nicht anwendbar. Sachliche Rechtfertigung dieser Ausnahme ist die Überlegung, dass das Unionsrecht den öffentlichen Auftraggeber nicht zu einer Nachfrage auf dem freien Markt zwingt. Das Vergaberecht ist vielmehr dann nicht relevant, wenn sich Beschaffungsvorgänge rein im Binnenbereich von Hoheitsträgern vollziehen und damit der externe Markt und private Unternehmen gar nicht tangiert werden. Die Große Kammer des Europäischen Gerichtshofes hat in ihrer Grundsatzentscheidung vom
  1. Juni 2009 („Stadtreinigung Hamburg“, C 480/06, NZBau 2009, 527) hierzu ausgeführt, dass eine öffentliche Stelle ihre im allgemeinen Interesse liegenden Aufgaben entweder mit ihren eigenen Mitteln oder in Zusammenarbeit mit anderen öffentlichen Stellen erfüllen könne, ohne gezwungen zu sein, sich an externe Einrichtungen zu wenden, die nicht zu ihren Dienststellen gehören würden. Zum einen schreibe das Gemeinschaftsrecht den öffentlichen Stellen für die gemeinsame Wahrnehmung ihrer öffentlichen Aufgaben keine spezielle Rechtsform vor. Zum anderen könne eine solche Zusammenarbeit öffentlicher Stellen das Hauptziel der Gemeinschaftsvorschriften über das öffentliche Auftragswesen – einen freien Dienstleistungsverkehr und die Eröffnung eines unverfälschten Wettbewerbs in allen Mitgliedstaaten – nicht in Frage stellen, solange die Umsetzung dieser Zusammenarbeit nur durch Überlegungen und Erfordernisse bestimmt werde, die mit der Verfolgung von im öffentlichen Interesse liegenden Zielen zusammenhängen, und der in der Richtlinie 92/50 genannte Grundsatz der Gleichbehandlung der Interessenten gewährleistet bleibe, so dass kein privates Unternehmen besser gestellt werde als seine Wettbewerber. Randnummer 75 In seinem Urteil vom
  2. Juni 2013 („Piepenbrock“, C-386/11) hat der EuGH erneut bekräftigt, dass die unionsrechtlichen Vergabevorschriften nicht anwendbar sein sollen auf Verträge, mit denen eine Zusammenarbeit von öffentlichen Einrichtungen bei der Wahrnehmung einer ihnen allen obliegenden Gemeinwohlaufgabe vereinbart werde, wenn diese ausschließlich zwischen öffentlichen Einrichtungen ohne Beteiligung Privater geschlossen würden, kein privater Dienstleistungserbringer besser gestellt werde als seine Wettbewerber und die darin vereinbarte Zusammenarbeit nur durch Überlegungen und Erfordernisse bestimmt werde, die mit der Verfolgung von im öffentlichen Interesse liegenden Zielen zusammen hingen. Randnummer 76 Der Unionsgesetzgeber hat in Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU die Unanwendbarkeit des Vergaberechts der Union auf bestimmte Vereinbarungen zwischen zwei oder mehr öffentlichen Auftraggebern auf Gemeinschaftsebene zwischenzeitlich kodifiziert. Diese Grundsätze sind nunmehr auch in § 108 Abs. 6 GWB in der ab dem
  3. April 2016 gültigen Fassung in nationales Recht umgesetzt worden. Randnummer 77 bb) Diese von dem EuGH für das Unionsrecht entwickelten und in Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU niedergelegten Grundsätze zur Vergaberechtsfreiheit bestimmter im öffentlichen Sektor geschlossener Verträge sind – zumindest im Wege einer teleologischen Reduktion des § 99 Abs. 1 GWB a.F. in Verbindung mit einer richtlinienfreundlichen Auslegung – auch heranzuziehen bei der Bestimmung der Reichweite des im Ersten Abschnitt des Vierten Teils des GWB a.F. geregelten Vergaberegimes (vgl. hierzu OLG Koblenz VergabeR 2015, 192; OLG München NZBau 2013, 458; KG Berlin NZBau 2014, 62; OLG Düsseldorf VergabeR 2014, 169; OLG Dresden VergabeR 2017, 58). Randnummer 78 b) Wendet man die vom EuGH aufgezeigten und richterrechtlich allgemein anerkannten Kriterien im Wege der teleologischen Reduktion des § 99 Abs. 1 GWB a.F. in Verbindung mit einer richtlinienkonformen Auslegung auf den Kooperationsvertrag zwischen der Beigeladenen und dem Antragsgegner vom
  4. April 2016 an, muss man hier indessen zu dem Ergebnis gelangen, dass die technische Betriebsführung im Rahmen der Erfüllung der Aufgabe „Abwasserbeseitigung“ nicht ohne ein förmliches Vergabeverfahren auf die Beigeladene als eine vom Auftraggeber unabhängige juristische Person übertragen werden durfte. Randnummer 79 Die von der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes entwickelten Voraussetzungen für eine solche ausschreibungsfreie interkommunale Zusammenarbeit sind nicht erfüllt. Randnummer 80
(1)Es fehlt bereits an dem Tatbestandsmerkmal der Zusammenarbeit zwischen öffentlichen Einrichtungen (Gebietskörperschaften) bei der Wahrnehmung einer ihnen allen obliegenden öffentlichen Gemeinwohlaufgabe. Randnummer 81 (
  1. a)Die streitbefangene Vereinbarung vom 28. April 2016 wurde zwar ausschließlich zwischen öffentlichen Trägern ohne Beteiligung Dritter abgeschlossen. Randnummer 82 Der Umstand, dass beide Vertragsparteien öffentliche Auftraggeber sind und daher eine Kooperationsvereinbarung allein zwischen Einrichtungen des öffentlichen Rechts abgeschlossen wurde, reicht für sich genommen aber noch nicht aus, um die Anwendung des Vergaberechts auszuschließen. Es ist auch unerheblich, dass die Beigeladene nicht in erster Linie eine Gewinnerzielung anstrebt, weder unternehmerisch strukturiert noch ständig auf dem Markt werbend tätig ist. Gleichwohl kann von einem ausschreibungspflichtigen öffentlichen Auftrag ausgegangen werden. Der EuGH hat hierzu vielmehr festgestellt, dass es keine generelle vergaberechtliche Freistellung der Zusammenarbeit von Hoheitsträgern gibt. Vielmehr können ohne weiteres auch öffentliche Einrichtungen Wirtschaftsteilnehmer und damit Bieter und Bewerber im Vergabewettbewerb sein (vgl. EuGH, Urteil vom 13. Januar 2005, C-84/03, „Spanien“, VergabeR 2005, 176; EuGH, Urteil vom 19. Dezember 2012, C-159/11 zitiert nach juris; EuGH, Urteil vom 06. Oktober 2015, C-203/14, EuZw 2015, 908 ff; OLG Koblenz VergabeR 2015, 192; Portz in Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., Rdn. 7/8, Rdn. 202 zu § 108 GWB). Randnummer 83 (
  2. b)Für die Annahme der Ausschreibungsfreiheit ist des Weiteren erforderlich, dass eine horizontale Zusammenarbeit auf Augenhöhe zur Erfüllung einer allen Beteiligten gemeinsam obliegenden Gemeinwohlaufgabe vorliegt. Randnummer 84 Die vertragliche Zusammenarbeit der öffentlichen Auftraggeber soll sicherstellen, dass die von diesen zu erbringenden öffentlichen Dienstleistungen im Hinblick auf die Erreichung gemeinsamer Ziele ausgeführt werden. Das Kriterium der Zielidentität ist erfüllt, wenn sich die Zusammenarbeit auf die Wahrnehmung einer allen in einem Kooperationsvertrag verbundenen öffentlichen Auftraggebern gleichermaßen obliegenden öffentlichen Aufgabe bezieht. Das setzt nicht voraus, dass alle an der Kooperation beteiligten öffentlichen Auftraggeber in gleichem Umfang zur Erbringung der Dienstleistung beitragen müssten. Es reicht vielmehr im Allgemeinen aus, dass jeder Kooperationsbeteiligte überhaupt einen Beitrag zur gemeinsamen Ausführung der Dienstleistung leistet. Notwendig ist insofern ein „kooperatives Konzept“ (vgl. Webeler in Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl., 2016, Rdn. 68 zu § 108 GWB n.F.) Randnummer 85 (
  3. aa)Die Parteien haben mit dem streitbefangenen Vertrag die Gründung einer Arbeitsgemeinschaft zur Wahrnehmung der Gemeinwohlaufgabe der Abwasserbeseitigung vereinbart. Die Abwasserbeseitigung stellt eine öffentlich-rechtliche Pflichtaufgabe im Rahmen der Daseinsvorsorge und damit zweifellos eine öffentliche Aufgabe dar. Randnummer 86 (
  4. bb)Wie die Antragstellerin zu Recht einwendet, ist die Abwasserbeseitigung im Verbandsgebiet allerdings keine öffentliche Aufgabe, die sowohl dem Antragsgegner als auch der Beigeladenen gemeinsam obliegt. Insoweit unterscheidet sich der hier zur Entscheidung stehende Sachverhalt von der Grundsatzentscheidung des EuGH vom 09. Juni 2009 (C-480/06, Stadtreinigung Hamburg) und der darin zugrunde liegenden Fallkonstellation. Randnummer 87 Ausweislich der Verbandssatzung des Antragsgegners hat sich die Beigeladene (ausschließlich) mit ihren Ortsteilen P. und S. gemeinsam mit der Stadt K. und der Stadt Sch. mit deren Ortsteilen zur Erfüllung der Aufgaben der Abwasserbeseitigung zu einem Zweckverband, dem Antragsgegner, nach § 83 Abs. 1 WG LSA zusammen geschlossen. Auf der Ebene des Zweckverbandes liegt eine horizontale kooperative Zusammenarbeit der beteiligten Kommunen bei der Wahrnehmung der ihnen allen obliegenden Gemeinschaftswohlaufgabe der Abwasserbeseitigung vor. Randnummer 88 Der nach § 83 Abs. 1 WG LSA gebildete Zweckverband verfügt als Körperschaft des öffentlichen Rechts über eine eigene Rechtspersönlichkeit, auf die die ihm angehörenden Kommunen ihre Rechte und Pflichten übertragen haben. Die öffentliche Aufgabe der Abwasserbeseitigung ist mit Gründung des Zweckverbandes auf diesen gemäß § 83 Abs. 1 S. 3 WG LSA vollständig übergegangen und liegt damit – bezogen auf das Verbandsgebiet – ausschließlich bei dem Antragsgegner und nicht mehr bei den angeschlossenen Kommunen, die diese Aufgabe auf den Zweckverband delegiert haben. Randnummer 89 Danach aber ist die Beigeladene nur noch für ihr eigenes Stadtgebiet weiterhin für die Abwasserbeseitigung zuständig geblieben, weil dies gemäß § 1 der Verbandssatzung nicht zu dem Verbandsgebiet gehört. Dieser Entsorgungsbereich wird aber von dem streitbefangenen Vertrag über die Gründung einer Arbeitsgemeinschaft nicht betroffen, da dieser die technische Betriebsführung nur für das Verbandsgebiet zum Gegenstand hat. Die Zuständigkeit für die Abwasserbeseitigung im Hinblick auf die Ortsteile P. und S. der Beigeladenen ist dagegen komplett auf den Zweckverband übergegangen. Aus diesem ihm bezogen auf das Verbandsgebiet allein obliegenden Aufgabenspektrum hat der Antragsgegner nun wiederum die Beigeladene mit einer Dienstleistung beauftragt. Gegenstand des hier streitbefangenen Vertrages über die Gründung einer Arbeitsgemeinschaft ist gemäß § 1 Nr. 1 des Vertrages die technische Betriebsführung der im Eigentum des Antragsgegners stehenden Anlagenteile und technischen Einrichtungen für das Verbandsgebiet. Da die Zuständigkeit für die Abwasserbeseitigung bezogen auf das Verbandsgebiet aber bei dem Antragsgegner liegt ( § 83 Abs. 1 S. 3 WG LSA ), kann im Hinblick auf diese allein das Verbandsgebiet betreffende Pflichtaufgabe nicht mehr von einer gemeinsamen Aufgabenerfüllung im Sinne einer horizontalen kommunalen Kooperation ausgegangen werden. Vielmehr verhält es sich hier so, dass sich der Antragsgegner in dem ARGE-Vertrag der Beigeladenen als Verbandsmitglied zur Erfüllung bestimmter, ihm zugewiesener technischer Dienstleistungen bedient hat. Randnummer 90 (
  5. cc)Soweit die Antragstellerin in diesem Zusammenhang ferner darauf verwiesen hat, dass es sich bei der auf die Beigeladenen übertragenen Aufgabe der technischen Betriebsführung um eine bloße Hilfsdienstleistung handelt, die grundsätzlich auch zum Leistungsportfolio privater Unternehmen gehört, wie der zwischenzeitlich gekündigte Betriebsführungsvertrag mit der Antragstellerin beweist, kann der Senat im Ergebnis dahingestellt lassen, ob schon aus diesem Grunde eine spezifische, gemeinsame öffentliche Aufgabe verneint werden müsse (vgl. EuGH, Urteil vom 19. Dezember 2012, C-159/11, Secce, NZBau 2013, 114; Webeler in Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl., 2016, Rdn. 70 zu § 108 GWB n.F.). Denn jedenfalls fehlt es hier – wie dargelegt – an einer horizontalen Zusammenarbeit der Beigeladenen mit dem Antragsgegner bei der Wahrnehmung einer ihnen allen obliegenden Gemeinwohlaufgabe. Randnummer 91 (
  6. dd)Darüber hinaus steht der Annahme einer vergaberechtsfreien interkommunalen Zusammenarbeit entgegen, dass der Vertrag ein kooperatives Konzept vermissen lässt. Dies setzt bereits begrifflich ein bewusstes und gleichberechtigtes, horizontales Zusammenwirken bei der Verrichtung einer Tätigkeit zur Erreichung eines gemeinsamen Ziels voraus (vgl. OLG Koblenz VergabeR 2015, 192), was bereits aus dem Erwägungsgrund Nr. 33 der Richtlinie 2014/24/EU abzuleiten ist. Danach sollen öffentliche Auftraggeber das Recht haben, ohne Anwendung des Vergaberechts „ihre öffentlichen Dienstleistungen gemeinsam im Wege der Zusammenarbeit zu erbringen“; … Aufträge für die gemeinsame Erbringung öffentlicher Dienstleistungen sollten nicht der Anwendung der in dieser Richtlinie festgelegten Vorschriften unterliegen“. Es ist die Rede von einer Zusammenarbeit, die auf einem „kooperativen“ Konzept beruht und bei der jeder Beteiligte „einen Beitrag zur gemeinsamen Ausführung der betreffenden öffentlichen Dienstleistung“ erbringt. Randnummer 92 Der hier streitbefangene Vertrag über die Gründung einer Arbeitsgemeinschaft des Antragsgegners mit der Beigeladenen beschränkt sich dagegen im Wesentlichen auf einen Leistungsaustausch, nämlich die Erbringung einer marktfähigen Dienstleistung, hier die technische Betriebsführung, gegen Bezahlung eines Betriebsführungsentgeltes. Darüber hinausgehende kooperative Elemente sind in dem Vertrag indessen nicht enthalten. Die gegenseitigen Leistungspflichten zeigen kein kooperatives Miteinander auf. Randnummer 93 In dem Erwägungsgrund Nr. 33 der Richtlinie 2014/24/EU wird zwar auch ausgeführt, dass die Zusammenarbeit nicht notwendig voraussetzt, dass alle teilnehmenden Stellen die Ausführung wesentlicher vertraglicher Pflichten übernehmen, solange sie sich überhaupt verpflichtet haben, einen Beitrag zur gemeinsamen Ausführung der betreffenden öffentlichen Dienstleistung zu leisten. Für die Durchführung der Zusammenarbeit einschließlich etwaiger Finanztransfers zwischen den teilnehmenden öffentlichen Auftraggebern sollten im Übrigen ausschließlich Erwägungen des öffentlichen Interesses maßgeblich sein. Randnummer 94 Inwiefern aus dem Umstand, dass in dem Erwägungsgrund Nr. 33 Abs. 3 S. 2 von einem Finanztransfer zwischen den teilnehmenden öffentlichen Auftraggebern die Rede ist, geschlossen werden kann, dass für eine – auch nach nationalem Recht – vergaberechtsfreien Kooperation bereits ausreicht, wenn sich der Beitrag eines Vertragspartners auf die bloße Zahlung eines Geldbetrages beschränkt, erscheint dabei allerdings zumindest zweifelhaft (vgl. ablehnend: OLG Koblenz VergabeR 2015, 192; bejahend dagegen: Portz in Kulartz/Kus/Portz, Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., Rdn. 243 zu § 108 GWB n.F.; offen lassend: Webeler in Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 2016, Rdn. 68 zu § 108 GWB), braucht von dem Senat im Streitfall aber ebenfalls nicht entschieden zu werden. Denn dem streitbefangenen Vertrag fehlt es auch im Übrigen an Elementen einer Zusammenarbeit auf horizontaler Ebene und damit auf Augenhöhe. Einer solchen horizontalen Kooperation, die durch Gleichberechtigung aller Vertragspartner gekennzeichnet wird, ist – im Unterschied zu sog. Inhouse-Geschäften – ein Über-Unterordnungsverhältnis und eine damit verbundene Kontrolle des Auftraggebers über den Auftragnehmer wesensfremd (vgl. Portz in Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., Rdn. 189 zu § 108 GWB n.F.). Der streitbefangene Vertrag weist dagegen die typischen Merkmale eines Auftragsverhältnisses mit den Kontroll- und Weisungsrechten des Auftraggebers auf. So ist in § 3 Nr. 11 des Vertrages bestimmt, dass die Beigeladene an mündliche und schriftliche Weisungen des Antragsgegners gebunden ist und diese unverzüglich auszuführen hat. § 4 Nr. 6 des ARGE-Vertrages räumt dem Antragsgegner im Rahmen seiner Aufsichtspflicht ein umfassendes Kontroll- und Einsichtsrecht in sämtliche Dokumente der Abwasserbeseitigung sowie die jederzeitige Berechtigung zur Überprüfung der Anlagen ein. Diese vertraglichen Regelungen sind kennzeichnend für ein Über- und Unterordnungsverhältnis und der damit verbundenen Kontrolle des Auftraggebers über den Auftragnehmer im Sinne eines „normalen“ ausschreibungspflichtigen Dienstleistungsauftrages. Randnummer 95 Soweit der Antragsgegner in diesem Zusammenhang darauf verweist, dass bereits in der Präambel des ARGE-Vertrages auf die Zweckvereinbarung des Antragsgegners mit der Beigeladenen vom 22. April/01. Oktober 1998 Bezug genommen worden ist, die die Überleitung und Behandlung von Abwasser aus dem Kanalsystem des AZV in die Kläranlage der Beigeladenen regelt, lässt sich auch hieraus noch kein kooperatives Miteinander für die hier in Rede stehende technische Betriebsführung ableiten. Es ist jedenfalls nicht erkennbar, dass die in Bezug genommene Zweckvereinbarung Einfluss auf den Leistungsaustausch in dem hier streitbefangenen Vertrag über die technische Betriebsführung genommen haben könnte. Der Senat vermag insbesondere nicht festzustellen, dass die Zweckvereinbarung über die Einleitung von Abwässern in die Kläranlage der Beigeladenen zur Grundlage des streitgegenständlichen Vertrages über die technische Betriebsführung geworden sein könnte. Die Einleitung von Schmutzwasser in die Kläranlage der Beigeladenen zum Zwecke der Auslastung deren Kapazitäten berührt nicht ansatzweise die Leistungspflichten aus dem hier streitgegenständlichen ARGE-Vertrag über die technische Betriebsführung. Die Zweckvereinbarung steht jedenfalls in keinem erkennbaren sachlichen Zusammenhang mit den von der Beigeladenen übernommenen Aufgaben der technischen Betriebsführung. Der hier streitbefangene Betriebsführungsvertrag hat vielmehr einen gänzlich anderen Leistungsgegenstand, die Leistungspflichten der Zweckvereinbarung von 1998 einerseits und des Vertrages vom 28. April 2016 andererseits sind weder aufeinander bezogen noch miteinander verknüpft. Randnummer 96
(2)Der streitbefangene Vertrag wird hier darüber hinaus nicht ausschließlich durch Erfordernisse und Überlegungen bestimmt, die mit der Versorgung von im öffentlichen Interesse liegenden Zielen zusammenhängen. Randnummer 97 (
  1. a)Ein wesentlicher Aspekt, den der Europäische Gerichtshof in diesem Zusammenhang wiederholt hervorgehoben hat, ist, dass der „Finanztransfer“ nicht über die reine Kostenerstattung der vertraglich vereinbarten Leistung hinausgehen darf. Immer dann, wenn das vereinbarte Entgelt über die reine Kostenerstattung hinausgeht, soll nicht davon ausgegangen werden können, dass die Zusammenarbeit nicht ausschließlich durch Überlegungen im Zusammenhang mit dem öffentlichen Interesse bestimmt wird (vgl. EuGH VergabeR 2009, 738 „Stadtreinigung Hamburg“; Portz in Kulartz/Kus/Portz/Preis, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., Rdn. 253 zu § 108 GWB n.F. m.w.N.). Eine Gewinnerzielungsabsicht schließt die Vergaberechtsfreiheit mithin generell aus (vgl. OLG München NZBau 2013, 458; Webeler in Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl., 2016, Rdn. 72 zu § 108 GWB n.F.). Randnummer 98 Die Parteien haben unter § 6 des Vertrages eine Kostenerstattung vereinbart. Danach hat sich der Antragsgegner verpflichtet, der Stadt alle zur Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen anfallenden Kosten als Betriebsführungsentgelt zu ersetzen, das auf Basis der Selbstkosten der Beigeladenen ermittelt wird. Die Beigeladene hat ihre Kosten- und Preiskalkulation hierzu zudem im Einzelnen dargestellt. Randnummer 99 Wie die erste Vergabekammer in dem angefochtenen Beschluss zutreffend ausgeführt hat, geht das unter § 6 des Vertrages vereinbarte Betriebsführungsentgelt über eine reine Selbstkostenerstattung hinaus, soweit damit zugleich auch das allgemeine Unternehmerwagnis abgedeckt wird. Randnummer 100 Die Vertragsparteien haben in § 6 Nr. 1 des Vertrages zugleich auf die Leitsätze für die Preisermittlung auf Grund der Selbstkosten (LSP, Anlage zur VO Pr 30/53) verwiesen und diese damit zum Gegenstand ihrer vertraglichen Vereinbarung gemacht. In diesen Leitsätzen ist festgelegt, woraus sich der Selbstkostenpreis ergibt, nämlich aus den Fertigungsstoffkosten, den Fertigungskosten, den Entwicklungs- und Entwurfskosten, den Verwaltungskosten, den Vertriebskosten sowie ferner einem zusätzlichen kalkulatorischen Gewinnbetrag (Nr. 10 der Leitsätze). Gemäß § 51 der Leitsätze setzt sich der kalkulatorische Gewinnbetrag zusammen aus einem Betrag zur Abgeltung des allgemeinen Unternehmerwagnisses einerseits und des Leistungsgewinnes andererseits. Unter der laufenden Nummer 52 Absatz 2 der Leitsätze für die Preisermittlung aufgrund von Selbstkosten ist zwar bestimmt, dass ein Leistungsgewinn nur berechnet werden darf, wenn er zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer ausdrücklich vereinbart ist. Eine solche Gewinnvereinbarung haben die Vertragsparteien hier indessen nicht getroffen. Ein Leistungsgewinnanteil ist in die Preiskalkulation des Betriebsführungsentgeltes damit ersichtlich nicht eingeflossen. Randnummer 101 Was den Anteil zur Abgeltung eines Unternehmerwagnisses anbelangt, behaupten der Antragsgegner und die Beigeladene zwar, dass auch ein solcher nicht berechnet worden sei. Die Antragstellerin ist dieser Behauptung indessen in prozessual beachtlicher Weise entgegengetreten. Sie trägt insoweit vor, dass der Vereinbarung von Einheitspreisen und Stundenverrechnungssätzen, die dem Angebot der Beigeladenen vom 2. August 2015 hier nach § 6 Nr. 2 des Vertrages zu entnehmen waren, die Zubilligung eines kalkulatorischen Gewinnanteils grundsätzlich immanent sei. Das allgemeine Unternehmerwagnis, das nach den Nrn. 48 Abs. 1, 51 Buchstabe
  2. a)der Leitsätze im kalkulatorischen Gewinn mit abgegolten wird, deckt dabei die Wagnisse ab, die das Unternehmen als Ganzes gefährden, die in seiner Eigenart, in den besonderen Bedingungen des Wirtschaftszweiges oder in wirtschaftlicher Tätigkeit schlechthin begründet sind (vgl. Nr. 47 Abs. 2 LSP). Der Ansatz für diese Position soll auf lange Sicht die Existenz des Unternehmens gegen die Gefahren und Risiken sichern, die mit der unternehmerischen Tätigkeit verbunden sind. Zum allgemeinen Unternehmerwagnis gehören z.B. Wagnisse, die aus der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung entstehen, etwa Konjunkturrückgänge, plötzliche Nachfrageverschiebungen, Geldentwertungen, technische Fortschritte. Aus dem allgemeinen Unternehmerwagnis müssen im Übrigen die Aufwendungen gedeckt werden, die nach den LSP nicht zu den Kosten gehören (vgl. OVG Münster, Urteil vom 24. Juni 2008, 9 A 373/06). Der Ansatz des kalkulatorischen Gewinns zur Abgeltung des Unternehmerwagnisses ist nach den Leitsätzen preisrechtlich ohne weiteres zulässig. Ist bei Beauftragung eines Eigenbetriebs ein Selbstkostenpreis als Betriebsführungsentgelt vereinbart, darf in ihm dementsprechend ein Zuschlag für das allgemeine Unternehmerwagnis enthalten sein, der den im Einzelfall bestehenden gesamtwirtschaftlichen Wagnissen entspricht (vgl. OVG Münster, Urteil vom 24. Juni 2008, 9 A 373/06 zitiert nach juris). Randnummer 102 Inwieweit der Ansatz eines kalkulatorischen Gewinnanteils in Gestalt eines solchen Wagnisaufschlages der Verfolgung ausschließlich öffentlicher Interessen im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes zur interkommunalen Zusammenarbeit entgegenstehen könnte, so nach Ansicht der ersten Vergabekammer, braucht der Senat aber nicht abschließend zu beurteilen. Randnummer 103 (
  3. b)Denn auch ungeachtet der zwischen den Parteien streitigen Tatsache einer reinen Selbstkostenerstattung nach § 6 des Vertrages kann der Senat nicht feststellen, dass die Zusammenarbeit des Antragsgegners und der Beigeladenen nur durch Erfordernisse und Überlegungen bestimmt worden ist, die mit der Verfolgung von im öffentlichen Interesse liegenden Zielen zusammenhängen. Randnummer 104 Soweit der Antragsgegner in diesem Zusammenhang auf die unter § 2 des ARGE-Vertrages festgelegten Grundsätze für die Zusammenarbeit verweist und dabei insbesondere die darin vereinbarten gemeinsamen Zielsetzungen hervorhebt, und zwar die Abwassergebühren im Bereich des AZV und der Stadt langfristig stabil zu halten, die technischen Anlagen des AZV einschließlich der Steuerungs- und Überwachungsanlagen zeitgemäß und nachhaltig instand zu halten, der Erschwerung und Verteuerung der Aufgabenerfüllung durch die demographische Entwicklung entgegenzuwirken, die kommunale Selbstverwaltung und kommunale Gemeinschaftsarbeit zu stärken und für die Einwohner im Gebiet des AZV und der Stadt ein hohes Maß an Kostentransparenz zu gewährleisten, definieren diese abstrakten Zielsetzungen den Vertragsgegenstand selbst nicht unmittelbar, wie die Antragstellerin in ihrer Beschwerdeerwiderung zutreffend ausgeführt hat. Es ist überdies nicht erkennbar, inwiefern diese vertraglichen Ziele gerade eine vergaberechtsfreie interkommunale Zusammenarbeit zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen voraussetzen und auf diese zugeschnitten sind. In § 2 des Vertrages sind vielmehr ganz allgemein Zielvorgaben beschrieben worden, die ebenso gut und in gleicher Weise in einem Betriebsführungsvertrag mit einem privaten Dienstleistungsanbieter enthalten sein könnten. Randnummer 105 Was den eigentlichen vertraglichen Leistungsgegenstand, nämlich die technische Betriebsführung, anbelangt, unterscheidet sich der streitbefangene Vertrag in Bezug auf die Leistungspflichten nicht wesentlich von dem zwischenzeitlich gekündigten Betriebsführungsvertrag, den der Antragsgegner vormals mit der Antragstellerin als privaten Dienstleistungsanbieter abgeschlossen hatte, was insbesondere auch die vorgelegten Vertragsunterlagen zum Betriebsübergang nach § 613 a BGB belegen. Der bisherige und der neue Vertrag haben den technischen Betrieb der Abwasserbeseitigungsanlagen zum Gegenstand und damit eine ohne weiteres marktgängige Dienstleistung, die auch von privaten Drittunternehmen erbracht werden kann. Die einzige Besonderheit, die der Vertrag erkennen lässt, ist die Preisgestaltung, wobei die Vereinbarung einer Selbstkostenerstattung auch keineswegs zu einem preisgünstigeren Ansatz eines Betriebsführungsentgeltes geführt hat. Anhaltspunkte dafür, dass der ARGE-Vertrag ausschließlich den Zweck verfolgt, einen beiden öffentlichen Einrichtungen gemeinsam obliegende Aufgabe zu erfüllen, lässt der Vertragsinhalt indessen nicht erkennen. Der Antragsgegner hat vielmehr lediglich seinen bisherigen privaten Vertragspartner durch einen anderen Dienstleister ausgetauscht, weil er dessen Leistungen für qualitativ besser hält. Dies kann zur Begründung einer Ausschreibungsfreiheit indessen nicht genügen (vgl. ebenso: OLG München NZBau 2013, 458). Randnummer 106
(3)Schließlich wäre für die Bejahung der Privilegierung einer interkommunalen Zusammenarbeit ferner erforderlich gewesen, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung der Interessen gewährleistet wird und kein privates Unternehmen einem Wettbewerbsverstoß ausgesetzt ist. Das Vorliegen dieser Voraussetzung begegnet ebenfalls Bedenken. Randnummer 107 Die Antragstellerin hat jedoch zu Recht darauf verwiesen, dass nach der vertraglichen Gestaltung des ARGE-Vertrages eine wettbewerbliche Benachteiligung privater Unternehmer nicht ausgeschlossen werden kann. Denn unter § 2 des Vertrages ist der Beigeladenen das Recht eingeräumt worden, sich ihrerseits bei der Erfüllung der mit diesem Vertrag übertragenen Aufgaben Dritter zu bedienen, wobei die Regelungen des Vergaberechts unberührt bleiben. Wie die von der Beigeladenen vorgelegten Rechnungsunterlagen belegen, macht sie hiervon auch Gebrauch und hat im Rahmen der technischen Betriebsführung wiederholt insbesondere die Stadtwerke W. GmbH sowie bezüglich der Schlammentsorgung die R. GmbH als private Drittunternehmen herangezogen. Randnummer 108 Der EuGH hat in seinem Urteil vom
  1. Juni 2013 (C-386/11, Piepenbrock) indessen ausgeführt, dass die vergaberechtfreie Bereichsausnahme der interkommunalen Zusammenarbeit nicht angenommen werden darf, wenn der Vertrag zur Erfüllung der damit übertragenen Aufgaben – wie aber hier – den Rückgriff auf Dritte gestattet, so dass dieser Dritte gegenüber den übrigen auf demselben Markt tätigen Unternehmen begünstigt werden könnte. Dies hat der EuGH in seiner Entscheidung vom
  2. Dezember 2012 (C-159/11, Secce, NZBau 2013, 114) erneut bestätigt und insoweit hervorgehoben, dass die Hinzuziehung privater Dienstleistungserbringer zu einer unzulässigen Benachteiligung von Wettbewerbern führen kann. Randnummer 109 Der abgeschlossene Vertrag zur Gründung einer Arbeitsgemeinschaft wird aus den dargelegten Gründen nach alledem den Anforderungen an eine vergaberechtsfreie horizontale Zusammenarbeit zweier öffentlicher Träger nicht gerecht. Der Senat verkennt dabei nicht, dass die zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen vereinbarte Kooperation wirtschaftlich für beide Seiten vorteilhaft sein könnte. Dennoch hält der Senat auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH die Kooperation nicht für vereinbar mit dem Unionsrecht. Randnummer 110
  3. Der Antragsgegner hätte den Vertrag über die Gründung einer Arbeitsgemeinschaft vom
  4. April 2016 über die technische Betriebsführung danach mit der Beigeladenen nicht ohne vorangegangenes wettbewerbliches Verfahren hätte abschließen dürfen. Der Vertrag ist gemäß § 101 b Abs. 1 Nr. 2 GWB nichtig, weil er dem Vergaberechtsregime nicht nach den Grundsätzen der interkommunalen Zusammenarbeit entzogen war. Dies war auf Antrag der Antragstellerin festzustellen, um deren Rechte aus § 97 Abs. 1, Abs. 7 GWB zu schützen. IV. Randnummer 111 Die Kostenentscheidung beruht auf § 120 Abs. 2 GWB a.F. in Verbindung mit § 78 S. 1 GWB. Die Beigeladene hat ihre Kosten im Beschwerdeverfahren insoweit selbst zu tragen (§ 162 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 101 ZPO) (vgl. KG, Beschluss vom
  5. September 2013, Verg 4/13, NZBau 2014, 62). Randnummer 112 Die Entscheidung über die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 50 Abs. 2, 42 Abs. 1 GKG. Danach beträgt der Streitwert 5 % des Bruttoauftragswerts, wobei hierfür grundsätzlich auf die Summe des Angebots abzustellen ist, das der Antragsteller im Nachprüfungsverfahren eingereicht hat, weil er mit dem Nachprüfungsantrag seine Chance auf den Zuschlag wahren will (BGH, Beschluss vom 18.03.2014, Az.: X ZB 12/13, juris Rn. 7). Liegt ein Angebot des Antragstellers nicht vor, ist auf den objektiven Wert des Auftrages, dessen Vergabe beabsichtigt ist, abzustellen. Hierfür bieten insbesondere die Schätzungen des Auftraggebers im Hinblick auf eine etwaige Überschreitung bzw. Unterschreitung der Schwellenwerte einen hinreichenden Anhaltspunkt. Außerdem können auch die von anderen Bietern erklärten Angebotspreise einen gewichtigen Anhaltspunkt für den Wert des zu vergebenden Auftrages bieten (vgl. OLG Celle, ZfBR 2014, 820, juris Rn. 16 ff. m.w.Nachw.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom
  6. Mai 2016, VII, Verg 12/16 zitiert nach juris). Ausweislich des Angebots der Beigeladenen vom
  7. August 2016 hat diese mit einem jährlichen festen Betriebsführungsentgelt in Höhe von 544.078,05 Euro kalkuliert. Da der Antragsgegner und die Beigeladene bislang noch keine langfristige, auf 12 Jahre angelegte Anschlussvereinbarung abgeschlossen haben, wovon mangels gegenteiliger Anhaltspunkte auszugehen ist, hat sich der streitbefangene ARGE-Vertrag vom
  8. April 2016 auf unbestimmte Zeit verlängert. Im Hinblick darauf erachtet der Senat für die Bemessung des Streitwertes eine entsprechende Anwendung des § 3 Abs. 4 Nr. 2 VgV angezeigt mit der Folge, dass eine Laufzeit des Vertrages von 48 Monaten zugrunde zu legen ist. Danach bemisst sich der Streitwert gemäß § 50 Abs. 2 GKG wie folgt: 5 % von 544.078,05 Euro x 4 Jahre, rechnerisch mithin: 108.815,61 Euro.

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