Verfahrensgang nachgehend Landessozialgericht Sachsen-Anhalt, 21. Dezember 2016, L 3 R 126/16 BER, Beschluss nachgehend Landessozialgericht Sachsen-Anhalt 3. Senat, 21. Dezember 2016, L 3 R 126/16 B E

§ 7Nr 17, Rd

Nr 16 m.w.N). Der schriftliche Anstellungsvertrag verlangt für Vertragsänderungen die Schriftform. Diese kann auch nicht mündlich abbedungen werden. Randnummer 33 Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides ergeben sich auch nicht aus der tatsächlich beherrschenden Position des Geschäftsführers im Unternehmen. Er ist zwar dessen "Kopf und Seele", weil er allein über die notwendigen fachlichen Kenntnisse, Anlagevermögen und die Kundenbeziehungen verfügt und tatsächlich keinerlei Weisungen von seiner Ehefrau erhält. Allerdings ist die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen, die im Rahmen der Gesamtbetrachtung zu berücksichtigen sind, gehört unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht (st. Rspr. BSG vgl. Urteil vom 29.08.2012, Az. B 12 KR 25/10 R, Rn. 16). Das BSG hat dazu erst kürzlich erneut ausgeführt: Randnummer 34 "Die für das Leistungsrecht der Arbeitsförderung und das Recht der Unfallversicherung von den dafür zuständigen Senaten des BSG entwickelte sog "Kopf und Seele"-Rechtsprechung ist für die Beurteilung des sozialversicherungsrechtlichen Status nach § 7 Abs 1 SGB IV nicht heranzuziehen. Soweit der Senat in der Vergangenheit vereinzelt hierauf zurückgegriffen hat (BSG Urteil vom 23.6.1994 - 12 RK 72/92 - USK 9448), wird hieran nicht festgehalten. Nach dieser Rechtsprechung soll für einen Fremdgeschäftsführer einer Familiengesellschaft und ausnahmsweise auch für einen Angestellten unterhalb der Geschäftsführerebene, der mit den Gesellschaftern familiär verbunden ist, eine Ausnahme von der Beschäftigtenstellung in Betracht kommen, wenn er faktisch wie ein Alleininhaber die Geschäfte der Gesellschaft nach eigenem "Gutdünken" führen konnte und geführt hat, ohne dass ihn der oder die Gesellschafter daran hinderten (Nachweise bei BSGE 111, 257 =

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Nr 31). ( ...) Eine Abhängigkeit der Statuszuordnung vom rein faktischen, nicht rechtlich gebundenen und daher jederzeit änderbaren Verhalten der Beteiligten ist mit dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände nicht in Einklang zu bringen (vgl BSGE 111, 257 =

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Nr 32). Eine "Schönwetter-Selbstständigkeit", die sich ausschließlich daraus ableitet, dass dem Betroffenen in harmonischen Zeiten freie Hand gelassen wird, während im Fall eines Zerwürfnisses dessen Weisungsunterworfenheit zum Tragen käme, ist nicht anzuerkennen (BSG aaO). Randnummer 35 Zugleich verringert das Anknüpfen an die den Beteiligten von Gesetzes oder Vertrags wegen zukommende Rechtsmacht Manipulationsmöglichkeiten bezüglich der Generierung oder Negierung von Sozialversicherungspflicht. Andernfalls stünde es nämlich gerade bei kleinen (Familien-)Unternehmen im freien Belieben der Beteiligten, durch zweckgerichtete Angaben zur tatsächlichen Stellung des Betroffenen im Unternehmen Sozialversicherungspflicht zu begründen oder auszuschließen. Dass gerade bei Familienunternehmen die Feststellung der ggf zur Sozialversicherungspflicht führenden Umstände schwierig ist, hat der Gesetzgeber anerkannt (zusätzliche Meldepflicht bei einer verwandtschaftlichen Beziehung zum Arbeitgeber nach § 28a Abs 3 S 2 Nr 1 Buchst d SGB IV; obligatorische Antragstellung durch die Einzugsstelle nach § 7a Abs 1 S 2 SGB IV). Randnummer 36 Darüber hinaus vermeidet das Abstellen auf die dem Beteiligten zukommende Rechtsmacht anderenfalls zwingend auftretende Abgrenzungsschwierigkeiten zu leitenden Angestellten" (BSG, Urteil vom 29.07.2015, Az. B 12 R 1/15 R, Rn. 23-25, zitiert nach juris). Randnummer 37 Dem schließt sich das Gericht nach eigener Prüfung an. Es wirkt sich daher auch nicht entscheidend aus, ob der Geschäftsführer im Falle eines Zerwürfnisses die Übertragung der Geschäftsanteile rückgängig machen und den Tischlereibetrieb als einen eigenen fortsetzen kann. Sollte dieser Fall eintreten, ändern sich die Grundlagen der sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung. Die bloße Möglichkeit wirkt sich jedoch nicht vorgreiflich auf die derzeit bestimmenden rechtlichen Verhältnisse im Unternehmen aus. Randnummer 38 Auch die steuer- und erbrechtlichen Motive für die Übertragung des Unternehmens auf die Ehefrau des Geschäftsführers können sich hiernach nicht gestaltend auf die sozialversicherungsrechtlichen Folgen der Unternehmensgestaltung auswirken (vgl. BSG, Urteil vom 29.07.2015, Az. B 12 R 1/15 R, Rn. 26, zitiert nach juris). Randnummer 39 b) Die aufschiebende Wirkung ist auch nicht zur Vermeidung einer unbilligen Härte anzuordnen. Die Antragsgegnerin hat bereits den Vollzug für einen Großteil der Beitragsforderung in Höhe von 55.393,47 EUR bis zum Abschluss des Klageverfahrens (Az. S 43 R 470/15) ausgesetzt. Randnummer 40 Hinsichtlich des Restbetrages in Höhe von 19.428,89 EUR ist eine unbillige Härte nicht glaubhaft gemacht. Eine solche liegt nur vor, wenn dem Betroffenen Nachteile entstehen, die über die eigentlichen Zahlungen hinausgehen und die nicht oder nur schwer wieder ausgeglichen werden können. Eine drohende Insolvenz kann – zumindest bei Zweifeln an der Rechtmäßigkeit – eine unbillige Härte begründen. Dabei sind aber auch die gewichtigen Interessen für eine umgehende Vollziehung des Beitragsbescheids zu berücksichtigen. Die Einnahmen der Sozialversicherung sind durch zeitnahen Beitragseinzug sicherzustellen und die geltend gemachten Versicherungszeiten begründen sozialrechtliche Anwartschaften und Ansprüche für die Beschäftigten (Bayerisches LSG, Beschluss vom 07.12.2015, Az. L 7 R 832/15 B ER, Rn. 19, zitiert nach juris). Randnummer 41 Die Antragstellerin hat, soweit es den nicht vom Sofortvollzug ausgenommenen Betrag in Höhe von 19.428,89 EUR betrifft, keine unbillige Härte glaubhaft gemacht. Insbesondere ist nicht erkennbar, dass durch die Forderung Zahlungsunfähigkeit eintreten sollte. Sie hat Unterlagen vorgelegt, aus denen sich vier abzuarbeitende Aufträge sowie ein erwarteter Auftrag mit einem Gesamtvolumen von 1.716.408,15 EUR ergeben. Davon ist noch ein Volumen in Höhe von 1.148.442,67 EUR abzuarbeiten. Nach diesen Zahlen kann für das Jahr 2016 von einer guten Auftragslage ausgegangen werden. Das zeigt ein Vergleich mit dem Geschäftsjahr

1. Die Umsatzerlöse beliefen sich nach der dafür eingereichten vorläufigen betriebswirtschaftlichen Auswertung auf 948.981,05 EUR und das vorläufige Betriebsergebnis auf 19.428,89 EUR. Randnummer 42 Soweit die Antragstellerin vorträgt, sie müsse den Betrag von 1.148.442,67 EUR vorfinanzieren, begegnet dies Zweifeln. Nach § 16 Abs. 1 der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen - Teil B 2012 (VOB/B-2012) kann der Auftragnehmer von dem Besteller eine Abschlagszahlung in Höhe des Wertes der jeweils nachgewiesenen, vertragsgemäßen Leistungen verlangen. Auch wenn die Antragstellerin nicht nach der VOB anrechnet, steht ihr nach § 632a BGB für eine vertragsgemäß erbrachte Leistung eine Abschlagszahlung in Höhe des durch die Leistung erbrachten Wertzuwachses beim Besteller zu. Sie muss daher daher nicht das vollständige Vorfinanzierungs- und Insolvenzrisiko tragen. Zudem steht ihr die unabdingbare Bauhandwerkersicherung nach § 17 VOB/B-2012 bzw. § 648a BGB zur Seite. Randnummer 43 Soweit der Geschäftsführer in einer E-Mail an den Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin ausführt, es sei sehr schwierig, die laufenden Aufträge mit einem geringen Kontokorrent von nur 20.000 EUR abzuarbeiten, begründet dies keine unbillige Härte. Belastbare Nachweise über den aktuellen Stand der Vorfinanzierung und des Kontokorrents hat die Antragstellerin nicht vorgelegt. Sollte sie tatsächlich und nachgewiesenermaßen in erhebliche Zahlungsschwierigkeiten kommen, kann die Einzugsstelle die Restforderung nach Maßgabe des § 76 Abs. 2 SGB IV stunden. Randnummer 44
2. Gemäß § 197a Abs. 1 SGG sind im vorliegenden Verfahren Kosten nach den Vorschriften des Gerichtskostengesetzes (GKG) zu erheben, da weder die Antragstellerin noch die Antragsgegnerin zu den in § 183 SGG genannten Personen gehören. Randnummer 45 Die Kostengrundentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG in Verbindung mit § 154 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Der Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz hat keinen Erfolg. Auch soweit die Antragsgegnerin den Vollzug einer Teilforderung ausgesetzt hat, sind ihr nach dem Rechtsgedanken des § 156 VwGO keine Kosten aufzuerlegen. Sie hat nach erstmalig substantiiertem Vortrag zur wirtschaftlichen Situation der Antragstellerin die Beitreibung der Forderung unverzüglich ausgesetzt. Randnummer 46 Die Höhe des nach Anhörung der Beteiligten festgesetzten Streitwertes ergibt sich gemäß § 52 Abs. 1 GKG aus dem Begehren der Antragstellerin, den Vollzug der Beitragsforderung in Höhe von 74.823,36 EUR einstweilen auszusetzen. Der Streitwert wird im vorläufigen Rechtschutzverfahren auf ¼ des Hauptsachestreitwertes begrenzt und beträgt hiernach 18.705,84 EUR.