Soziales Entschädigungsrecht - Gewaltopfer - Schädigung der Leibesfrucht durch Alkoholkonsum der Mutter - tätlicher Angriff - keine Einbeziehung des ungeborenen Lebens in den Schutzbereich des OEG - k

§ 1Nr.

21). Randnummer 24 Der geltend gemachte Anspruch ist nicht erfüllt, weil ein vorsätzlicher, rechtswidriger tätlicher Angriff hier nicht gegeben ist. Randnummer 25 Festzustellen ist zunächst, dass eine oder mehrere (fortgesetzte) Schädigungshandlungen der Mutter vorgeburtlich auf die Klägerin eingewirkt und eine Schädigung (u.a.) in Form eines fetalen Alkohol-Syndroms mit globaler Entwicklungsverzögerung herbeigeführt haben. Denn nach Ermittlungen des SG, das Mutter und Vater als Zeugen vernommen hat, ist davon auszugehen, dass die Mutter während der Schwangerschaft wiederholt Alkohol in erheblichen Mengen zu sich genommen und die Klägerin dadurch gesundheitliche Schäden im beschriebenen Sinne davongetragen hat. Da dieser Sachverhalt feststeht, ist die Frage nach Einzelheiten von Ort, Zeitpunkt bzw. Zeitraum und Menge des konsumierten Alkohols nicht von Belang. Randnummer 26 Des Weiteren ist davon auszugehen, dass es sich bei dem Verzehr von Alkohol durch eine Schwangere um eine unmittelbare Gewaltanwendung gegenüber dem ungeborenen Kind im Sinne der Rechtsprechung des BSG handelt. Das BSG hat klargestellt, dass ein tätlicher Angriff erst vorliegt, wenn körperliche Gewalt gegen eine Person ausgeübt wird (Urteil vom 16.12.2014 - B 9 V 1/13 R - BSGE 118, S. 63 =

§ 1Nr.

21). Nach diesen Grundsätzen ist hier eine unmittelbare physische Einwirkung eines schädlichen Stoffes (Alkohol) auf das ungeborene Leben der Klägerin anzunehmen. Denn die biologische Einheit von Mutter und Embryo bedeutet, dass der Konsum von Alkohol durch die Mutter zugleich auch eine physische Wirkung auf das ungeborene Leben der Klägerin entfaltet hat. Darauf, ob dieser Vorgang auch unter § 1 Abs. 2 Nr. 1 OEG (Beibringung von Gift) zu subsumieren ist, kommt es deshalb nicht entscheidend an. Randnummer 27 Die weiteren Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 OEG liegen jedoch nicht vor, weil die Klägerin bei dem Alkoholmissbrauch durch die Mutter keinem vorsätzlichen rechtswidrigen Angriff ausgesetzt war. Randnummer 28 Das BSG hat für den Begriff "vorsätzlicher, rechtswidriger (tätlicher) Angriff" in ständiger Rechtsprechung grundsätzlich auf eine in feindseliger Willensrichtung unmittelbar auf den Körper eines anderen zielende gewaltsame physische Einwirkung abgestellt (BSG, Urteil vom 16.12.2014 - B 9 V 1/13 R – a.a.O; Urteil vom 29.04.2010 - B 9 VG 1/09 R - BSGE 106, S. 91 =

§ 1Nr. 17, Rd

Nr. 25 m.w.N.; Urteil vom 02.10.2008 - B 9 VG 2/07 R – juris, RdNr. 14 m.w.N.). Eine feindselige Willensrichtung ist schon dann gegeben, wenn es dem Täter auf den Eintritt des Erfolgs ankommt, er also bewusst und mit Vorsatz rechtsfeindlich gehandelt hat. Weitere subjektive Merkmale wie zum Beispiel eine kämpferische, feindselige Absicht des Täters gegen das Opfer sind hingegen nicht erforderlich (Grundgedanke des möglichst lückenlosen Opferschutzes durch das OEG, stRspr. seit 1995; vgl. hierzu BSG, Urteile vom 17.04.2013 - B 9 V 1/12 R - BSGE 113, S. 205 =

§ 1Nr. 20, Soz

R 4-3900 § 15 Nr. 1 – juris, RdNr. 27 und - B 9 V 3/12 R – juris, RdNr. 28, jeweils unter Hinweis auf BSG, Urteil vom 07.04.2011 - B 9 VG 2/10 R - BSGE 108, S. 97 =

§ 1Nr. 18, Rd

Nr. 32 m.w.N.). Randnummer 29 Ein vorsätzlicher tätlicher Angriff gegen eine Person im Sinne des § 1 Abs. 1 OEG kann auch dann vorliegen, wenn der Täter hinsichtlich eines strafrechtlich relevanten Erfolges mit bedingtem Vorsatz (dolus eventualis) handelt (BSG, Urteil vom 04.02.1998, B 9 VG 5/96 R, juris). Daher kann es auch ausreichen, wenn der Täter zwar nicht wissentlich und willentlich sein Verhalten auf die Verwirklichung eines durch Eintritt eines Erfolges wie zum Beispiel die Verletzung oder den Tod des Opfers gekennzeichneten Straftatbestandes ausgerichtet, den Erfolg aber für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen hat (BSG, Urteil vom 04.02.1998, a.a.O.). Ein bedingter Vorsatz der Mutter ist hier anzunehmen, denn ihre Zeugenaussage vor dem SG "Ich habe dann auch während der Schwangerschaft mit der Klägerin Alkohol konsumiert, mal ein Glas Wein aber auch mal ein Schnaps. Mir war klar, dass das Kind dadurch geschädigt wird. Ich habe mir auch immer gesagt, ich darf nicht mehr weitermachen. Habe aber immer wieder angefangen zu trinken." lässt erkennen, dass ihr die schädliche Wirkung des Alkohols auf das ungeborene Kind bewusst war und sie diese Schädigung auch in Kauf genommen hat. Dies geht über grobe Fahrlässigkeit hinaus, denn die Mutter ist davon ausgegangen, dass das Kind geschädigt wird, hat also nicht darauf vertraut oder gehofft, es werde nichts passieren. Im Übrigen wusste die Mutter durch den Tod bzw. die Schädigung der anderen Kinder bei der Schwangerschaft mit der Klägerin genau, zu welchen Konsequenzen Alkoholmissbrauch in ihrem Falle führen kann. Hiervon zu trennen ist die Frage, ob die Mutter möglicherweise infolge einer schwerwiegenden Alkoholerkrankung nicht in der Lage war, ihr Verhalten zu steuern. Eine zum Zeitpunkt der schädigenden Handlung möglicherweise krankheitsbedingt bestehende Schuldunfähigkeit steht der Feststellung eines vorsätzlichen rechtswidrigen tätlichen Angriffs aber nicht entgegen (BSG, Urteil vom 08.11.2007, B9/9A VG 2/06 R, juris [Orientierungssatz]). Randnummer 30 Die (unmittelbare) Anwendung von § 1 OEG scheitert hier aber daran, dass das Verhalten der Mutter nicht als rechtswidriger Angriff zu qualifizieren ist. Randnummer 31 Nach der Rechtsprechung des BSG hat der Gesetzgeber mit der gewählten Formulierung "vorsätzlicher, rechtswidriger tätlicher Angriff" die Verletzungshandlung im OEG eigenständig und ohne direkten Bezug auf das StGB geregelt (Urteile vom 16.12.2014 und 07.04.2011 [unter Hinweis auf BT-Drs. 7/2506, S. 10], a.a.O.). Gleichwohl orientiert sich die Auslegung an der im Strafrecht gewonnenen Bedeutung des auch dort verwendeten rechtstechnischen Begriffs des "tätlichen Angriffs" (so deutlich Urteil vom 07.04.2011, a.a.O.). Allerdings leitet das BSG aus dem Merkmal des "tätlichen Angriffs" ab, dass der Gesetzgeber mit diesem Begriff den schädigenden Vorgang im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 OEG in rechtlich nicht zu beanstandender Weise begrenzt und den im Strafrecht uneinheitlich verwendeten Gewaltbegriff eingeschränkt hat (Urteil vom 16.12.2014, a.a.O., RdNr. 20). In jedem Fall muss durch den Angriff, sei es unmittelbar im Rahmen des Strafrechts unter Anwendung des Strafgesetzbuchs oder durch das OEG bei der Prüfung eines rechtswidrigen, tätlichen Angriffs, eine durch die Rechtsordnung geschützte Rechtsgutverletzung eingetreten sein. Bei diesen Rechtsgütern handelt es sich, wie der Rechtsprechung und auch der Gesetzesbegründung zum OEG zu entnehmen ist, im Wesentlichen um Leben, körperliche Unversehrtheit und Freiheit der Bürger. Der unmittelbare Schutz dieser Rechtsgüter ist im Wesentlichen im StGB geregelt, sodass der Schutz des OEG erst dann eingreift, wenn eine objektive Verletzung eines dieser Schutzgüter erfolgt ist. Randnummer 32 Die Schädigung eines ungeborenen Kindes (nasciturus) durch Alkoholmissbrauch der Mutter verletzt (grundsätzlich) keine der Normen des StGB, die im Anwendungsbereich des OEG liegen. Denn der Zeitpunkt des Beginns des durch §§ 211 ff., 223 ff. StGB geschützten Lebens wird normativ, nicht biologisch bestimmt. Maßgebend für den strafrechtlichen Schutz ist daher, anders als beim Beginn der Rechtsfähigkeit nach § 1 BGB, der Beginn des Geburtsaktes, d.h. bei regulärem Geburtsverlauf das Einsetzen der Eröffnungswehen (Fischer, StGB,

1. Aufl. 2017, Rn. 5 vor §§ 211-217 unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes [BGH]). Soweit also eine Schwangere durch Missbrauch von Alkohol die Gesundheit ihres ungeborenen Kindes schädigt, handelt sie nicht strafbar nach den vorgenannten Vorschriften des StGB. Da sie nicht strafbar handelt, kann ihr dieses sozial-ethisch und moralisch vorwerfbare Verhalten nicht verboten werden; auch ist es grundsätzlich nicht möglich, gegen ein solches Verhalten mithilfe des Gewaltmonopols des Staates einzuschreiten. Ein im Sinne des StGB und dann auch des OEG rechtswidriges Verhalten der Mutter lag nicht vor. Anhaltspunkte für einen versuchten Schwangerschaftsabbruch gemäß § 218 Abs. 4 StGB sind nicht ersichtlich. Randnummer 33 Auf § 1 Abs. 2 Nr. 1 OEG kann sich die Klägerin ebenfalls nicht berufen, weil sie zum Tatzeitpunkt aus den oben dargelegten Gründen noch nicht in den Schutzbereich der korrespondierenden Regelung des § 224 StGB einbezogen war. Randnummer 34 Mit ihrer gegenteiligen Ansicht dringt die Klägerin nicht durch. Für die von ihr in Anspruch genommene erweiterte bzw. analoge Anwendung des § 1 OEG kann sie sich nicht mit Erfolg auf die Rechtsprechung des BSG berufen. Zwar trifft es zu, dass das BSG mit den richtungweisenden Urteilen vom 05.10.1963 (11 RV 1292/61, BSGE 20, S. 40) und 16.04.2002 (B 9 VG 1/01 R, juris = BSGE 89, S. 199) entschieden hat, dass auch ein im Mutterleib geschädigtes Kind oder ein aus einer Inzestbeziehung geschädigt geborenes Kind Anspruch auf Versorgung nach dem BVG/OEG haben kann. Es trifft auch zu, dass das BSG im Urteil vom 16.04.2002 (a.a.O., RdNr. 21) festgestellt hat, der Wortlaut des § 1 Abs. 1 Satz 1 OEG setze voraus, dass der Geschädigte im Zeitpunkt des Angriffs bereits gelebt hat, was weder auf eine Leibesfrucht (nasciturus) noch auf ein gleichzeitig mit der Gewalttat gezeugtes Kind zutreffe; und hieraus gefolgert hat, es müsse die dadurch aufgetretene Lücke im Wege der Rechtsfortbildung durch entsprechende Anwendung des OEG geschlossen werden. Den vom BSG entschiedenen Fällen ist gemeinsam, dass eine Schwangere das Opfer schwerster Gewalttaten geworden war, die sich mittelbar auf das ungeborene bzw. durch die Gewalttat gezeugte Kind im Sinne einer Schädigung ausgewirkt haben. Ein solcher Fall ist hier nicht gegeben, da die Mutter der Klägerin nicht Opfer einer Gewalttat, sondern eigenverantwortlich handelnde Person zum Nachteil ihres ungeborenen Kindes ist. Auf diesen Sachverhalt ist die vorgenannte Rechtsprechung des BSG nicht entsprechend anzuwenden. Randnummer 35 Eine über die Rechtsprechung des BSG hinausgehende erweiternde bzw. analoge Anwendung des OEG kommt ebenfalls nicht in Betracht. Der Ansicht, dem Schutz des werdenden Lebens müsse im Rahmen des OEG über eine entsprechende Interpretation des Begriffs "eines anderen" im Sinne des § 823 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch verfassungskonform Rechnung getragen werden (Heinz, Vorsätzlicher Drogenkonsum während der Schwangerschaft, ASR 2017, S. 134-140), ist nicht zu folgen. Eine derart weitgehende Anwendung des OEG ist mit seiner ursprünglichen Zielsetzung, wie sie dem Gesetzgeber seinerzeit vorgeschwebt hat, nicht mehr vereinbar. Der Gesetzgeber hat sich vorgenommen: "Strafrechtsreform und moderne Kriminalpolitik haben zum Ziel, dem Verbrechen vorzubeugen, es zu bekämpfen und den Straftäter zu resozialisieren. Das Schicksal der Opfer von Straftaten darf dabei nicht vergessen werden. Im sozialen Rechtsstaat ist es Aufgabe der Gesellschaft, für eine soziale Sicherung derer zu sorgen, die durch Gewalttaten schwere Nachteile für Gesundheit und Erwerbsfähigkeit erleiden. Ebenso muß den Hinterbliebenen geholfen werden, wenn ihr Ernährer durch eine Gewalttat sein Leben verloren hat. Gesetzliche und private Versicherung decken nicht alle Fälle und nicht das volle Risiko. Der gesetzliche Schadensersatzanspruch gegen den Täter hilft dem Opfer nichts, wenn der Täter nicht gefunden wird oder mittellos ist. Der Gesetzentwurf will diese Lücken schließen. Die unschuldigen Opfer von Gewalttaten sollen gegen die gesundheitlichen und wirtschaftlichen Folgen der Straftat weitgehend sichergestellt werden." Randnummer 36 Konkret hat er zur Begründung der Regelung des § 1 OEG ausgeführt: "Es kann nicht hingenommen werden, daß diejenigen Mitbürger, die unverschuldet durch ein Verbrechen arbeitsunfähig geworden sind, auf allgemeine Sozialhilfeleistungen verwiesen und dadurch in ihrer sozialen Stellung zurückgeworfen werden. Den Staat trifft eine besondere Verantwortung für Personen, die durch eine vorsätzliche Straftat geschädigt werden. Seine Aufgabe ist es, die Bürger namentlich vor Gewalttätern zu schützen. Kann er diese Pflicht nicht erfüllen, so muß er sich für die Entschädigung des Opfers verantwortlich fühlen. Zwar kann es nicht Aufgabe der Allgemeinheit sein, in diesen Fällen Schadensersatz einschließlich eines Schmerzensgeldes: im Sinne des Zivilrechts zu leisten, weil es hier im Gegensatz zur Amtshaftung an einem schuldhaften Verhalten mangelt. Auch eine zivilrechtliche Gefährdungshaftung der für die Verbrechensbekämpfung zuständigen Behörden läßt sich nicht begründen, da für Art und Ausmaß der Kriminalität besondere, zivilrechtlich nicht erfaßbare Entstehungsursachen und Gesetzmäßigkeiten Bedeutung haben. Die zu gewährenden Leistungen sollen nicht vollen Schadensersatz darstellen; sie müssen jedoch der sozialen Verantwortung der Allgemeinheit gerecht werden und über das Bedürftigkeitsprinzip im Sinne des BSHG hinausgehen." Randnummer 37 Im Sinne dieser Ziele des Gesetzgebers bei der Schaffung des OEG ist von einer allgemeinen Schutzbedürftigkeit der Bürger auszugehen, die nicht unverschuldet Opfer von Gewalttaten werden sollen. Eine gesteigerte Schutzbedürftigkeit ist für Schwangere und ihre ungeborenen Kinder anzunehmen, sodass es zu rechtfertigen ist, dass der Staat, wenn er diese Schutzpflicht nicht erfüllen kann, entsprechende Entschädigungszahlungen oder sonstige soziale Leistungen zu erbringen hat. Es ist aber nicht zu rechtfertigen, eine Leistungspflicht des Staates und damit auch der Allgemeinheit in den Fällen zu begründen, in denen keine solche (gesteigerte) Schutzpflicht besteht. Staatliche Leistungspflichten und damit eine erweiterte Auslegung des OEG finden ihre Grenze dort, wo eigenverantwortliches Verhalten von Bürgern ungeachtet des Überschreitens sozialethischer oder moralischer Grenzen hingenommen werden muss. Derartige Überlegungen sind auch dem OEG nicht gänzlich fremd, wie sich aus § 2 Abs. 1 ergibt. Randnummer 38 Abschließend ist festzustellen, dass nach einer Pressemitteilung der Drogenbeauftragten der Bundesregierung vom
2. November 2016 (https://www.drogenbeauftragte.de/themen/suchtstoffe-und-abhaengigkeiten/alkohol/alkoholkonsum-in-der-schwangerschaft-und-fetales-alkoholsyndrom.html) jährlich etwa 10.000 Babys mit alkoholbedingten Schädigungen (sog. fetale Alkoholspektrum-Störungen [FASD]) auf die Welt kommen, von denen wahrscheinlich mehr als 2.000 Kinder das Vollbild des Fetalen Alkoholsyndroms (FAS), einer schwerwiegenden geistigen und körperlichen Behinderung, aufweisen. Das FAS zählt zu den häufigsten bereits bei der Geburt vorliegenden Behinderungen in Deutschland, wobei diese Diagnose nach Ansicht der Drogenbeauftragten der Bundesregierung viel zu selten gestellt wird, da die professionellen Helfer im Gesundheitssystem Hemmungen hätten, einen diesbezüglichen Verdacht auszusprechen oder zu wenig über das Krankheitsbild informiert sind. Des Weiteren hat die Drogenbeauftragte der Bundesregierung auf die S 3 Leitlinie zur Diagnostik des FAS hingewiesen, wonach in Deutschland der Alkoholkonsum während der Schwangerschaft zwischen 14 und 30 Prozent beträgt. Da bereits geringe Mengen Alkohol das ungeborene Kind schädigen könnten, sei nach dieser Ansicht ein vollständiger Alkoholverzicht in der Schwangerschaft unabdingbar. Randnummer 39 Da das ungeborene Leben nicht nur durch Alkohol, sondern auch andere Suchtstoffe wie Drogen, Medikamente, Nikotin u. a. geschädigt werden kann, wäre eine erweiterte analoge Anwendung des OEG auf derartige Sachverhalte nicht nur wegen der Vielzahl der betroffenen Fälle mit finanziell kaum überschau- und beherrschbaren Risiken verbunden, sondern wegen der zwangsläufig entstehenden Abgrenzungsprobleme kaum noch praktikabel. Im Hinblick darauf, dass in all diesen Fällen eigenverantwortliches Fehlverhalten der Mütter vorliegt, das der Staat von Rechts wegen nicht verhindern kann, ist ein sozialpolitisches Bedürfnis für eine derart weite Anwendung des OEG nicht zu erkennen und nicht zu rechtfertigen. Randnummer 40 Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Randnummer 41 Der Senat hat keine Gründe gesehen, die Revision zuzulassen (§ 160 Abs. 2 SGG). In Anbetracht der höchstrichterlichen Rechtsprechung und der dadurch geklärten Anwendung des § 1 OEG ist hier keine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache gegeben.