Öffentliche Auftragsvergabe: Rechtmäßigkeit der Aufhebung eines Vergabeverfahrens; Ordnungsgemäßheit einer Kostenschätzung Leitsatz Die Regelung des § 17 Abs. 1 VOB/A ist keine, die die rechtliche Zulässigkeit einer Aufhebung beschreibt. Sie trifft lediglich Aussagen darüber, wann ein Auftraggeber eine Aufhebung kostenneutral vornehmen kann. Eine Aufhebung kann demnach nach § 17 Abs. 1 VOB/A nur unter der Prämisse rechtmäßig sein, dass den Auftraggeber keine tatbestandliche Verantwortlichkeit hinsichtlich der Aufhebungsgründe trifft. (Rn.40) Eine ordnungsgemäße Schätzung liegt nicht vor, wenn Änderungen der ausgeschriebenen Menge oder das Erfordernis zusätzlicher Leistungen (neben den ausgeschriebenen Leistungen) bereits zum Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens gemäß § 3 Abs. 3 VgV von einem umsichtigen und sachkundigen öffentlichen Auftraggeber erkannt werden mussten. (Rn.51) Sonstiger Kurztext Erweiterung Stellplatzflächen Tenor
- Die Aufhebung des Vergabeverfahrens durch die Antragsgegnerin ist vergaberechtswidrig.
- Kosten werden nicht erhoben. Gründe I. Randnummer 1 Mit der Veröffentlichung am
- November 2017 im eVergabe-Portal schrieb die Antragsgegnerin im Wege der Öffentlichen Ausschreibung auf der Grundlage der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A) die Baumaßnahme Erweiterung Stellplatzflächen, Vergabe-Nr. …, aus. Randnummer 2 Gemäß Bekanntmachung waren Art und Umfang der Bauleistung wie folgt ausgeschrieben: Randnummer 3 Erweiterung Stellplatzflächen Randnummer 4 - Erdaushub 370 m 3 Randnummer 5 - Geotextil 1.900 m 2 Randnummer 6 - HGT 1.900 m 2 Randnummer 7 - Asphalteinbau 1.900 m 2 Randnummer 8 - Borde + Rinne 220 m Randnummer 9 - Kanal PP DN/OD 250: 70 m Randnummer 10 - Kanal PP DN/OD 160: 115 m Randnummer 11 - Schächte: 6 Stck. Randnummer 12 - Rohr-Rigolenversickerung: 42 m Randnummer 13 - Verlegung von Elektrozuleitung für Beleuchtung Randnummer 14 - Umsetzen von 2 Stck. Lichtmasten Randnummer 15 - Umsetzen von 4 Stck. Strahlern und 4 Stck. Positionsleuchten Randnummer 16 Nebenangebote hat die Antragsgegnerin nicht zugelassen. Randnummer 17 Zum Eröffnungstermin am
- Dezember 2017, 10.00 Uhr, lagen vier Angebote vor. Randnummer 18 Die Prüfung und Wertung der Angebote erfolgte durch das von der Antragsgegnerin beauftragte Ingenieurbüro. Randnummer 19 Gemäß dem Vergabevermerk der Antragsgegnerin vom
- Dezember 2017 lagen die geschätzten Gesamtkosten bei … Euro brutto. Grundlage hierfür sei die Kostenschätzung des beauftragten Ingenieurbüros gewesen, welche zum Zeitpunkt der Bekanntmachung am
- November 2017 erstellt worden sei. Die Kostenschätzung sei auf der Grundlage der Anweisung zur Kostenermittlung und zur Veranschlagung von Straßenbaumaßnahmen (AKVS 2014) unter Zuhilfenahme des Stützpreiskataloges der … erfolgt. Randnummer 20 Die Antragsgegnerin stellt im Rahmen der Angebotsprüfung und -wertung fest, dass alle Angebote erheblich über der Kostenschätzung lägen. Das Angebot der Antragstellerin ist dabei preislich das günstigste, liege jedoch mit ca. 46 v. H. über dem geschätzten Auftragswert. Randnummer 21 Im Ergebnis der Prüfung und Wertung der Angebote hat das Ingenieurbüro der Antragsgegnerin mit Vermerk vom
- Dezember 2017 empfohlen, die Ausschreibung nach § 17 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A aufzuheben. Der Antragsgegnerin stünden nicht ausreichend Mittel zur Verfügung und somit sei kein Angebot eingereicht worden, welches den Ausschreibungsbedingungen entspräche. Damit das Projekt dennoch durchgeführt werden könne, wäre es laut Ingenieurbüro denkbar im Rahmen einer Freihändigen Vergabe wirtschaftlichere Preise zu erzielen. Des Weiteren führt das Ingenieurbüro aus, dass grundsätzlich das hohe Preisniveau der anhaltenden guten Konjunktur im Bauwesen zuzuschreiben sei. Randnummer 22 Mit Datum vom
- Dezember 2017 schließt sich die Antragsgegnerin im Rahmen einer internen Abstimmung der Vergabeempfehlung des Ingenieurbüros an. Bei einer solch gravierenden Abweichung von einer aktuellen seriösen Kostenschätzung dürfe der Zuschlag nach § 16 d Abs. 1 Nr. 1 VOB/A nicht erteilt werden. Somit sei kein wertbares Angebot mehr im Wettbewerb und die Ausschreibung müsse nach § 17 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A aufgehoben werden. Randnummer 23 Die Möglichkeit der Neuausschreibung in Form einer Beschränkten oder Freihändigen Vergabe wurde seitens der Antragsgegnerin als wenig aussichtsreich ausgeschlossen. Nach Aufhebung der Ausschreibung solle ein neues Verfahren wiederum als Öffentliche Ausschreibung erfolgen. Dies solle jedoch auf der Grundlage eines abgeänderten Leistungsverzeichnisses, welches sich auf den Bereich des Interims-Hubschrauberlandeplatz reduziere, erfolgen. Die Fläche, welche später als Parkplatz genutzt werden solle, würde komplett entfallen, denn prinzipiell sei nicht mit niedrigeren Preisen zu rechnen und es stehe nur ein Budget in Höhe der ursprünglichen Kostenschätzung zur Verfügung. Des Weiteren solle es zum Zeitpunkt der neuen Bekanntmachung eine neue angepasste Kostenschätzung geben. So wolle man den derzeit gestiegenen Preisen Rechnung tragen. Randnummer 24 Mit Schreiben vom
- Dezember teilte daraufhin die Antragsgegnerin den Bietern mit, dass die Ausschreibung aufgehoben werde. Sie begründete die Aufhebung der Ausschreibung damit, dass kein Angebot eingegangen sei, das den Ausschreibungsbedingungen entspreche. Die Angebotssummen lägen deutlich über der Summe, die von der Antragsgegnerin eingestellt worden sei. Die Mittel seien anhand der Kostenschätzung festgelegt wurden, welche auf dem aktuellen Stützpreiskatalog der … beruhe. Als weitere Vorgehensweise sei eine Öffentliche Ausschreibung geplant. Randnummer 25 Mit Schreiben vom
- Dezember 2017 beanstandete die Antragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin die Aufhebung des Vergabeverfahrens. Aus Sicht der Antragstellerin sei die Aufhebung des Vergabeverfahrens rechtswidrig. Es sei für die Antragstellerin nicht erkennbar inwieweit die Antragsgegnerin versucht habe, die Vergabe trotz Budgetüberschreitung z. B. durch Reduzierung des Beschaffungsbedarfs oder Einwerben weiterer Geldmittel zu realisieren. Ferner sei sie der Ansicht, dass die am Ausschreibungsverfahren beteiligten Bieter realistische Marktpreise angeboten hätten. Nach nochmaliger Prüfung ihres Angebotes habe sie ein realistisches Angebot mit aktuellen Marktpreisen abgegeben. Aufgrund dessen gehe sie davon aus, dass die Kostenschätzung der Antragsgegnerin nicht vertretbar und zeitnah sei. Randnummer 26 Die Antragstellerin beantragt Randnummer 27 die Erteilung des Zuschlages auf ihr Angebot, Randnummer 28 hilfsweise die Rückversetzung des Vergabeverfahrens in einen früheren Stand. Randnummer 29 Die Antragsgegnerin beantragt, Randnummer 30 den Antrag der Antragstellerin zurückzuweisen. Randnummer 31 Da der Beanstandung der Antragstellerin nicht abgeholfen wurde, hat die Antragsgegnerin die Vergabeakten mit Schreiben vom
- Januar 2018 der
- Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt zur Nachprüfung übergeben. II. Randnummer 32 Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig. Randnummer 33 Gemäß § 19 Abs. 3 des Gesetzes über die Vergabe öffentlicher Aufträge in Sachsen-Anhalt (Landesvergabegesetz - LVG LSA vom
- November 2012, veröffentlicht im GVBl. LSA Nr. 23/2012, ausgegeben am 30.11.2012) ist die
- Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt für die Nachprüfung des vorliegenden Vergabeverfahrens örtlich und sachlich zuständig. Randnummer 34 Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin gemäß § 2 Abs. 2 LVG LSA i. V. m. § 99 Nr. 2 GWB. Der voraussichtliche Gesamtauftragswert von 150.000 Euro netto bei Bauleistungen gemäß § 19 Abs. 4 LVG LSA ist überschritten. Randnummer 35 Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt. Sie hat durch die Abgabe eines Angebotes ihr Interesse am betreffenden Auftrag hinreichend bekundet. Randnummer 36 Die Antragstellerin hat die von ihr behaupteten Verstöße gegen die Aufhebung des Vergabeverfahrens im Sinne von § 19 Abs. 1 und 2 LVG LSA beanstandet. Randnummer 37 Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist begründet, da sie durch die rechtswidrige Aufhebung des Vergabeverfahrens in ihren Rechten im Sinne von § 19 Abs. 2 LVG LSA verletzt wird. Die Voraussetzungen für eine rechtmäßige Aufhebung der Ausschreibung im Sinne des § 17 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A liegen nicht vor. Randnummer 38 Gemäß § 18 VOB/A wird ein Vergabeverfahren in der Regel mit der Erteilung des Zuschlags beendet. Der Auftraggeber hat aber auch die Möglichkeit, unter den in § 17 Abs. 1 VOB/A geregelten Voraussetzungen ein Vergabeverfahren rechtmäßig aufzuheben. Die dort geregelten Aufhebungstatbestände sind eng auszulegen und abschließend (BGH, Urteil vom 08.09.1998 - X ZR 48/97; Beschluss vom 20.03.2014 - X ZB 18/13). Randnummer 39 Eine Ausschreibung kann gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A aufgehoben werden, wenn kein Angebot eingegangen ist, das den Ausschreibungsunterlagen entspricht. Randnummer 40 Die Regelung des § 17 Abs. 1 VOB/A ist keine, die die rechtliche Zulässigkeit einer Aufhebung beschreibt. Sie trifft lediglich Aussagen darüber, wann ein Auftraggeber eine Aufhebung kostenneutral vornehmen kann. Eine Aufhebung kann demnach nach § 17 Abs. 1 VOB/A nur unter der Prämisse rechtmäßig sein, dass den Auftraggeber keine tatbestandliche Verantwortlichkeit hinsichtlich der Aufhebungsgründe trifft (
- VK LSA, Beschluss vom 20.04.2015 - 1 VK LSA 03/15 ). Randnummer 41 Die Antragsgegnerin begründet die Aufhebung nach § 17 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A mit unangemessen hohen Preisen sämtlicher Angebote, da bereits das günstigste Angebot ca. 46 v. H. über der Kostenschätzung liege. Gemäß § 16 d Abs. 1 Nr. 1 VOB/A darf auf ein Angebot mit einem unangemessen hohen Preis der Zuschlag nicht erteilt werden. Randnummer 42 Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin liegen keine unangemessen hohen Angebotspreise vor. Randnummer 43 Ein unangemessen hoher Preis liegt vor, wenn der angebotene den üblichen Marktpreis oder einen aus vorangegangenen Ausschreibungen bekannten Preis bei weitem übersteigt. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn der Abstand zu den Angeboten anderer Bieter erheblich ist (Kappelmann / Messerschmidt / Frister - § 16 d VOB/A Rn. 4). Randnummer 44 Die Angebote liegen preislich relativ dicht beieinander, weichen aber erheblich von der Kostenschätzung der Antragsgegnerin ab. Randnummer 45 Die von der Antragsgegnerin durchgeführte Kostenschätzung hält einer vergaberechtlichen Nachprüfung jedoch nicht stand. Randnummer 46 Die Kostenschätzung der Antragsgegnerin erfolgte nicht ordnungsgemäß. Randnummer 47 Aus der Dokumentation geht zwar hervor, dass die Kostenschätzung vom
- Mai 2017 am
- November 2017 um … Euro brutto nach oben korrigiert wurde. Diese Korrektur lässt jedoch keine Analyse der Marktsituation erkennen, denn es wurden nur Leistungspositionen hinzugefügt. Die angesetzten Einzelpreise wurden nicht verändert, so dass der Preisentwicklung, die einem Ingenieurbüro im Laufe des Jahres hätte bekannt werden müssen, nicht Rechnung getragen wurde. Randnummer 48 Denn es zeichnete sich bereits seit dem Frühjahr ab, dass die Preise in einzelnen Marktsegmenten deutlich gestiegen sind. Dies spiegelt sich auch in mehreren vergleichbaren Verfahren vor der erkennenden Kammer im Vergleichszeitraum wider. Bei sorgfältiger Erstellung der Kostenschätzung hätte das seit April / Mai anhaltend hohe Preisniveau bis zum Zeitpunkt der Bekanntmachung berücksichtigt werden können. Unter Berücksichtigung dieser Preisentwicklung kann man bei den vorliegenden Angeboten nicht von unangemessen hohen Angebotspreisen sprechen. Die eingegangenen Angebote spiegeln die aktuelle Marktsituation realistisch wider. Randnummer 49 Ebenso setzt eine ordnungsgemäße Kostenschätzung voraus, dass der Gegenstand der Schätzung mit der ausgeschriebenen Leistung deckungsgleich ist. Randnummer 50 Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 VgV ist bei der Schätzung des Auftragswerts vom voraussichtlichen Gesamtwert der vorgesehenen Leistung ohne Umsatzsteuer auszugehen. Randnummer 51 Ausgangspunkt für die ordnungsgemäße Schätzung ist damit die Festlegung der vorgesehenen Leistung. Denn erst auf dieser Grundlage kann die Vergütung geschätzt werden. Folgerichtig muss der Auftraggeber die zu beschaffende, also die erforderlichen Leistungen und Mengen, die Schätzungsgrundlage sind, realistisch ermitteln. Eine ordnungsgemäße Schätzung liegt nicht vor, wenn Änderungen der ausgeschriebenen Menge oder das Erfordernis zusätzlicher Leistungen (neben den ausgeschriebenen Leistungen) bereits zum Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens gemäß § 3 Abs. 3 VgV von einem umsichtigen und sachkundigen öffentlichen Auftraggeber erkannt werden mussten (Kappelmann / Messerschmidt / Schneider - § 3 VgV Rn. 23). Randnummer 52 Bei der vorliegenden Kostenschätzung vom
- November 2017 sind nicht alle für die Ausführung der Maßnahme erforderlichen Leistungen und Mengen zugrunde gelegt worden. Eine Kostenkontrolle der Schätzungsgrundlage mit der gemäß Leistungsverzeichnis ausgeschriebenen Leistungen und Mengen erfolgte nicht. Ein bepreistes Leistungsverzeichnis liegt der Vergabeakte nicht bei. Die Kostenschätzung deckt sich nicht mit den ausgeschriebenen Leistungen des Leistungsverzeichnisses. Randnummer 53 Unter anderem waren für die zu erbringende Leistung „Oberbau - Asphaltbauweise“ nur zwei Asphaltschichten Grundlage für die Kostenschätzung (5.113.1 - Asphalttragschicht 14 cm, 5.113.3 - Asphaltdeckschicht). Hingegen wurde die Herstellung von drei Asphaltschichten im Leistungsverzeichnis ausgeschrieben (2.3.
- - Asphalttragschicht 14 cm, 2.3.
- - Asphalttragschicht 12 cm, 2.3.
- - Asphaltdeckschicht 4 cm). Randnummer 54 Auch die Baubeschreibung, welche Inhalt der Vergabeunterlagen war, führt aus, dass die Oberfläche mit drei Asphaltschichten als vollgebundener Oberbau mit einer Dicke von 30 cm hergestellt wird. Entsprechend dem vom beauftragten Ingenieurbüro erstellten Preisspiegel beläuft sich der Mittelpreis für die nach Leistungsverzeichnis zusätzlich zu erbringende Asphalttragschicht (Pos. 2.3.4.) auf … Euro netto. Diese Position war nicht Bestandteil der Kostenschätzung. Randnummer 55 Auch stimmen die bei der Kostenschätzung angesetzten Mengen teilweise nicht mit den ausgeschriebenen Mengen gemäß Leistungsverzeichnis überein. Randnummer 56 Insofern kann diese Kostenschätzung nicht als Grundlage herangezogen werden, um einen unangemessen hohen Angebotspreis zu belegen, da aufgrund der mangelhaften Einbeziehung sämtlicher ausgeschriebenen Leistungen in die Kostenschätzung ein höheres Ausschreibungsergebnis zwingend zu erwarten war. Randnummer 57 Die Antragsgegnerin hat zudem am
- Dezember 2017 selbst dokumentiert, die Kostenschätzung bei einer erneuten Ausschreibung der aktuellen Preisentwicklung anpassen zu wollen, da mit geringeren Kosten bei einer erneuten Ausschreibung aufgrund der anhaltenden Konjunktur nicht zu rechnen sei. Dies lässt darauf schließen, dass die Antragsgegnerin selbst Zweifel an der für das Vergabeverfahren angesetzten Kostenschätzung zeigt. Randnummer 58 Die mangelhaft vorgenommene Kostenschätzung führt dazu, dass die Antragsgegnerin die Gründe der Aufhebung der Ausschreibung zu vertreten hat. Randnummer 59 Gleichwohl ist der Auftraggeber nicht verpflichtet den Zuschlag zu erteilen und den Vertrag zu schließen, wenn die Voraussetzungen nach § 17 Abs. 1 VOB/A nicht gegeben sind. Grundsätzlich hat ein Bieter keinen Anspruch darauf, dass ein Vergabeverfahren durch einen Zuschlag beendet wird (VK Bund, Beschluss vom 14.08.2017, VK 1-75/17). Randnummer 60 Der öffentliche Auftraggeber unterliegt keinem Kontrahierungszwang. Randnummer 61 Die Antragsgegnerin hatte einen sachlich gerechtfertigten Grund, um das Vergabeverfahren aufzuheben. Randnummer 62 Das Vorliegen eines sachlichen Grundes wird u. a. dann angenommen, wenn der öffentliche Auftraggeber feststellt, dass er aus haushaltsmäßigen Gründen auf die konkret ausgeschriebene Beschaffung verzichten muss, weil er entweder keine Mittel mehr in der benötigten Höhe zur Verfügung hat oder ihm die Beschaffung schlicht zu teuer ist (VK Bund, Beschluss vom 11.06.2008, VK 1-63/08; VK Lüneburg, Beschluss vom 13.03.2017, VgK- 02/2017). Randnummer 63 Einer wirksamen Aufhebung steht nicht entgegen, dass der öffentliche Auftraggeber den Aufhebungsgrund selbst durch eine fehlerhafte Kostenschätzung herbeigeführt hat (VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 12.10.2017, 1 VK 41/17). Randnummer 64 Das Vergabeverfahren wurde zwar rechtswidrig, aber wirksam aufgehoben. Die Aufhebung der Ausschreibung fällt jedoch in den tatbestandlichen Verantwortungsbereich der Antragsgegnerin, ist demnach also nicht geeignet, die Antragsgegnerin im Sinne des § 17 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A schadlos zu stellen. Randnummer 65 Dem Begehren der Antragstellerin die Aufhebung der Ausschreibung aufzuheben und in die Wertung zurückzuversetzen kann damit nicht entsprochen werden. Randnummer 66 III. Kosten Randnummer 67 Die Kostenentscheidung beruht auf § 19 Abs. 5 Satz 4 LVG LSA. Randnummer 68 Ergibt die Nachprüfung, dass ein Bieter zu Recht das Vergabeverfahren beanstandet hat, sind keine Kosten zu seinen Lasten zu erheben. IV. Randnummer 69 Der ehrenamtliche Beisitzer, …, hat den Vorsitzenden und die hauptamtliche Beisitzerin der Vergabekammer ermächtigt, den Beschluss allein zu unterzeichnen. Ihm lag dieser Beschluss hierzu vor.