Mitwirkung von Bewerber-Aufsichtsratsmitgliedern an Vergabeentscheidung Orientierungssatz An der Auswahlentscheidung der Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen im Stadtrat dürfen Aufsichtsratsmitglied

§ 46Abs. 1 En

WG nicht genügt und damit eine unbillige Behinderung derjenigen Bewerber vorliegt, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt worden sind (BGH, Urt. v.

1. Dez. 2013, KZR 66/12, »Stromnetz Berkenthin«, Rn. 54 ff. und 101 ff.; Urt. v.
2. Dez. 2013, KZR 65/12, »Stromnetz Heiligenhafen«, Rn. 50 ff., Beschl. v.
3. Juni 2014, EnVR 10/13, »Stromnetz Homberg« Rn. 53; Urt. v.
4. Nov. 2014, EnZR 33/13, »Stromnetz Schierke« Rn. 20; jeweils zit. nach juris). Randnummer 46 Ob ein fehlerhaftes Auswahlverfahren einen Bewerber um die Konzession unbillig behindert, bestimmt sich anhand einer Gesamtwürdigung und Abwägung aller beteiligten Interessen unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (BGH, Urt. v.
5. Dez. 2013, KZR 66/12, »Stromnetz Berkenthin«, Rn. 55). Bei der im Rahmen der Prüfung des kartellrechtlichen Behinderungsverbots gebotenen Gesamtwürdigung stellt ein gegen § 46 EnWG verstoßendes Auswahlverfahren eine unbillige Behinderung derjenigen Bewerber dar, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt worden sind. Eine mit dem Abschluss dieser Verträge verbundene Diskriminierung oder unbillige Behinderung kann dann nur durch ihre Nichtigkeit beseitigt werden. Denn der Konzessionsvertrag als solcher führt die Marktwirkungen des Verbotsverstoßes herbei (BGH, Urt. v.
6. Dez. 2013, KZR 66/12, Rn. 58). a) Randnummer 47 Als marktbeherrschende Anbieter der Wegenutzungsrechte in ihrem Gebiet sind die Gemeinden gemäß § 19 Abs. 2 Nr.

§ 46Abs. 1 En

WG verpflichtet, den Konzessionär für den Betrieb eines Energieversorgungsnetzes in einem diskriminierungsfreien Wettbewerb auszuwählen (BGH, Urt. v. 17. Dez. 2013, KZR 66/12, »Stromnetze Berkenthin«, Rn. 16 ff. m.w.N.). Als Normadressaten sind die Gemeinden verpflichtet, im Auswahlverfahren keinen Bewerber um die Konzession unbillig zu behindern oder zu diskriminieren. Diese Verpflichtung steht mit den Regelungen des Energiewirtschaftsrechts und dem Recht auf kommunale Selbstverwaltung gemäß Art. 28 Abs. 2 GG im Einklang (BGH, a.a.O., Rn. 26). Zwar handelt es sich bei der Versorgung der Ortsansässigen mit Gas um eine verfassungsrechtlich geschützte Aufgabe der kommunalen Selbstverwaltung. Allerdings unterliegt die im Zusammenhang mit der Versorgung stehende wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden rechtlichen Schranken. Das Recht zur kommunalen Selbstverwaltung besteht vielmehr nur im Rahmen der allgemeinen Gesetze, zu denen auch das Energiewirtschaftsgesetz zählt (BGH, a.a.O., Rn. 30, 31 ff. m.w.N.; OLG Brandenburg, Urt. v. 19. Juli 2016, Kart U 1/15, Rn. 44; 22. Aug. 2017, 6 U 1/17 Kart, Rn. 74, jeweils zit. nach juris). Soweit in der aus § 46 Abs. 1 EnWG folgenden Verpflichtung der Gemeinden, auch Eigengesellschaften und kommunale Beteiligungsgesellschaften bei der Konzessionsvergabe nicht ohne sachlichen Grund zu bevorzugen, überhaupt ein Eingriff in das Recht auf kommunale Selbstverwaltung zu sehen sein sollte, wäre er jedenfalls verhältnismäßig und verfassungsrechtlich unbedenklich. Die Pflicht zur diskriminierungsfreien Entscheidung über den Netzbetreiber ist zur Förderung des Wettbewerbs um das für den Betrieb des allgemeinen Versorgungsnetzes notwendige Wegenutzungsrecht im Interesse der Allgemeinheit an einer Verbesserung der Versorgungsbedingungen geeignet und erforderlich (vgl. auch BGH, Beschl. v. 11. Juli 2006, KVR 28/05 »Deutsche Bahn/KVS Saarlouis« Rn. 21 a.E. = BGHZ 168, 295) und beschränkt die Gemeinden nicht übermäßig (BGH, Urt. v. 17. Dez. 2013, KZR 65/12, »Stromnetz Heiligenhafen«, Rn. 42).

1. b)Randnummer 48 Ein Konzessionsvergabeverfahren unterliegt formellen und materiellen Anforderungen, insbesondere dem Gebot der Transparenz bei der Gestaltung des Verfahrens sowie dem Diskriminierungsverbot bei der Auswahlentscheidung selbst, § 46 Abs. 1 S. 1 EnWG. Randnummer 49 Bei der Gestaltung des Auswahlverfahrens und dessen Entscheidung unterliegt die Gemeinde dem aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz und dem Diskriminierungsverbot abzuleitenden Gebot der Neutralität (OLG Brandenburg, Urt. v. 19. Juli 2016, Kart U 1/15, Rn. 44, 47; 22. Aug. 2017, 6 U 1/17 Kart, Rn. 74; OLG Celle, Urt. v. 26. Jan. 2017, 13 U 9/16 (Kart), Rn. 38; OLG Karlsruhe, Urt. v. 3. April 2017, 6 U 151/16 Kart, Rn 94; jeweils zit. nach juris). Dem liegt der allgemeine, in allen Prozess- und Verfahrensordnungen bzw. Verfahrensnormen (z.B. §§ 20, 21 VwVfG, § 54 VwGO, §§ 16, 17 SGB X, §§ 41, 42 ZPO, §§ 22 - 24 StPO) enthaltene Grundsatz zugrunde, dass niemand in eigener Sache entscheiden darf. Die Pflicht zur Unparteilichkeit findet ihre Grundlage unmittelbar im Rechtsstaatsgebot und den daraus abzuleitenden Prinzipien der Verfahrensgerechtigkeit sowie der Gewährleistung eines fairen Verfahrens; es handelt sich um einen allgemeinen Grundsatz des rechtsstaatlichen Verfahrens (vgl. BVerwG, Beschl. v. 19. Okt. 2015, 5 P 11/14, Rn. 19, zit. nach juris). Randnummer 50 Für die Vergabe einer Konzession folgt daraus, dass für die vergebende Gemeinde niemand tätig werden darf, dessen Interessen zugleich mit denjenigen eines Bewerbers verknüpft sind (OLG Brandenburg, Urt. v. 19. Juli 2016, Kart U 1/15, Rn. 47; OLG Schleswig, Urt. v. 16. April 2018, 16 U 110/17 Kart, Rn. 40; jeweils zit. nach juris). Aus dem Neutralitätsgebot folgt das Gebot einer ausreichenden personellen und organisatorischen Trennung zwischen Vergabestelle und Bewerber. Ohne eine solche Trennung lässt sich die gebotene diskriminierungsfreie Vergabeentscheidung von vornherein nicht gewährleisten (BGH, Beschl. v. 18. Okt. 2016, KZB 46/15, »Berlin Energie«, Rn. 40; OLG Brandenburg, Urt. v. 19. Juli 2016, Kart U 1/15, Rn, 50, jeweils zit. nach juris). 2. Randnummer 51 Das Verfahren zur Konzessionsvergabe durch die Stadt ... an die Klägerin verstößt gegen das Gebot der Neutralität und damit gegen das Diskriminierungsverbot. An dem Beschluss über die Erteilung des Zuschlags an die Klägerin haben Stadträte mitgewirkt, in deren Person keine ausreichende personelle und organisatorische Trennung zwischen Vergabestelle und dem Bewerber – der Klägerin Stadtwerke ... GmbH – bestand.
2. a)Randnummer 52 Allerdings folgt die Nichtigkeit des Gaskonzessionsvertrages nicht aus einem etwaigen Verstoß gegen landesrechtliche (kommunalrechtliche) Mitwirkungsgebote bzw. -verbote. Die Mitwirkung der Aufsichtsratsmitglieder der Klägerin am Ratsbeschluss vom 15. April 2015 entspricht den Bestimmungen der Sächsischen Gemeindeordnung. Randnummer 53 Gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 7 SächsGemO – insoweit für den zu entscheidenden Fall von Bedeutung – darf ein ehrenamtlich tätiger Bürger Randnummer 54 "weder beratend noch entscheidend mitwirken, wenn er in der Angelegenheit bereits in anderer Eigenschaft tätig geworden ist oder wenn die Entscheidung ihm selbst oder folgenden Personen einen unmittelbaren Vorteil oder Nachteil bringen kann: (…) Randnummer 55 7. einer juristischen Person des privaten Rechts, in deren Vorstand, Aufsichtsrat, Verwaltungsrat oder vergleichbarem Organ er tätig ist, (…) sofern er diese Tätigkeit nicht als Vertreter der Gemeinde oder auf deren Vorschlag hin ausübt". Randnummer 56 Bei der Klägerin handelt es sich um ein in der Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung privatwirtschaftlich organisiertes Unternehmen, deren alleinige Anteilseignerin im Zeitpunkt der Vergabeentscheidung am 15. April 2015 die ... Versorgungs- und Verkehrsgesellschaft GmbH ( ... VV) war. Gesellschaftsgegenstand der ... VV ist u.a. das Halten von Beteiligungen und die Wahrnehmung der Rechte an den kommunalen Unternehmen im Bereich der Gasversorgung. Alleinige Anteilseignerin der ... VV war im Zeitpunkt der Beschlussfassung die Stadt ... . Randnummer 57 Gemäß §§ 96, 98 Abs. 1 und 2 SächsGemO hatte der Stadtrat der Stadt ... im Januar 2015 zehn Personen in den Aufsichtsrat (§ 52 GmbHG) der Klägerin entsandt, die im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung am 15. April 2015 sowohl Stadträte als auch Aufsichtsratsmitglieder der Klägerin waren. Unstreitig waren dies K. A. , H. B. , R. E. , I. G. , A. H. , T. K. , A. L. , I. S. , F. T. und S. W. (Anlage B 44, Anlagen Bd. – Klägerin) und ist insoweit unstreitig. Randnummer 58 Eine Mitwirkung der Stadtratsmitglieder am Auswahlverfahren, insbesondere an dem Beschluss der Ratsversammlung vom 15. April 2015 über die Erteilung des Zuschlags an die Klägerin, verstößt deshalb nicht gegen das Mitwirkungsverbot des § 20 Abs. 1 Nr. 7 SächsGemO, weil sie als Vertreter der Gemeinde bei der Klägerin tätig geworden sind, und kann daher nicht zur Rechtswidrigkeit des Beschlusses oder zur Nichtigkeit des zwischen der Stadt ... und der Klägerin am 17. Juni 2015 geschlossenen Gaskonzessionsvertrages führen. Dies wendet die Beklagte auch nicht ein.
3. b)Randnummer 59 Gemäß § 46 EnWG hat der Gesetzgeber zwar die Entscheidung über die Bewerberauswahl und den Abschluss eines Konzessionsvertrages den Gemeinden zugewiesen. Für die Wirksamkeit des zwischen der Stadt ... und der Klägerin abgeschlossenen Konzessionsvertrages folgt hieraus entgegen der Ansicht der Klägerin nicht, dass damit in Bezug auf Auswahlverfahrens und -entscheidung allein die kommunalrechtlichen Vorschriften über die Mitwirkung bzw. Ausschluss ehrenamtlich tätiger Bürger maßgeblich wären. Mitwirkungsverbote können sich auch aus anderen Rechtsvorschriften ergeben. Aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes und des Diskriminierungsverbotes gemäß § 19 Abs. 2 Nr.

§ 46Abs. 1 En

WG sowie des daraus abzuleitenden Gebotes der Neutralität mit der Pflicht zur Trennung von Vergabestelle und Bewerber ergeben sich ebenfalls Mitwirkungsverbote, die selbständig neben den Regelungen von § 20 SächsGemO bestehen. (

1. aa)Randnummer 60 Unter welchen Voraussetzungen kommunale Mandatsträger wegen Interessenkollision von der Beratung und Entscheidung ausgeschlossen sind, richtet sich zwar grundsätzlich nach Landesrecht (vgl. BVerwG, Urt. v. 7. Mai 1971, IV C 18.70, Rn. 17; 12. Nov. 2003, 4 BN 67/03, Rn. 5; jeweils zit. nach juris). Das gilt aber nur, soweit sich aus bundesgesetzlichen Regelungen nicht anderes ergibt (so das BVerwG a.a.O. für das keine anderweitigen Regelungen enthaltende BauGB). Für das Konzessionsverfahren nach §§ 46 f. EnWG ergeben sich solche anderweitigen bundesgesetzlichen materiell- und verfahrensrechtlich bedeutsamen Gebote und Verbote aus § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB, § 46 Abs. 1 EnWG mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz und dem Diskriminierungsverbot, namentlich aus dem daraus abzuleitenden Gebot der Neutralität und der sich daraus ergebenden Pflicht zur personellen und organisatorischen Trennung zwischen vergabeleitender Stelle und Bewerber. (
2. bb)Randnummer 61 Zweck der Vorschrift des § 20 Abs. 1 SächsGemO ist, die auf einem Ausgleich öffentlicher und privater Interessen beruhenden Entscheidungen des Gemeinderats von individuellen Sonderinteressen freizuhalten und damit zugleich das Vertrauen der Bürger in eine am Wohl der Allgemeinheit orientierte und unvoreingenommene Kommunalverwaltung zu stärken. Es soll bereits der "böse Schein" einer Interessenkollision vermieden werden. Andererseits darf die Zusammensetzung des gewählten Gremiums nicht unter Verstoß gegen demokratische Grundprinzipien durch eine zu weit gehende Auslegung der Befangenheitsvorschriften verändert werden (vgl. Sächsische OVG, Urt. v. 15. Sept. 2016, 3 C 14/15, Rn. 16; 4. Juni 2008, 5 B 65/06, Rn. 92; jeweils zit. nach juris). Geschützt werden soll mit den Regelungen des § 20 SächsGemO die Unparteilichkeit und Uneigennützigkeit der Mandatsausübung; die Vorschriften stellen eine Konkretisierung des besonderen Treueverhältnisses zwischen Gemeinde und ehrenamtlich Tätigen dar (Blazek in Quecke/Schmidt, SächsGemO, § 20 Rn. 1). Der Tatbestand von § 20 Abs. 1 Nr. 7 Halbs. 1 SächsGemO enthält somit eine Regelung zur Vermeidung einer Interessenkollision zwischen der Gemeinde einerseits und dem ehrenamtlichen Gemeinderatsmitglied andererseits, die aus dessen Tätigkeit als Organ einer Gesellschaft entstehen kann. In den Fällen, in denen die Tätigkeit des Gemeinderatsmitgliedes in einem Organ der Gesellschaft auf dem Vorschlag der Gemeinde beruht, liegt zwischen den Interessen der Gemeinde einerseits und denen der Gesellschaft andererseits ein Interessengleichlauf und kein Interessengegensatz vor, so dass das Gemeinderatsmitglied nicht wegen Befangenheit nach der Sächsischen Gemeindeordnung von der Mitwirkung ausgeschlossen ist (§ 20 Abs. 1 Nr. 7 SächsGemO). (
3. cc)Randnummer 62 Demgegenüber dienen die sich aus § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB, § 46 Abs. 1 EnWG ergebenden Gebote und Verbote der Gewährleistung eines diskriminierungsfreien Wettbewerbs bei der Vergabe von Konzessionsverträgen für die Energieversorgung. Mit der sich aus dem Neutralitätsgebot ergebenden Trennung von Vergabestelle und Bewerber soll verhindert werden, dass gleichlaufende Interessen zwischen der die Konzession vergebenden Gemeinde und einem Bewerber, der rechtlich mit der Gemeinde identisch ist – z.B. bei Eigenbetrieben – oder an denen die Gemeinde – wie bei der Klägerin – gesellschaftsrechtlich unmittelbar oder mittelbar beteiligt ist, das Auswahlverfahren und die Auswahlentscheidung in einer Weise beeinflussen können, die andere Bewerber diskriminieren. Die sich aus § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB, § 46 Abs. 1 EnWG ergebenden Gebote und Verbote entfalten damit ihre Wirkung zum Schutz eines diskriminierungsfreien Wettbewerbs und dritter Bewerber. Ihnen liegt damit ein anderer normativer Schutzzweck zugrunde und sie betreffen einen anderen Rechtskreis, als die Ausschlussgründe des § 20 SächsGemO, die sich auf die Verhältnisse zwischen Gemeinde und ehrenamtlich Tätigen sowie sich auf etwaige aus deren Beziehungen ergebende Interessenkollision (§ 20 Abs. 1 Nr. 7 Halbs. 1 SächsGemO) bzw. Interessengleichlauf (§ 20 Abs. 1 Nr. 7 Halbs. 2 SächsGemO) beziehen. Ausgehend von den mit § 20 Abs. 1 Nr. 7 SächsGemO verfolgten Zwecken wird den Zwecken des bundesgesetzlichen (kartellrechtlichen) Diskriminierungsverbotes des § 46 Abs. 1 EnWG nur genügt, wenn diese selbständig neben den kommunalrechtlichen Bestimmungen bestehen. (
4. dd)Randnummer 63 Für die Anwendung des kartellrechtlichen Diskriminierungsverbotes und des daraus abgeleiteten Neutralitätsgebotes mit der Pflicht zur Trennung zwischen Vergabestelle und Bewerber kommt es nicht darauf an, ob es sich um einen Eigenbetrieb der Gemeinde oder um ein in einer anderen Rechtsform betriebenes eigenständiges Unternehmen handelt, an der die Gemeinde mehrheitlich die Anteile hält. Der sich aus den unterschiedlichen Rechtsformen eines kommunalen Mitbewerbers ergebende Unterschied ist hinsichtlich des Neutralitätsgebots nur ein gradueller. Maßgeblich ist, dass im Auswahlverfahren niemand für die Gemeinde tätig wird, dessen Interessen zugleich mit denjenigen eines kommunalen Bewerbers verknüpft sind. Randnummer 64 Das Neutralitätsgebot gilt nicht nur für die mit der Durchführung des Vergabeverfahrens und der Vorbereitung der Vergabeentscheidung betrauten Organisationseinheit innerhalb der Verwaltung, sondern auch für einen von der Verwaltung beauftragten externen Dienstleister. Es gilt darüber hinaus auch und insbesondere für die Mitglieder kommunaler Organe, die über die Vergabe des Gaskonzessionsvertrages zu entscheiden haben – hier der Stadtrat der Stadt ... . Kommunalrechtliche Grundlage für den Abschluss des Gaskonzessionsvertrages zwischen der Stadt ... und der Klägerin ist der in der Ratsversammlung am 15. April 2015 gefasste Beschluss des Stadtrats (Gemeinderat i.S.v. § 27 Abs. 1 und 2 SächsGemO), der Klägerin den Zuschlag zu erteilen und zugleich den Oberbürgermeister zu ermächtigen, den Konzessionsvertrag entsprechend des erteilten Zuschlags abzuschließen. Erst der am 15. April 2015 vom Stadtrat gefasste Beschluss stellt die rechtlich maßgebliche Auswahlentscheidung der Stadt ... dar, nicht das vorangegangene Verfahren, das in der vom Dezernat Allgemeine Verwaltung erstellten Beschlussvorlage mündete und lediglich einen – formal rechtlich und tatsächlich nicht verbindlichen – Entscheidungsvorschlag für die Mitglieder des Stadtrats (vgl. § 35 Abs. 3 S. 2 SächsGemO) enthält. Da der Stadtrat die Auswahlentscheidung trifft und den Zuschlag erteilt, wird dem Neutralitätsgebot nur genügt, wenn auch in dieser entscheidenden Phase des Auswahlverfahrens niemand für die Gemeinde tätig wird, dessen Interessen zugleich mit denjenigen eines Bewerbers verknüpft sind. Deshalb liegt nur dann kein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot und das Neutralitätsgebot vor, wenn bei der Gestaltung des gesamten Vergabeverfahrens dafür Sorge getragen ist, dass die nach dem Kommunalrecht (§§ 27, 28 SächsGemO) zur abschließenden Entscheidung über die Konzessionsvergabe zuständigen ehrenamtlichen Mitglieder des Stadtrats nicht zugleich Vertreter eines Bewerbers sind oder dessen Organen angehören, sie mithin über die nötige personelle und sachliche Neutralität gegenüber der inhaltlich zu treffenden Entscheidung verfügen (vgl. Sauer, EWeRK 2017, 49, 57). Randnummer 65 Nach diesem Grundsatz dürfen Stadtratsmitglieder, die dem Vorstand oder Aufsichtsrat eines Bewerbers angehören, nicht an der Entscheidung über die Zuschlagserteilung mitwirken. Für Stadtratsmitglieder, die dem Vorstand oder Aufsichtsrat eines Bewerbers angehören, an dem die vergebende Gemeinde mehrheitlich – wie hier die Stadt ... an der ... VV und der Klägerin – beteiligt ist, gilt aber nichts anderes. In der Person der Stadtratsmitglieder, die zugleich Mitglieder im Aufsichtsrat der Klägerin sind, sind wegen der gesellschaftsrechtlichen Verpflichtung der Aufsichtsratsmitglieder die Interessen der Klägerin untrennbar mit der Zuschlagsentscheidung durch die Gemeinde verknüpft. Die Abstimmung des Stadtrats über die Zuschlagserteilung an die Klägerin betraf zwangsläufig zugleich die Belange und Interessen der Klägerin. Die nötige Neutralität ist daher nur zu gewährleisten, wenn diese Personen an die Entscheidung über die Vergabe einer Gaskonzession nicht mitwirken. (
5. ee)Randnummer 66 Ein solches Mitwirkungsverbot läuft im Extremfall auch nicht auf einen Ausschluss des gesamten ... Stadtrat hinaus. Für derartige Fälle ist in § 39 SächsGemO hinreichend gesetzliche Vorsorge getroffen, um eine Beschlussfähigkeit des Gemeinderates sicherzustellen. Gemäß § 39 Abs. 2 SächsGemO ist der Gemeinderat beschlussfähig, wenn mindestens die Hälfte aller Mitglieder anwesend und stimmberechtigt ist; bei einer Befangenheit von mehr als der Hälfte aller Mitglieder ist der Gemeinderat beschlussfähig, wenn mindestens ein Viertel aller Mitglieder anwesend und stimmberechtigt ist. Sofern danach der Gemeinderat nicht beschlussfähig wäre, müsste eine zweite Sitzung stattfinden, in der er gemäß § 39 Abs. 3 SächsGemO bereits beschlussfähig ist, wenn mindestens 3 Mitglieder anwesend und stimmberechtigt sind. Randnummer 67 Auch im vorliegenden Fall konnte ein Mitwirkungsverbot nicht zur Handlungs- und Beschlussunfähigkeit führen. Betroffen sind 9 von 70 Stadträten des Stadtrats ... , die zugleich dem Aufsichtsrat der Klägerin angehören. Selbst wenn man die Ansicht der Beklagten zugrunde legte, dass alle Stadträte unter das Mitwirkungsverbot fielen, die einem Aufsichtsrat oder einem anderen Organ aller Gesellschaften des ... VV-Verbundes angehörten, wären lediglich 22 von 70 Stadträten betroffen.
6. c)Randnummer 68 Über den Ratsbeschluss vom 15. April 2015 TOP 18.6 <Vergabe Gaskonzession – Neuabschluss eines Konzessionsvertrages für die Gasversorgung in 22 Ortsteilen der Stadt ... > haben Stadträte zugunsten der Klägerin abgestimmt, die seinerzeit zugleich deren Aufsichtsrat angehörten. (
7. aa)Randnummer 69 Dem Stadtrat der Stadt ... gehörten im Zeitpunkt der Beschlussfassung am 15. April 2015 neben dem Oberbürgermeister als dessen Vorsitzenden 70 Stadträte an (vgl. § 29 Abs. 1, 2 und 3 SächsGemO), er verfügte somit über 71 Mitglieder. Zu Beginn der Ratsversammlung am 15. April 2015 waren 57 Stadträte und der Oberbürgermeister anwesend (Anl. K 21, Anlagen-Bd. - Klägerin II). Aus der Niederschrift der Ratsversammlung am 15. April 2015 vom 5. Mai 2015 (Anl. B 7, Anlagen-Bd. Beklagte I) ergibt sich, dass im Verlauf der Ratsversammlung von 14:00 bis 18:40 Uhr insgesamt 68 Stadträte und der Oberbürgermeister teilgenommen haben, darunter waren neun der genannten Aufsichtsratsmitglieder: K. A. , H. B. , R. E. , I. G. , A. H. , T. K. , A. L. , F. T. und S. W. . (
8. bb)Randnummer 70 Die Beklagte trägt nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast, dass die Voraussetzungen für die von ihr geltend gemachte Nichtigkeit des Gaskonzessionsvertrages erfüllt sind. Danach ist es grundsätzlich ihre Sache, darzulegen und erforderlichenfalls nachzuweisen, dass bei der Abstimmung über die Zuschlagserteilung am 15. April 2015 Stadträte mitgewirkt haben, die zugleich dem Aufsichtsrat der Klägerin angehört haben. Randnummer 71 Die Beklagte hat substantiiert und schlüssig vorgetragen, dass die neun genannten Personen an der Abstimmung über den Tagesordnungspunkt 18.6 <Vergabe Gaskonzession – Neuabschluss eines Konzessionsvertrages für die Gasversorgung in 22 Ortsteilen der Stadt ... > teilgenommen haben. Ihren Vortrag stützt sie auf verschiedene unstreitige Tatsachen. Nach der Niederschrift zum TOP 18.6 ist der hier streitgegenständliche Beschlussvorschlag bei einer Enthaltung einstimmig angenommen worden. In der Niederschrift ist zwar nicht vermerkt, wie viele Stimmen zum TOP 18.6 abgegeben wurden, ebenso wenig zu den drei vorangegangenen Tagesordnungspunkten 18.4, 18.5 und 18.5.1. Allerdings wurden ausweislich der Niederschrift zu TOP 18.2.1 und TOP 18.2.2 noch jeweils insgesamt 69 Stimmen abgegeben, so dass darunter zwangsläufig auch Aufsichtsratsmitglieder der Klägerin gewesen sein müssen. Aus dem Protokoll ergeben sich auch keine Anhaltspunkte, dass alle neun Stadtratsmitglieder, die zugleich Mitglieder des Aufsichtsrats der Klägerin waren, die Ratsversammlung vor der Beschlussfassung zum TOP 18.6 verlassen haben könnten. Aus diesem Grund behauptet die Beklagte, dass an der Abstimmung auch Aufsichtsratsmitglieder der Klägerin mitgewirkt haben. Randnummer 72 Einer Beweisaufnahme bedarf es nicht. Dass eines oder alle der genannten neun Stadtrats- und Aufsichtsratsmitglieder nicht an der Abstimmung zum TOP 18.6 teilgenommen, sich vor der Abstimmung aus der Ratsversammlung zuvor entfernt haben, hat die Klägerin nicht behauptet. Sie hat – zuletzt mit Schriftsatz vom 18. Juli 2018 (Bd X Bl 138) – lediglich mit Nichtwissen bestritten, dass Stadtratsmitglieder, welche zugleich Mitglieder ihres Aufsichtsrats waren, an der Beschlussfassung mitgewirkt haben. Der Senat hatte bereits in der mündlichen Verhandlung vom 8. Juni 2018 u.a. seine vorläufige Rechtsansicht mit den Parteien erörtert, dass ein Bestreiten mit Nichtwissen nicht ausreichen dürfte, weil sich die Klägerin bei ihren Aufsichtsratsmitgliedern informieren könne, ob sie an der Abstimmung mitgewirkt haben. Randnummer 73 Gemäß § 138 Abs. 2 ZPO hat sich eine Partei grundsätzlich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären. Der Umfang der erforderlichen Substantiierung richtet sich nach dem Vortrag der darlegungsbelasteten Partei. Je detaillierter dieser ist, desto höher ist die Erklärungslast. Ob ein einfaches Bestreiten als Erklärung ausreicht oder ob ein substantiiertes Bestreiten erforderlich ist, hängt von dem Vortrag der Gegenseite ab (vgl. BGH, Urt. v. 4. April 2014, V ZR 275/12 Rn. 11 m.w.N., zit. nach juris; Zöller/Greger, ZPO, 32. Aufl., § 138 Rn. 8a). Die Beklagte hat – wie ausgeführt – teilweise unter Bezug auf unstreitige Tatsachen zum Ablauf der Ratsversammlung am 15. April 2015 substantiiert und schlüssig vorgetragen, dass die neun namentlich genannten Personen an der Abstimmung über den Tagesordnungspunkt 18.6 teilgenommen haben. Randnummer 74 Angesichts dessen reicht das Bestreiten der Klägerin nicht aus. Vorgänge im eigenen Geschäfts- oder Verantwortungsbereich einer Partei stehen deren eigenen Handlungen oder Wahrnehmungen gleich; bei einer juristischen Person kommt es insoweit auf die Organe an (vgl. MüKommZPO/Fritsche, 5. Aufl., 2016, § 138 Rn. 30; Wieczorek/Schütze/Gerken, 4. Aufl., 2013, § 138 Rn. 43; Musielak/Voit/Stadler, ZPO, 15. Aufl., 2018, § 138 Rn. 16). Die neun namentlich genannten Personen, deren Teilnahme die Beklagte an der Abstimmung behauptet, gehören dem Aufsichtsrat der Klägerin an. Insoweit unterlag die Klägerin einer Erkundigungspflicht bei den Mitgliedern ihres Organs über deren Handlungen. Als Mitglieder des Aufsichtsrats der Klägerin haben die genannten Personen die Belange und Interessen der Klägerin wahrzunehmen. Diese Pflicht trifft die Aufsichtsratsmitglieder in Person. Jedenfalls bei der vorliegenden Fallgestaltung, in der die Abstimmung des Stadtrats über die Zuschlagserteilung an die Klägerin zwangsläufig zugleich die Belange und Interessen der Klägerin betraf, ist wegen der gesellschaftsrechtlichen Verpflichtung der Aufsichtsratsmitglieder eine Unterscheidung danach, ob sie in ihrer Eigenschaft als Stadtrat oder als Aufsichtsratsmitglied gehandelt haben, nicht möglich. Dies wirkt sich auch auf die Anforderungen an das Bestreiten aus. Für die Erkundigungspflicht der Klägerin ist deshalb unerheblich, dass ihre Aufsichtsratsmitglieder an der Abstimmung als Stadträte teilgenommen haben. Randnummer 75 Der Klägerin wäre es tatsächlich möglich gewesen, sich bei den ihr bekannten Aufsichtsratsmitgliedern zu erkundigen, ob sie an der Abstimmung zum Tagesordnungspunkt 18.6 teilgenommen haben; Gegenteiliges hat sie nicht behauptet. 3. Randnummer 76 Auf die Unwirksamkeit des Konzessionsvertrages kann sich die Beklagte auch berufen.
9. a)Randnummer 77 Die Beklagte traf keine Obliegenheit, die Mitwirkung der genannten Stadträte an dem Beschluss zu TOP 18.6 nach den Regelungen der Sächsischen Gemeindeordnung zu rügen. Dies folgt insbesondere nicht aus § 20 Abs. 5 S. 2 und 3 SächsGemO, wonach Verstöße gegen die Regelungen des § 20 Abs. 1 und 4 SächsGemO unbeachtlich sind, wenn diese nicht innerhalb einer Jahresfrist ab Beschlussfassung geltend gemacht werden. Es liegt – wie ausgeführt – kein Verstoß gegen die Gemeindeordnung vor. Randnummer 78 Die Regelungen des § 20 Abs. 5 SächsGemO beziehen sich auf die Verletzung von Verfahrens- oder Formvorschriften der Gemeindeordnung oder solcher aufgrund der Gemeindeordnung (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 24. April 2007, 5 S 2243/05, Rn. 73, zit. nach juris, zu den inhaltsgleichen Regelungen in §§ 4, 18 GemO BW). Die Vorschrift regelt die Unwirksamkeit bzw. Heilung bei Vorliegen in § 20 Abs. 5 SächsGemO abschließend bestimmter Verstöße (vgl. Blazek/Rehak, a.a.O., Rn. 105) gegen die Regelungen der Gemeindeordnung. Randnummer 79 Demgegenüber handelt es sich bei dem Neutralitätsgebot und der sich daraus ergebenden Pflicht zur Trennung zwischen verfahrensleitender Stelle und Bewerber um ein aus § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB, § 46 Abs. 1 EnWG abgeleitetes kartellrechtliches Gebot, um eine Diskriminierung und damit eine unbillige Benachteiligung von Bewerbern in Konzessionsvergabeverfahren zu verhindern, in denen sich eine Gemeinde unmittelbar oder mittelbar selbst an der Ausschreibung beteiligt. Dieses kartellrechtliche Mitwirkungsverbot besteht – wie oben ausgeführt – selbstständig neben den Regelungen des § 20 Abs. 1 SächsGemO, weshalb die Heilungsvorschrift des § 20 Abs. 5 S. 2 SächsGemO keine Rechtsfolge bei einem Verstoß gegen das sich aus den kartellrechtlichen Normen ergebende Mitwirkungsverbot auslösen kann. Randnummer 80 Unbeschadet dessen regelt die Vorschrift des § 20 Abs. 5 SächsGemO lediglich die Unwirksamkeit von unter Verstoß gegen kommunalrechtliche Vorschriften zustande gekommener Beschlüsse des Gemeinderates selbst bzw. unter welchen Voraussetzungen diese Beschlüsse dennoch als gültig anzusehen sind. Welche Folge sich daraus in Bezug auf den Beschlussgegenstand ergeben, ergibt sich u.a. für kommunale Satzungen aus §§ 20 Abs. 5 S. 1, 4 Abs. 5 SächsGemO und folgt im Übrigen den allgemeinen Regelungen. Zu differenzieren ist dabei zwischen den Auswirkungen nach Landesrecht und Bundesrecht unter Beachtung der dort jeweils kodifizierten Heilungsregelungen (vgl. Blazek/Rehak, a.a.O., Rn. 107). Ob ein gegen das Neutralitätsgebot und das Gebot zur Trennung zwischen Vergabestelle und kommunalem Bieter zustande gekommener Gaskonzessionsvertrag nach § 134 BGB nichtig ist und unter welchen Voraussetzungen es einem unterlegenen Bewerber ggf. verwehrt sein soll, sich auf die Nichtigkeit des Vertrages zu berufen, richtet sich daher allein nach den materiellen und formellen Vorschriften des Zivilrechts, insbesondere den aus § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB, § 46 Abs. 1 EnWG ergebenden Geboten und Verboten sowie den daraus abzuleitenden Rechtsfolgen, nicht nach § 20 Abs. 5 S. 1 und 2 SächsGemO.
10. b)Randnummer 81 Der Einwendungsausschluss zulasten der Beklagten folgt nicht aus einer entsprechenden Anwendung der vergaberechtlichen Präklusionsvorschriften (§ 107 Abs. 3 GWB aF). Diese sind Bestandteil eines gesetzlich geregelten Vergabeverfahrens und können nicht isoliert auf das – nicht näher geregelte – Verfahren der Konzessionsvergabe übertragen werden (BGH, Urt. v. 17. Dez. 2013, KZR 66/12, »Stromnetz Berkenthin«, Rn. 112; KZR 65/12, »Stromnetz Heiligenhafen«, Rn. 85; OLG Frankfurt/Main, Beschl. v. 9. März 2014, 11 W 47/14 (Kart), Rn. 27, zit. nach juris).
11. c)Randnummer 82 Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Einwand der Klägerin, die Beklagte habe ausreichend Gelegenheit gehabt, ihre Rechte zu wahren, habe diese aber nicht genutzt. Zwar hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass eine andere Beurteilung der grundsätzlich eintretenden Nichtigkeitsfolge "in Betracht komme", wenn alle diskriminierten Bewerber um die Konzession "ausreichend Gelegenheit" hatten, ihre Rechte zu wahren, diese Möglichkeit aber nicht nutzten, weshalb die fortdauernde Behinderung durch den fehlerhaft abgeschlossenen Konzessionsvertrag im Sinne der Rechtssicherheit hinzunehmen sei (BGH, Urt. v. 17. Dez. 2013, KZR 66/12, »Stromnetz Berkenthin«, Rn. 108; Beschl. v. 3. Juni 2014, EnVR 10/13, »Stromnetz Homberg« Rn. 58). Die Voraussetzungen, um von der grundsätzlich eintretenden Nichtigkeitsfolge wegen eines Verstoßes gegen eine der Beklagten zufallende Obliegenheit abzuweichen, liegen aber nicht vor. Randnummer 83 Eine Untätigkeit der Beklagten in Bezug auf die Wahrung ihrer Rechte liegt nicht vor. Die Beklagte hatte vor Ablauf von 15 Tagen am 12. Mai 2015 beim Landgericht Leipzig (Az.: 5 O 1339/15) beantragt, der Stadt ... einstweilen zu untersagen, den Konzessionsvertrag mit der Klägerin zu schließen, nachdem die Stadt ... in Anlehnung an den Rechtsgedanken von § 101a GWB aF mit Schreiben vom 29. April 2015 über die beabsichtigte Zuschlagserteilung informiert hatte. Nach Ablehnung der einstweiligen Verfügung sowie dem am selben Tag erfolgten Vertragsschluss zwischen der Stadt ... und der Klägerin hat die Beklagte den Verfügungsantrag nicht weiter verfolgt. Die unterbliebene Rechtsmitteleinlegung im Verfügungsverfahren kann ihr jedoch nicht entgegengehalten werden. Der ursprüngliche Verfügungsantrag war mit Abschluss des Konzessionsvertrages zwischen der Stadt ... und der Klägerin unzulässig geworden, weil die Beklagte und damalige Verfügungsklägerin ihr Begehren, den Vertragsschluss zu verhindern, nicht mehr erreichen konnte (vgl. OLG Frankfurt/Main, Beschl. v. 26. Febr. 2018, 11 W 2/18 (Kart), Rn. 17f., zitiert nach juris). Ein Rechtsmittel der Beklagten und damaliger Verfügungsklägerin mit dem Ziel, die Nichtigkeit des Gaskonzessionsvertrages im Eilverfahren feststellen zu lassen, hätte zu einer unzulässigen Vorwegnahme der Hauptsache geführt (vgl. OLG Frankfurt/Main, a.a.O., Rn. 19) und stand ihr somit nicht zur Verfügung. Randnummer 84 Die Beklagte hatte keine "ausreichende Gelegenheit" (vgl. BGH, Urt. v. 17. Dez. 2013, KZR 66/12, »Stromnetz Berkenthin«, Rn. 108), ihre Rechte zu wahren. Bereits vor der Erhebung der Klage auf Einsicht und Auskunftserteilung zum Landgericht Leipzig (Az.: 2 HK O 1984/15; nachgehend OLG Dresden U 4/17 Kart) am 8. Juli 2015 hatte die Beklagte bei der Stadt ... Einsicht und Auskunft in Bezug auf das Auswahlverfahren begehrt und auch schon im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gegenüber der Stadt ... (LG Leipzig, Az.: 5 O 1339/15) – allerdings erfolglos – einen Einsichts- bzw. Auskunftsanspruch geltend gemacht. Nach § 101a Abs. 1 S. 1 GWB, der unmittelbar nur für das Vergabeverfahren oberhalb der Schwellenwerte gilt, hat der Auftraggeber die unterlegenen Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, über den Namen des Unternehmens, dessen Angebot angenommen werden soll, über die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebots und über den frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses unverzüglich in Textform zu informieren. Mit der Vorschrift soll die Gewährung effektiven Rechtsschutzes verfahrensmäßig abgesichert werden. Damit er über die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens entscheiden kann, muss der Bieter über die Entscheidung zu seinen Lasten und zugunsten des obsiegenden Bieters sowie über die wesentlichen Gründe für die Entscheidung Kenntnis erhalten und ausreichend Zeit haben, einen Antrag zu stellen. Die Stadt ... hätte daher der Beklagten ihre Konzessionsentscheidung zugunsten der Klägerin sowie die maßgebenden Gründe für ihre Entscheidung in konkretisierterem Umfang mitteilen müssen (vgl. OLG Karlsruhe, Urt. v. 26. März 2014, 6 U 68/13 (Kart), Rn. 67 - 69, zit. nach juris). Ausreichende Gelegenheit zur Wahrung eigener Rechte hat ein unterlegener Bewerber nicht bereits, wenn er die Möglichkeit zur Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes erhält, sondern erst, wenn es ihm auch möglich ist, das Ergebnis der mitgeteilten Auswahlentscheidung inhaltlich zu prüfen und deren Auswahlgründe zum Gegenstand des gerichtlichen Rechtsschutzes zu machen (OLG Dresden, Urt. v. 18. Jan. 2018, U 4/17 Kart, Mitgas GmbH gegen Stadt ... , UA S. 16 - 18, Bd. VII Bl. 112 Rs-113 Rs). Die Stadt ... hat in ihrem Schreiben vom 29. April 2015 (Anl. B 9, Anlagen – Bd. I Beklagte) die Gründe der zugunsten der Klägerin ergangenen Auswahlentscheidung nur unzureichend mitgeteilt. Das Schreiben mit der darin enthaltenen Auswertungsmatrix und den vergebenen Punkten für die einzelnen Kriterien ist aus sich heraus nicht verständlich und damit ungeeignet, die Gründe der Auswahl zu prüfen. Der Senat teilt diesbezüglich die im o.a. Urteil des Oberlandesgerichts Dresden niedergelegten Erwägungen. Die Beklagte hatte damit zeitlich Gelegenheit zu einer genügenden Rechtewahrung, nicht aber inhaltlich. Randnummer 85 Die Klägerin kann der Beklagten auch nicht entgegenhalten, dass diese den Verstoß gegen das Neutralitätsgebot bei der Vergabeentscheidung des Stadtrats am 15. April 2015 nicht bereits im einstweiligen Verfügungsverfahren geltend gemacht hat. Namentlich gereicht es der Beklagten nicht zum Nachteil, dass sie in der Ratsversammlung am 15. April 2015 nicht anwesend war bzw. in sonstiger Weise das Abstimmungsverhalten der Aufsichtsratsmitglieder der Klägerin beobachtet und sodann bereits im Verfügungsverfahren gerügt hat. Eine solche Obliegenheit zur Beobachtung des Vergabeverfahrens ist den gesetzlichen Regelungen des Konzessionsvergabeverfahrens – jedenfalls in ihrer damals geltenden Fassung des Energiewirtschaftsgesetzes – fremd. In der Sache liefe eine solche – von der Klägerin angenommene – auf jede mögliche inhaltliche Beanstandung von Verfahren und Entscheidung gesondert zu erstreckende Rügeobliegenheit auf eine Anwendung der Präklusionsvorschriften des § 107 Abs. 3 GWB aF hinaus, die gerade nicht isoliert auf das Konzessionsvergabeverfahren anwendbar sind. Eine derart umfassende Rügeobliegenheit und eine Rügepräklusion zulasten des unterlegenen Bewerbers und Alt-Konzessionärs, der nicht nur seine Erwerbschancen infolge Unterliegens im Auswahlverfahren, sondern auch das Eigentum an den Versorgungsanlagen verliert (§ 46 Abs. 2 S. 2 EnWG aF), bedarf – wie nunmehr in §§ 46, 47 EnWG nF geschehen – der gesetzlichen Normierung. Zudem spricht gegen die Annahme einer derartig inhaltlich umfassenden Rügeobliegenheit zum Nachteil der Beklagten, dass keine gesicherte Rechtslage zu der Frage herrscht, was konkret unter "Rechtewahrung" im Sinne der vorgenannten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bis zum Inkrafttreten von §§ 46, 47 EnWG nF zu verstehen ist (in diesem Sinne: OLG Dresden, Urt. v. 29. Nov. 2016, U 1/16 Kart, Rn. 35 ff., zit. nach juris).
12. d)Randnummer 86 Die Beklagte unterlag hinsichtlich des Verstoßes gegen das aus dem Diskriminierungsverbot/Neutralitätsgebot und der Trennung von Vergabestelle und Bewerber abzuleitende Mitwirkungsverbot der Stadträte/Aufsichtsratsmitglieder der Klägerin keiner unselbständigen Nebenpflicht aus § 46 Abs. 2, 3 EnWG aF, §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB, die Stadt ... im Vergabeverfahren auf diesbezügliche Verstöße hinzuweisen. Randnummer 87 Der Mangel war für die Beklagte im Laufe des Verfahrens selbst nicht erkennbar. Er ist erst mit der Beschlussfassung der Ratsversammlung am 15. April 2015 entstanden. Randnummer 88 Aus einem unterbliebenen Hinweis der Beklagten auf diesen Mangel ergibt sich keine unzulässige Rechtsausübung, weil schon nicht geltend gemacht wurde, die Stadt ... hätte in diesem Fall das Verfahren in einen früheren Verfahrensstand zurückversetzt. Die Landesdirektion Sachsen als zuständige Aufsichtsbehörde hatte der Stadt ... unter dem 13. Mai 2015 (Anl. B 47, Anlagen-Bd. I Beklagte) mitgeteilt, dass sie das Auswahlverfahren für rechtmäßig erachtet, worauf sich auch die Klägerin wiederholt berufen hat (u.a. im Schriftsatz vom 18. Juli 2018, Bd. X Bl. 143). Dass die Stadt ... von dieser Einschätzung der Landesdirektion abgewichen wäre, ist nicht behauptet.
13. e)Randnummer 89 Der Nichtigkeitseinwand ist nicht verwirkt. Eine nach § 134 BGB im öffentlichen Interesse und zum Schutz des allgemeinen Rechtsverkehrs angeordnete Nichtigkeit kann – anders als die Nichtigkeitsfolge aus § 139 BGB – allenfalls in ganz engen Grenzen durch eine Berufung auf Treu und Glauben überwunden werden. Die Beklagte hatte unmittelbar nach der Vorabinformation unverzüglich einen Antrag gegen die Stadt ... auf einstweiligen Rechtsschutz beim zuständigen Landgericht gestellt. Zudem hat sie der Klägerin zeitnah nach Vertragsschluss auf deren Anschreiben bereits am 14. Juli 2015 (Anl. K 10, Anlagen-Bd. I Klägerin) mitgeteilt, die Vergabeentscheidung nicht akzeptieren zu wollen, und sich ferner um Einsicht in die Verfahrensakte zu bemühen. Dies reichte aus, um einer Verwirkung der Rechte zu entgehen, denn weder war die Beklagte für längere Zeit untätig, was die Durchsetzung ihrer Rechte anbelangt, noch konnte bei der Stadt ... oder der Klägerin ein Vertrauen entstehen, die Beklagte wolle ihre Rechte nicht mehr geltend machen.
14. f)Randnummer 90 Auf das von der Klägerin gegen die Nichtigkeit vorgebrachte Argument fehlender Kausalität zwischen der Teilnahme der Stadtrats- und Aufsichtsratsmitglieder an der Abstimmung und der Auswahlentscheidung zugunsten der Klägerin kommt es nicht an. Es ist unerheblich, ob die Auswahlentscheidung tatsächlich durch unsachliche Erwägungen beeinflusst worden ist. Randnummer 91 Das Rechtsstaatsgebot und der Grundsatz des freien Wettbewerbs gebieten es, alles zu vermeiden, was den Anschein von Parteilichkeit erwecken könnte. Das notwendige Vertrauen der Öffentlichkeit in die Transparenz und Diskriminierungsfreiheit des Auswahlverfahrens fordern eine strenge Sichtweise. Der Beweis für eine Kausalität von personellen Verflechtungen für eine ihm nachteilige Entscheidung ist für den Bewerber regelmäßig nicht zu führen (vgl. OLG Brandenburg, Urt. v. 19. Juli 2016, Kart U 1/15, Rn. 67, zit. nach juris). Gerade weil es sich bei dem Gleichbehandlungsgebot und dem Diskriminierungsverbot um einen allgemeinen Rechtsgrundsatz handelt, sind auch die diesbezüglichen allgemeinen Erwägungen einschlägig. Von einem Interessenkonflikt ist schon dann auszugehen, wenn Personen Einfluss auf das Vergabeverfahren haben, die ein Interesse finanzieller, wirtschaftlicher Natur verfolgen oder die zugleich Beziehungen zum öffentlichen Auftraggeber haben. Das ist der Fall, wenn natürliche Personen im Vergabeverfahren sowohl als Beauftragter des Auftraggebers, als auch beratend oder sonst unterstützend für einen Bieter oder Bewerber tätig sind. Wenn diese Personen an Entscheidungen beteiligt sind, kommt es auf eine weitergehend kausale Wirkung einer konkreten Einflussnahme durch die Person auf die konkrete Vergabeentscheidung nicht an (OLG Schleswig, Beschl. v. 28. Juni 2016, 54 Verg 2/16, Rn. 121 m.w.N., zit. nach juris). Dies gilt nicht nur für das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zur Verhinderung des Vertragsschlusses, sondern auch für die Rechtsverteidigung des Alt-Konzessionärs gegenüber den Ansprüchen eines vermeintlichen Neu-Konzessionärs aus § 46 Abs. 2 EnWG. Randnummer 92 Eine unbillige Behinderung durch ein fehlerhaftes Auswahlverfahren ist zwar zu verneinen, wenn zweifelsfrei feststeht, dass sich die Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens nicht auf dessen Ergebnis ausgewirkt haben kann, weil derselbe Bewerber die Konzession auf jeden Fall auch ohne den Verfahrensfehler erhalten hätte, was etwa bei einer geringfügigen Fehlgewichtung im Kriterienkatalog in Betracht kommt, die ersichtlich keinen Einfluss auf die Platzierung der Bewerber haben konnte (vgl. BGH, Urt. v. 17. Dez. 2013, KZR 66/12, »Stromnetz Berkenthin«, Rn. 99). Davon kann im Einzelfall nicht ausgegangen werden. Denn es liegt kein nur geringfügiger Fehler vor. Die Mitwirkung der genannten Stadtrats-/ Aufsichtsratsmitglieder stellt – wie ausgeführt – einen gravierenden Verstoß gegen einen allgemeinen Grundsatz des rechtsstaatlichen Verfahrens dar. Der Verstoß liegt nicht in der etwaigen Auswirkung sachfremder Erwägungen, sondern in der Mitwirkung als solcher. Randnummer 93 Unbeschadet dessen erschöpft sich das Diskriminierungsverbot und das daraus abgeleitete Neutralitätsgebot mit der Trennung zwischen Vergabestelle und Bewerber nicht in der Auswahlentscheidung, hier also dem Beschluss vom 15. April 2015. Ein Neutralitätsverstoß liegt auch vor, wenn Stadträte, die zugleich einem Organ des kommunalen Bewerbers angehören, im Vorfeld in sonstiger Weise am Auswahlverfahren mitwirken und dessen Ergebnis beeinflussen, etwa durch die Teilnahme an vorbereitenden Gesprächen oder Ausschusssitzungen. Wie die Klägerin bereits erstinstanzlich vorgetragen hat (Schriftsatz vom 2. Dezember 2016, Bd. III Bl. 167), war innerhalb des Stadtrates und seiner Untergliederungen der Prozess der Meinungsbildung, Entscheidungsvorbereitung und Entscheidungsfindung nicht allein auf die abschließende Beschlussvorlage des Dezernats Allgemeine Verwaltung und den Ratsbeschluss vom 15. April 2015 beschränkt. Dem klägerischen Vortrag ist zu entnehmen, dass die Angebote der Bewerber wie auch deren Bewertung einschließlich sämtlicher Unterlagen bereits zuvor Gegenstand der Diskussion in den vorbereitenden Ausschüssen waren. Dies ist als solches nicht verfahrenswidrig, sondern im Sinne einer umfassenden Meinungsbildung sogar sachgerecht. Allerdings folgt hieraus zugleich, dass über einen mehrwöchigen Zeitraum unter den Mitgliedern des Stadtrates ein gedanklicher und argumentativer Austausch über das Auswahlverfahren und dessen Ergebnis stattgefunden hat. Auf das nummerische Verhältnis zwischen den betroffenen Stadträten und der Mehrheit der Stadträte bei der Abstimmung am 15. April 2015 kommt es daher ebenso wenig an, wie auf die Frage, ob ohne die betroffenen Stadträte der Stadtrat im Übrigen zur selben Entscheidung gelangt wäre. C. I. Randnummer 94 Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens folgt aus § 91 ZPO. Die Entscheidung über die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit und über die Sicherheitsleistung beruht auf § 709 S. 1 und 2 ZPO. II. Randnummer 95 Die Revision wird gemäß §§ 542 Abs. 1, 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 2 ZPO zugelassen. Die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Randnummer 96 In Bezug auf das Konzessionierungsverfahren nach §§ 46 ff. EnWG sind Inhalt und Reichweite des sich aus dem Diskriminierungsverbot und dem Neutralitätsgebot ergebenden Gebot einer ausreichenden personellen und organisatorischen Trennung zwischen Vergabestelle und Bewerber in der höchstrichterlichen Rechtsprechung noch nicht abschließend geklärt. Insbesondere hatte der Bundesgerichtshof – soweit dem Senat ersichtlich – bislang noch nicht darüber zu befinden, ob Gemeinderatsmitglieder, die zugleich als Organe eines kommunalen Mitbewerbers tätig sind, an der Entscheidung über den Zuschlag mitwirken dürfen. Randnummer 97 Nicht entschieden hat der Bundesgerichtshof die Rechtsfrage, in welchem Verhältnis die Vorschriften der § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB (§ 20 Abs. 1 GWB aF) und § 46 Abs. 1 EnWG mit den daraus abzuleitenden Mitwirkungsverboten zu landesrechtlichen (kommunalrechtlichen) Regelungen stehen, nach denen Gemeinderäte, die zugleich Organe eines kommunalen Bewerbers angehören, als Mitglieder des Gemeinderates über die Vergabe an kommunale Bewerber entscheiden. Das Oberlandesgericht Stuttgart (Urt. v. 5. Jan. 2017, 2 U 66/16, insbes. Rn. 125 ff., zitiert nach juris) hat in Bezug auf § 18 der Gemeindeordnung für Baden-Württemberg u.a. entschieden, dass das Auswahlverfahren nach den Vorschriften der jeweiligen Gemeindeordnung durchzuführen ist, weil diese für die Gemeinden bindendes Recht enthalten, das der Bundesgesetzgeber nicht habe außer Kraft setzen wollen. Diese landesrechtliche Regelung entspricht dem hier anzuwendenden § 20 SächsGemO. Demgegenüber sieht der erkennende Senat die sich aus dem Diskriminierungsverbot und dem Neutralitätsgebot nach §§ 19 GWB, 46 EnWG ergebende Pflicht einer personellen und organisatorischen Trennung zwischen Vergabestelle und Bewerber neben der Gemeindeordnung als anwendbar an.