Elterngeld - Einkommensermittlung - selbstständige Erwerbstätigkeit - Handelsvertreter - Provisionszahlungen - Zahlungseingänge erst im Bezugszeitraum - Anwendung des strengen Zuflussprinzips - Verfassungsmäßigkeit Leitsatz Für die Höhe des Elterngeldes kommt es bei der Einkommensermittlung bei Selbständigen nach § 2 Abs 8 BEEG aF bei der Bestimmung des steuerrechtlichen Gewinns lediglich darauf an, ob die Einnahmen während des Elterngeldbezuges tatsächlich erzielt werden (reines Zuflussprinzip). Diese Anknüpfung verstößt nicht gegen höherrangiges Recht, insbesondere nicht gegen den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz oder gegen Art 6 GG iVm dem Sozialstaatsprinzip (Anschluss an BSG vom 5.4.2012 - B 10 EG 10/11 R = SozR 4-7837 § 2 Nr 14). (Rn.33) Verfahrensgang vorgehend SG Magdeburg 5. Kammer, 15. April 2016, S 5 EG 2/15, Urteil Tenor Die Berufung wird zurückgewiesen. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Der Kläger wendet sich gegen die niedrigere endgültige Festsetzung von Elterngeld und den sich hieraus ergebenden Erstattungsanspruch in Höhe von 3.000 EUR. Randnummer 2 Der am ... 1971 geborene Kläger ist der Vater des am ... 2010 geborenen Sohnes E. H. und lebt zusammen mit der Mutter und dem Kind in D ... Die nicht miteinander verheirateten Eltern vereinbarten die gemeinsame elterliche Sorge für den Sohn. Randnummer 3 Der Kläger stellte am 10. Mai 2010 bei dem Beklagten einen Antrag auf Elterngeld für die Zeit vom 19. Juni bis zum 18. Juli 2010 (dritter Lebensmonat des Kindes) und vom 19. Dezember 2010 bis zum 18. Januar 2011 (neunter Lebensmonat des Kindes). Der Kläger arbeitet als reisender Handelsvertreter für Ersatzteile für Uhren und für Schmuck. Er ist seit April 1998 selbständig. Der Kläger gab an, in der Zeit der Elternzeit werde er die selbständige Tätigkeit nicht ausüben, so werde er keine Kunden besuchen, keine Verkaufsabschlüsse tätigen und seinen Sohn betreuen. Zum Beleg für seinen Gewinn im Vorjahr legte er eine betriebswirtschaftliche Auswertung (Gewinn für 2009 in Höhe von 36.778 EUR) und eine Einkommensbescheinigung seiner Steuerberaterin über einen erzielten Gewinn im Jahr 2009 in Höhe von 36.670 EUR vor, da der Steuerbescheid für das Jahr 2009 noch nicht vorlag. Randnummer 4 Mit Bescheid vom 6. Juli 2010 bewilligte der Beklagte dem Kläger Elterngeld für die beantragten beiden Monate in Höhe von jeweils 1.800 EUR. Die Bewilligung erfolgte vorläufig, weil das maßgebliche Einkommen des Klägers vor der Geburt des Kindes nicht eindeutig nachgewiesen werden konnte und weil das Einkommen, welches er nach der Geburt des Kindes erzielen werde, noch nicht ermittelt werden konnte. Mit der endgültigen Entscheidung könne sowohl eine Rückforderung von überzahltem Elterngeld als auch eine Nachzahlung von Elterngeld verbunden sein. Sofern die endgültige Berechnung ergebe, dass das vorläufig gezahlte Elterngeld das zustehende Elterngeld übersteige, sei die Überzahlung von ihm zu erstatten. Randnummer 5 Auf Aufforderung, sein Einkommen nachzuweisen, übersandte die Steuerberaterin des Klägers dem Beklagten eine Aufstellung des Gewinnes für die streitgegenständlichen Monate. Danach erzielte der Kläger im Zeitraum vom 19. Juni bis zum 18. Juli 2010 einen Gewinn in Höhe von 3.806,26 EUR und im Zeitraum vom 19. Dezember 2010 bis zum 18. Januar 2011 einen solchen in Höhe von 12.237,78 EUR. Für weitere Einzelheiten wird auf die Aufstellung Bl. 54 der Verwaltungsakten (VA) verwiesen. Der Kläger erläuterte: Es handele sich um Provisionszahlungen, die aus Geschäftsabschlüssen resultierten, die vor der Elternzeit getätigt worden seien. Die Provisionszahlungen an ihn würden immer erfolgen, wenn der Kunde die Rechnung an die Firma B. (Großhändler) beglichen habe. Randnummer 6 Nach dem eingereichten Steuerbescheid für das Jahr 2009 betrug der Gesamtbetrag der Einkünfte in diesem Jahr 29.856 EUR. Der Gesamtbetrag der Einkünfte des Klägers im Jahr 2010 betrug ausweislich des Steuerbescheides für das Jahr 2010 32.966 EUR und im Jahr 2011 ausweislich des Steuerbescheides für 2011 50.983 EUR. Randnummer 7 Mit Bescheid vom 21. Oktober 2014 setzte der Beklagte das Elterngeld endgültig in Höhe von jeweils 300 EUR für die beiden Bezugsmonate fest und hob den vorläufigen Bescheid vom 6. Juli 2010 auf. Zugleich forderte er die Erstattung des überzahlten Elterngeldes in Höhe von 3.000 EUR von dem Kläger. Der Kläger legte hiergegen am 10. November 2014 Widerspruch ein und beantragte die Aussetzung der sofortigen Vollziehung. Er sei Alleinverdiener und seiner Ehefrau und seinen beiden Kindern unterhaltsverpflichtet, weshalb die Rückzahlung von 3.000 EUR eine unzumutbare Härte darstelle. Die geleisteten Provisionszahlungen resultierten aus Zeiten vor der Elternzeit. Es sei auch zu berücksichtigen, dass die Zahlungen in Höhe von 15.442,67 EUR einen Bruttobetrag darstellen würden, der noch zu versteuern und von dem Sozialabgaben abzuführen seien. Randnummer 8 Der Beklagte lehnte den Antrag auf Aussetzung der sofortigen Vollziehung ab. Er wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 16. Februar 2015 zurück: Bei der Gewinnermittlung sei das reine Zuflussprinzip anzuwenden. Dies habe zur Folge, dass auch Zahlungseingänge zur berücksichtigen seien, die aus Arbeiten resultierten, die bereits vor der Zeit des Elterngeldbezuges geleistet worden seien. Randnummer 9 Am 16. März 2015 hat der Kläger hiergegen vor dem Sozialgericht Magdeburg (SG) Klage erhoben und beantragte gleichzeitig, die aufschiebende Wirkung seiner Klage anzuordnen. Zur Begründung hat er vorgetragen: Die Provisionszahlungen an ihn erst nach Eingang der Zahlung des Kunden beim Unternehmen führten dazu, dass er während der Elternzeit Zahlungseingänge aus Geschäftsabschlüssen der Monate davor zu verbuchen habe. Durch das Nichtarbeiten während der Elternzeit wirke sich dies für seinen fehlenden Provisionsanspruch erst später aus. Er sei auch in seinem Recht nach Art. 6 des Grundgesetzes (GG) verletzt. Da der Beklagte Angestellte und Selbständige unterschiedlich behandele, verstoße dies auch gegen das Diskriminierungsverbot. Randnummer 10 Der Antrag des Klägers auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage wurde in beiden Instanzen abgelehnt (Beschluss des Landessozialgerichts Sachsen-Anhalt vom 12. August 2015 zum Aktenzeichen L 2 EG 2/15 B ER): Es bestünden keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes vom 21. Oktober 2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16. Februar 2015. Randnummer 11 Das SG hat mit Urteil vom 15. April 2016 die Klage abgewiesen und dies wie folgt begründet: Der Kläger habe in den streitgegenständlichen Zeiträumen keinen höheren Anspruch auf Elterngeld als 300 EUR im Monat. Bei Einkünften aus selbständiger Tätigkeit komme es lediglich darauf an, dass der Empfänger während der Elternzeit tatsächlich Einnahmen erzielt habe. Es bestünden auch derartige Unterschiede in den Einkunftsarten, dass eine unterschiedliche Behandlung von Selbständigen und abhängig Beschäftigten sachlich gerechtfertigt sei und nicht gegen den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz gem. Art. 3 GG verstoße. Die danach vorzunehmende Differenzberechnung ergebe, dass dem Kläger kein höherer Anspruch auf Elterngeld als 300 EUR im Monat zustehe. Der Kläger sei auch verpflichtet, die Überzahlung in Höhe von 3.000 EUR zu erstatten. Randnummer 12 Gegen dieses seinen Prozessbevollmächtigten 21. April 2016 zugestellte Urteil hat der Kläger durch seine Prozessbevollmächtigten am 20. Mai 2016 Berufung eingelegt und diese wie folgt begründet: Die Begründung des SG, wonach auf das reine Zuflussprinzip abzustellen sei, könne nicht überzeugen. Durch die Anwendung des Zuflussprinzips sei er in seinen Grundrechten verletzt. Er erhalte anders als abhängig Beschäftigte im Ergebnis keine Kompensation für das Nichterzielen von Einkommen während der Elternzeit. Denn seine Nichtarbeit wirke sich nicht in der Elternzeit, sondern erst zu einem späteren Zeitpunkt aus. Damit werde er auch in seiner freien Entfaltung eingeschränkt, denn er müsse erkennen, dass er in seinem Beruf als selbständiger Handelsvertreter keine Unterstützung über das Elterngeldgesetz erhalte. Hierin liege eine Ungleichbehandlung im Verhältnis zu Personen, die ihr Einkommen nicht als selbständige Handelsvertreter erwirtschafteten. Es werde dadurch auch seine freie Berufswahl nach Art. 12 GG in Frage gestellt. Darüber hinaus sei Art. 6 GG beeinträchtigt, wonach Pflege und Erziehung der Kinder das natürliche Recht der Eltern und deren zuvörderst ihnen obliegende Pflicht darstellten. Die Rückforderung in Höhe von 3.000 EUR komme einem enteignungsgleichen Eingriff in sein Eigentum gleich. Das maßgebliche Kriterium in diesem Fall hätte sein müssen, dass er während der Elternzeit tatsächlich einer berufsmäßig ausgeübten Tätigkeit nicht nachgegangen sei. Randnummer 13 Der Kläger beantragt nach seinem schriftsätzlichen Vorbringen, Randnummer 14 das Urteil des Sozialgerichts Magdeburg vom 15. April 2016 und den Bescheid des Beklagten vom 21. Oktober 2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16. Februar 2015 aufzuheben. Randnummer 15 Der Beklagte beantragt, Randnummer 16 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 17 Er ist der Ansicht, das Urteil des SG sei zutreffend. Die Berücksichtigung des Einkommens nach dem Zuflussprinzip sei in Ansehung der höchstrichterlichen Rechtsprechung rechtmäßig. Der Gesetzgeber habe für Selbständige eigenständige gesetzliche Regelungen geschaffen, die an das Steuerrecht und das dort bestehende strenge Zuflussprinzip anknüpften. Die gerügten Grundrechtsverletzungen lägen nicht vor. Randnummer 18 Auf den Hinweis des Berichterstatters, der Kläger möge sich mit der Argumentation des Senates im Beschluss im einstweiligen Rechtsschutzverfahren vom 12. August 2015 auseinandersetzen, hat der Kläger nicht reagiert. Randnummer 19 Beide Beteiligte haben einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung zugestimmt. Randnummer 20 Die Gerichtsakte und die Verwaltungsakte des Beklagten haben vorgelegen und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Sachvortrages der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsakte ergänzend verwiesen. Entscheidungsgründe Randnummer 21 Der Senat konnte mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheiden (§ 124 Abs. 2 des Sozialgerichtsgesetzes - SGG). Randnummer 22 Die Berufung des Klägers ist zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt worden und auch im Übrigen zulässig. Der Beschwerdewert von 750,01 EUR wird erreicht. Der Kläger wendet sich gegen die Festsetzung von Elterngeld in einem endgültigen Bescheid und gegen die daraus resultierende Erstattungsforderung in Höhe von 3.000 EUR. Randnummer 23 Die Berufung ist nicht begründet. Das Urteil des SG und der Bescheid des Beklagten vom 21. Oktober 2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16. Februar 2015 sind rechtmäßig. Dem Kläger steht kein höherer Anspruch als das Mindestelterngeld in Höhe von 300 EUR monatlich im dritten und neunten Lebensmonat seines Kindes zu. Randnummer 24 Zunächst ist das Begehren des Klägers auszulegen. Der Kläger wendet sich primär gegen die niedrigere endgültige Festsetzung des Elterngeldes und die daraus resultierende Rückforderung. Seinem Interesse entspricht es aber auch, dass das Elterngeld in der bisherigen vorläufigen Höhe endgültig festgesetzt wird. Insoweit erfasst eine Anfechtungs- und Verpflichtungsklage das Begehren des Klägers am besten. Randnummer 25 Die Höhe der endgültigen Festsetzung durch den Beklagten und die daraus resultierende Rückforderung sind rechtmäßig. Randnummer 26 1) Der Bescheid vom 21. Oktober 2014 ist formell rechtmäßig ergangen. Vor Erlass eines belastenden Verwaltungsakts ist der Betroffene nach § 24 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch – Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz (SGB X) anzuhören. Keiner Anhörung bedarf es gem. § 24 Abs. 2 Nr. 5 SGB X, wenn einkommensabhängige Leistungen den geänderten Verhältnissen angepasst werden sollen. Vorliegend resultiert die Erstattungsforderung aus höheren Einnahmen während des Elterngeldbezuges. Im Übrigen wäre ein etwaiger Anhörungsmangel auch durch das Widerspruchsverfahren geheilt, in welchem der Kläger ausreichende Gelegenheit hatte, seinen Rechtsstandpunkt darzustellen (vgl. Schütze in von Wulffen/Schütze, SGB X, 8. Aufl. § 41 Rn. 11 m.w.N.). Randnummer 27 2) Der Bescheid vom 21. Oktober 2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16. Februar 2015 ist auch materiell rechtmäßig. Randnummer 28 Der Kläger hat für die streitgegenständlichen Zeiträume vom 19. Juni bis 18. Juli 2010 und vom 19. Dezember 2010 bis 18. Januar 2011 keinen höheren Anspruch als jeweils den Mindestanspruch auf 300 EUR Elterngeld monatlich und ist verpflichtet, die ihm vorläufig gewährte Zahlung in Höhe von weiteren 3.000 EUR dem Beklagten zu erstatten. Randnummer 29
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