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Vergabekammer Sachsen-Anhalt 1. Vergabekammer 1 VK LSA 44/17 Beschluss Vergabenachprüfungsverfahren: Ausschreibungsfreie interkommunale Zusammenarbeit

Vergabenachprüfungsverfahren: Ausschreibungsfreie interkommunale Zusammenarbeit bei der Abwasserentsorgung Orientierungssatz 1. Ein kooperatives Konzept ist dann anzunehmen, wenn die Partner beidersei

§ 108Abs.

6 Nr. 1 bis 3 gegeben sind. Randnummer 40 a)

§ 108Abs.

6 Nr. 1 GWB Randnummer 41 Danach sind die öffentlichen Auftraggeber frei in ihrer Entscheidung, ihre öffentlichen Dienstleistungen im Wege einer Zusammenarbeit gemeinschaftlich zu erbringen. Im Hinblick auf die Erreichung gemeinsamer Ziele ist die Zusammenarbeit auf die Wahrnehmung einer allen öffentlichen Auftraggebern gleichermaßen obliegenden öffentlichen Aufgabe zu richten. Im vorliegenden Fall obliegen dem Antragsgegner und der … gleichermaßen die öffentlichen Pflichtaufgaben der Abwasserbeseitigung gemäß § 78 Abs. 1 Wassergesetz LSA (WG). Diese Aufgabe haben sowohl der Antragsgegner für das Gebiet seiner Verbandsmitglieder als auch die für das Stadtgebiet … mit Ausnahme der Stadtteile … und … inne. Beide v.g. Stadteile sind wiederum Verbandsmitglieder des Antragsgegners. Entsprechend Ziffer 1.1 der Zweckvereinbarung haben die Kooperationspartner fixiert, neue Teilaufgaben wechselseitig für beide Hoheitsträger zu erbringen. Die Übertragung der Aufgaben erfolgt jeweils zur Besorgung im Sinne des § 3 Abs. 2 S. 2 GKG - LSA. In der Neufassung der Zweckvereinbarung sind in den Anlagen 1 und 2 die jeweiligen wechselseitigen Aufgaben der zentralen und dezentralen Abwasserbeseitigung für die beiden Kooperationspartner festgelegt worden. Vor dem Hintergrund des Erwägungsgrundes der Richtlinie 2014/24/EU ist dann ein kooperatives Konzept anzunehmen, wenn die Partner beiderseitige Austauschpflichten übernehmen. Dabei ist diese Zusammenarbeit nicht auf bestimmte Dienstleistungen beschränkt, sondern kann alle Arten von Tätigkeiten erfassen. Soweit die Antragstellerin davon ausgeht, dass es sich bei den Aufgaben des Antragsgegners nur um geringfügige Scheinpflichten handele, stellt auch dies keinen absoluten Grund dar, die kooperative Zusammenarbeit zu verneinen. Laut der Entstehungsgeschichte des Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU ist im Vergleich zur EuGH Entscheidung „Stadtreinigung Hamburg“ nunmehr ein geringerer Standard an die kooperative Zusammenarbeit anzulegen als bisher. Die Entscheidung des EuGHs bezog sich tatbestandlich auf den Entwurfstext der Vorgängerregelung des Art. 11 Abs. 4 lit. a), nach der eine echte Zusammenarbeit gefordert wurde. Diese Forderung ist in der endgültigen Fassung des Artikels 12 Abs. 4 entfallen, so dass von einer geringeren Anforderung an die Zusammenarbeit ausgegangen werden muss. Aus Sicht der Kammer steht dieser Auffassung zur Bewertung der Neufassung der Zweckvereinbarung auch nicht die Entscheidung des OLG Naumburg im Beschluss vom 11.03.2017, Az.: 7 Verg 8/16 entgegen. Im Unterschied zu dem hier vorliegenden Sachverhalt war in dem damaligen streitbefangenen ARGE-Vertrag allein die technische Betriebsführung für das Verbandsgebiet des Antragsgegners Gegenstand der Leistungserbringung durch die … Nunmehr ist festzustellen, dass sich die kooperative Zusammenarbeit wechselseitig auf das Gebiet der Verbandsgemeinde des Antragsgegners und der Stadt … bezieht. Für das Vorliegen eines kooperativen Konzeptes spricht zudem, dass sich laut Ziffer 6.4 der Vereinbarung die Beteiligten einander Beistand in Havarie und Notfällen leisten. Diese Beistandspflichten unterstreichen in Auslegung des Erwägungsgrundes 33 der Richtlinie 2014/24/EU und der Rechtsprechung des EuGHs das Vorhandensein eines kooperativen Konzeptes. Randnummer 42 b)

§ 108Abs.

6 Nr. 2 GWB Randnummer 43 Die Zusammenarbeit liegt auch im öffentlichen Interesse. Nach Auffassung der Kammer ist eindeutig geregelt, dass die Erstattung der Aufwendungen eine reine Kostenerstattung nicht übersteigt. Laut Ziffer 5.1 der Neufassung der Zweckvereinbarung ist festgelegt, dass jedem Vertragspartner für die zugunsten des anderen Partners erbrachten Leistungen lediglich der Ersatz der tatsächlich entstandenen Kosten zusteht. Fortführend wird unter Ziffer 5.2. weiter ausgeführt, dass die Kostenpositionen transparent erfasst und dargestellt werden müssen. Die Erzielung von Gewinn und Wagniszuschlägen ist zudem ausdrücklich in der Zweckvereinbarung ausgeschlossen worden. Die Vermutungen der Antragstellerin, dass die tatsächliche Vergütung über eine reine Kostenerstattung hinausgeht, ist spekulativ und steht dem Wortlaut der Vereinbarung entgegen. So ist unter Ziffer 6.3 weiterhin geregelt, dass sich die Beteiligten wechselseitig Einblick in sämtliche die Aufgabenerledigung und die Berechnung der Kostenerstattung betreffende Unterlagen gewähren. Randnummer 44 Das öffentliche Interesse ist auch im Hinblick auf die öffentliche Pflichtaufgabe der Abwasserbeseitigung zu bestätigen. Ausdruck findet dies auch in der Richtlinie 91/271/EWG, die den Gemeinden die spezifische öffentliche Pflicht der Abwasserbeseitigung zuweist. Soweit die Antragstellerin vorträgt, dass es sich bei der technischen Betriebsführung der Abwasserentsorgungsanlagen um eine bloße Hilfstätigkeit handelt, schließt sich die Kammer der Auffassung des Antragsgegners an, dass die technische Betriebsführung ein wesentlicher Bestandteil für das Funktionieren der Abwasserbeseitigungsanlagen ist. Somit ist die technische Betriebsführung untrennbar mit der Erfüllung der öffentlichen Aufgabe der Abwasserentsorgung verbunden. Ergänzend dazu hat der Verordnungsgeber selbst Hilfsgeschäfte im Rahmen öffentlicher Aufgaben bei Vorliegen einer öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit von der Anwendung des Vergaberechts ausgenommen. Randnummer 45 Dem steht auch damit nicht entgegen, dass die Leistung der technischen Betriebsführung auch auf dem freien Markt angeboten wird. Wie bereits unter Punkt a) aufgeführt, besteht eine Wahlfreiheit der öffentlichen Auftraggeber, sich zu entscheiden, die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe der Abwasserbeseitigung mit eigenen Mitteln zu erbringen. Eine damit verbundene mögliche Benachteiligung Dritter ist dann gegeben, wenn die Beteiligten der kooperativen Zusammenarbeit über das Gebiet ihrer Zuständigkeiten hinaus auf einem entwickelten Markt in Konkurrenz zu privaten Dritten tätig werden würden. Randnummer 46 c)

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6 Nr. 3 GWB Randnummer 47 Diese Bestimmung besagt, dass durch die Beteiligten nicht mehr als 20% der durch die Zusammenarbeit erfasste Tätigkeit auf einem liberalisierten Markt erbracht werden darf. Die Erfüllung dieser Voraussetzung ist für den Zeitraum der letzten drei Jahre vor Beginn der Zusammenarbeit zu prüfen. Bereits mit Beschluss 1 VK LSA 25/16 vom 16.12.2016 wurde durch die erkennende Kammer festgestellt, dass diese Voraussetzung zum damaligen Stichtag bei beiden Beteiligten erfüllt war. Auf Grundlage der durch den Antragsgegner vorgelegten Jahresabschlussunterlagen ist festzustellen, dass auch die Wirtschaftsjahre 2016 und 2017 das Wesentlichkeitskriterium erfüllen. Randnummer 48 Dem Antrag auf Akteneinsicht konnte aus den oben dargestellten Erwägungen heraus nicht entsprochen werden. III. Randnummer 49 Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 GWB. Nach dieser Vorschrift hat ein Beteiligter die Kosten zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Vor diesem Hintergrund ist die Antragstellerin als Unterlegene anzusehen, da sie mit ihrem Vorbringen nicht durchgedrungen ist. Randnummer 50 Die Höhe der Kosten bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Verwaltungsaufwand, welcher der Antrag bei der Kammer verursacht hat und der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Verfahrens. Ausgehend von der für die Vergabekammern geltenden Gebührentabelle des Landes Sachsen-Anhalt richtet sich die Höhe der Verfahrensgebühr vor der Vergabekammer (§ 182 Abs. 2 Satz 1 GWB) nach der Bruttoangebotssumme der Antragstellerin. Da sich die Antragstellerin jedoch nicht aktiv am Wettbewerb mit einem eigenen Angebot beteiligen konnte, wird der Gebührenermittlung der Wert zugrunde gelegt, den sie selbst als ehemalige Leistungserbringerin gegenüber der Vergabekammer in ihrem Nachprüfungsantrag benannt hat. Da die Zweckvereinbarung auf unbestimmte Zeit geschlossen wurde, ist für die Ermittlung des Auftragswertes eine Laufzeit von 48 Monaten anzusetzen. Die Gebühr beläuft sich somit auf … Euro. Randnummer 51 Zu der fälligen Gebühr addieren sich Auslagen in Höhe von … Euro. Randnummer 52 Die Höhe der Gesamtkosten für das Hauptsacheverfahren beläuft sich demnach auf … Euro, gemäß § 182 Abs. 1 Satz 1 GWB. Randnummer 53 Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch den Antragsgegner war angesichts der sachlichen und rechtlichen Schwierigkeiten des Falles notwendig. Die Entscheidung beruht auf § 182 Abs. 4 GWB in Verbindung mit § 80 Abs. 2 Verwaltungsverfahrensgesetz.

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KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.