1 Nr. 3 VOB/A soll bei Angeboten, die in die engere Wahl gekommen sind, der Zuschlag auf das Angebot erteilt werden, das unter Berücksichtigung aller Gesichtspunkte, wie z. B. Qualität, Preis, technischer Wert, Ästhetik, Zweckmäßigkeit, Umwelteigenschaften, Betriebs- und Folgekosten, Rentabilität, Kundendienst und technische Hilfe oder Ausführungsfrist als das wirtschaftlichste erscheint. Nach § 8 LVG LSA ist der Zuschlag auf das unter Berücksichtigung aller Umstände wirtschaftlichste Angebot zu erteilen. Werden keine Zuschlagkriterien bekannt gemacht, ist nur der niedrigste Preis als Wirtschaftlichkeitskriterium anzuwenden. (Rn.35) (Rn.36) Sonstiger Kurztext Beschränkte Ausschreibung nach VOB/A der ... zum Bauvorhaben Energetische Sanierung der ... Tenor
1 LVG LSA vom
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH-Beschluss vom 07.01.2014 - X ZB 15/13) dürften in diesem Fall Nebenangebote nicht berücksichtigt werden. Darüber hinaus seien für eine rechtskonforme Wertung von Nebenangeboten, die den Mindestanforderungen genügen, Zuschlagskriterien zu nennen gewesen. Randnummer 20 Die Antragstellerin beantragt Randnummer 21 die Wertung ihres Angebotes und den Ausschluss des Nebenangebotes. Randnummer 22 Die Antragsgegnerin beantragt Randnummer 23 den Antrag der Antragstellerin zurückzuweisen. Randnummer 24 Aus Sicht der Antragsgegnerin sei die Wertung der Angebote ordnungsgemäß durchgeführt worden. Das strittige Nebenangebot sei geprüft und als gleichwertig
2 VOB/A eingestuft worden. Es sei damit das wirtschaftlichste Angebot. II. Randnummer 25 Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig. Randnummer 26
3 des Gesetzes über die Vergabe öffentlicher Aufträge in Sachsen-Anhalt (Landesvergabegesetz - LVG LSA vom
1 LVG LSA. Der maßgebliche Gesamtauftragswert von 150.000 Euro bei Bauleistungen
4 LVG LSA ist überschritten. Randnummer 28 Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt. Sie hat durch die Abgabe eines Angebotes ihr Interesse am betreffenden Auftrag hinreichend bekundet. Randnummer 29 Die Antragstellerin hat die von ihr behaupteten Verstöße gegen die Vergabevorschriften im Sinne von § 19 Abs. 1 und 2 LVG LSA gerügt. Randnummer 30 Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist jedoch unbegründet, da sie nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben hat und damit durch das beanstandete Wertungsergebnis keine Verletzung ihrer Rechte im Sinne von § 19 Abs. 2 Satz 4 LVG LSA geltend machen kann. Randnummer 31 Die Erteilung des Zuschlags auf das Nebenangebot der Firma ... verstößt nicht gegen bestehende Rechtsvorschriften. Die Prüfung und Wertung der Haupt- und Nebenangebote zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots ist
2, 16 d Abs. 1 Nr. 3 VOB/A erfolgt und nicht zu beanstanden. Randnummer 32 Entsprechend § 13 Abs. 2 VOB/A kann eine Leistung, die von der technischen Spezifikation nach § 7a VOB/A abweicht, angeboten werden, wenn sie mit dem geforderten Schutzniveau in Bezug auf Sicherheit, Gesundheit und Gebrauchstauglichkeit gleichwertig ist. Die Abweichung muss im Angebot eindeutig bezeichnet sein. Die Gleichwertigkeit ist mit dem Angebot nachzuweisen. Randnummer 33 Im Einzelnen ist dazu festzustellen, dass ein Anspruch auf inhaltliche Bewertung eines Nebenangebotes grundsätzlich nur dann bestehen kann, wenn Nebenangebote zugelassen sind (dies war hier der Fall) und diese den Nachweis der Gleichwertigkeit mit den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses erbringen. Den Bietern obliegt insofern generell bereits bei Angebotsabgabe die Verpflichtung, die in ihren Nebenangeboten enthaltenen Leistungen eindeutig und erschöpfend zu beschreiben. Randnummer 34 Die Firma ... hat den genannten Nachweis der Gleichwertigkeit mit Abgabe ihres Nebenangebotes geführt. Die Antragsgegnerin war zur eigenständigen Prüfung der Gleichwertigkeit und zur Ausübung ihres Ermessens im Rahmen dieser Prüfung verpflichtet. Das von der Antragsgegnerin beauftragte Ingenieurbüro hat diese Prüfung vorgenommen und dokumentiert. Die Gleichwertigkeit wurde festgestellt. Randnummer 35
1 Nr. 3 VOB/A soll bei Angeboten, die in die engere Wahl gekommen sind, der Zuschlag auf das Angebot erteilt werden, das unter Berücksichtigung aller Gesichtspunkte, wie z. B. Qualität, Preis, technischer Wert, Ästhetik, Zweckmäßigkeit, Umwelteigenschaften, Betriebs- und Folgekosten, Rentabilität, Kundendienst und technische Hilfe oder Ausführungsfrist als das wirtschaftlichste erscheint. Der niedrigste Angebotspreis allein ist nicht entscheidend. Auch nach § 8 LVG LSA ist der Zuschlag auf das unter Berücksichtigung aller Umstände wirtschaftlichste Angebot zu erteilen. Randnummer 36 Die preisliche Beurteilung des Angebots im Rahmen der Prüfung des wirtschaftlichsten Angebotes spielt damit eine maßgebliche Rolle. Hat der Auftraggeber aber Zuschlagskriterien entweder nicht bekannt gemacht oder aber das Kriterium „Wirtschaftlichkeit" genannt, aber nicht näher definiert, darf nur der niedrigste Preis als Wirtschaftlichkeitskriterium angewendet werden (vgl. VK Lüneburg, B. v. 11.11.2008, VgK-39/2008, ibr-online). Randnummer 37 Die Antragsgegnerin hat in der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes keine Zuschlagskriterien benannt. Randnummer 38 Allerdings hat sie ein Leistungsverzeichnis erstellt und den Vertragsunterlagen beigefügt. Vorliegend verbleibt damit - entsprechend den vergaberechtlichen Grundsätzen der Gleichbehandlung und Transparenz - als einziges, für alle Bewerber vor Angebotsabgabe gleichermaßen erkennbares Kriterium der Entscheidung für den Zuschlag der niedrigste Angebotspreis. Randnummer 39 Die Prüfung und Wertung der Haupt- und Nebenangebote zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes erfolgte
den §§ 13 - 16 VOB/A sowie § 8 LVG LSA und ist nicht zu beanstanden. Randnummer 40 Der Rechtsauffassung der Antragstellerin, die Wertung von Nebenangeboten scheide aus, wenn als Zuschlagskriterium allein der Preis genannt wurde und für Nebenangebote keine Mindestanforderungen benannt sind, wird für das vorliegende Verfahren nicht gefolgt. Randnummer 41 Denn diese Auffassung der Antragstellerin basiert auf dem von ihr selbst angeführten Beschluss des Bundesgerichtshofes vom 07.01.2014 (X ZB 15/13). Dieser hat entschieden, dass dann, wenn in einem in den Geltungsbereich des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen fallenden Vergabeverfahren der Preis das alleinige Zuschlagskriterium ist, Nebenangebote bereits nach dem Inhalt des anzuwendenden nationalen Vergaberechts, unabhängig von sich aus den vergaberechtlichen Richtlinien des Unionsrechts ergebenden Schranken, nicht zugelassen werden dürfen. Das Gericht bezieht sich jedoch ausschließlich auf die national umgesetzten Rechtsgrundlagen der Vergabebestimmungen im Anwendungsbereich der Richtlinie 2004/18/EG1 (VOB/A-EG) sowie die Vorschriften des GWB und verneint aus diesen - nationalen - Regelungen die Zulässigkeit von Nebenangeboten bei dem Preis als einzigem genannten Zuschlagskriterium. Eine Bezugnahme auf die, insbesondere hinsichtlich der Möglichkeit von Nebenangeboten, abweichenden Vorschriften der Basisparagrafen der VOB/A (Abschnitt 1) sowie eine entsprechende Anwendung der Regelungen des Abschnittes 2 der VOB/A auf Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte ist der Kernaussage des Urteils nicht zu entnehmen. Randnummer 42 Die diesbezügliche Rechtsprechung für den Oberschwellenbereich, die sich auf die von der VOB/A abweichenden Vorschriften der VOB/A-EG bezieht, kann damit nicht automatisch auf den Unterschwellenbereich ausgedehnt werden. Eine analoge Anwendung dieser Regelungen im Unterschwellenbereich kommt ebenfalls nicht in Betracht, weil keine ungewollte Regelungslücke vorliegt (BGH, Urteil v. 30.08.2011 - Az.: X ZR 55/10). Auch der von der Antragstellerin zitierte BGH-Beschluss sieht weder eine direkte Anwendung der EU-Richtlinie im Unterschwellenbereich vor, noch geht er von einer Regelungslücke aus. Randnummer 43 Die Vergabekoordinierungsrichtlinie wurde durch die Vergabeverordnung und den dadurch anzuwendenden Abschnitt 2 des Teiles A der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen in der Fassung der Bekanntmachung vom 29. Dezember 2017 (BAnz AT 29.12.2017 B1) für die Vergabe von Bauaufträgen und Baukonzessionen in nationales Recht umgesetzt und gilt bei öffentlichen Bauaufträgen, wenn deren geschätzte Auftragswerte ohne Umsatzsteuer 5.548.000 Euro erreichen oder übersteigen (sog. Oberschwellenbereich). Randnummer 44 Dieser EU-Schwellenwert wird laut der vorgelegten Kostenermittlung der Antragsgegnerin durch den hier zu vergebenden öffentlichen Bauauftrag aber nicht erreicht. Randnummer 45 Für die Wertung von Nebenangeboten sind die Basisparagrafen (Abschnitt 1) der VOB/A maßgeblich.
2 Nr. 3 VOB/A sind entgegen den Regelungen des § 8 EG Abs. 2 Nr. 3 b VOB/A für Nebenangebote keine Mindestanforderungen vorzugeben. Die Basisparagrafen der VOB/A verpflichten nach wie vor nicht zur Formulierung von Mindestanforderungen für Nebenangebote. Randnummer 46 Dem Wettbewerbsgrundsatz wird im nationalen Recht dahingehend Rechnung getragen, dass die Nebenangebote
Ziffer 5.1 der Bewerbungsbedingungen nur dann berücksichtigt werden, wenn sie den im Leistungsverzeichnis geforderten Kriterien technisch und wirtschaftlich gleichwertig sind, so dass ein Nebenangebot, welches nicht den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses entspricht, ohnehin nicht gewertet werden darf. Der Ausschluss von Nebenangeboten, die Mindestanforderungen nicht entsprechen (§ 16 EU Nr. 5 VOB/A), ist in den Basisparagrafen der VOB/A ausdrücklich nicht vorgesehen. Die Regelung des § 16 EU Abs. 5 VOB/A ist für Vergaben ab dem Schwellenwert in die VOB/A eingefügt worden. Auch eine Pflicht zur Benennung der Zuschlagskriterien bereits in der öffentlichen Bekanntgabe ist nicht vorgeschrieben.
3 VOB/A sind Nebenangebote zu werten, es sei denn, sie sind nicht zugelassen. Randnummer 47 Damit sind nach dieser Regelung von vornherein solche Nebenangebote nicht der Wertung zugänglich, die der Auftraggeber entweder in der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen ausdrücklich nicht zugelassen hat. Sie müssen ausgeschlossen werden. Also müssen Nebenangebote, die nicht eindeutig ausgeschlossen worden sind, bei Vergabeverfahren im Geltungsbereich der Basisparagrafen der VOB/A (Abschnitt 1) grundsätzlich mit gewertet werden. Diese Bestimmung ist zwingend. Randnummer 48 Entsprechend Ziffer 5.2 der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots sind durch die Antragsgegnerin Nebenangebote in Verbindung mit einem Hauptangebot zugelassen worden. Die Ergebnisse der Nebenangebote fließen damit bei deren Annahme in die Wirtschaftlichkeitsprüfung ein. Randnummer 49 Ebenfalls wird bei der Zulassung von Nebenangeboten außerhalb des Geltungsbereichs des GWB dem Transparenz- bzw. Gleichbehandlungsgebot Rechnung getragen, denn die durch den BGH befürchteten qualitativ minderwertigen Angebote dürfen auch nach den Regelungen der VOB/A nicht gewertet werden. Bei der Zulassung von Nebenangeboten außerhalb des Geltungsbereichs des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen werden die Grundfreiheiten des Primärrechts der Europäischen Union und die Gebote der Gleichbehandlung, Verhältnismäßigkeit und Transparenz gewahrt, wenn in den Vergabeunterlagen vorgegeben wird, dass Ausführungsvarianten eindeutig und erschöpfend beschrieben werden und alle Leistungen umfassen müssen, die zu einer einwandfreien Ausführung der Bauleistung erforderlich sind, und dass bei nicht in Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen oder in den Vergabeunterlagen geregelten Leistungen im Angebot entsprechende Angaben über Ausführung und Beschaffenheit dieser Leistungen zu machen sind (BGH, Urteil vom 30.08.2011 - X ZR 55/10). Randnummer 50 Dies ist im Vergabeverfahren durch die Antragsgegnerin erfolgt. Randnummer 51 Dass laut dem Vergabevorschlag der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot in Bezug auf den Preis unter Einbeziehung der gewerteten Nebenangebote erteilt werden soll, stellt damit keinen Verstoß gegen die Vergabevorschriften dar. Die Prüfung des Nebenangebotes in Bezug auf die Anforderungen des Leistungsverzeichnisses wurde umfassend durch die Antragsgegnerin durchgeführt und dokumentiert. Die Wertung der Angebote durch die Antragsgegnerin entspricht den vergaberechtlichen Grundsätzen des Wettbewerbs und des Transparenzgebotes. Randnummer 52 Aus den vorgenannten Gründen war daher der Antrag als unbegründet zurückzuweisen. Randnummer 53 Auf die Tatsache, dass die Antragstellerin vergaberechtswidrig Einsicht in das Nebenangebot erhalten hat, wird hier nicht weiter eingegangen, da der Zuschlag auf das Nebenangebot zu erteilen ist. III. Randnummer 54 Kosten Randnummer 55 Die Kostenentscheidung beruht auf § 19 Abs. 5 Satz 1 - 3 LVG LSA. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen, da die Nachprüfung keinen Erfolg i.S.v. § 19 Abs. 5 Satz 4 LVG LSA hatte und die Antragstellerin zu der Amtshandlung Anlass gegeben hat ( § 1 Abs. 1 Nr. 2 VwKostG LSA ). Randnummer 56 Kostenfestsetzung Randnummer 57 Die Höhe der Gebühren bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der 3. Vergabekammer i.V.m. § 19 Abs. 5 Satz 2 LVG LSA i.V.m. § 3 Abs.1 lfd. Nr. 3 und 4 AllGO LSA unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes der Vergabeprüfung. Die Gebühr beträgt mindestens 100,00 Euro, soll aber den Betrag von 1.000,00 Euro nicht überschreiten (§ 19 Abs. 5 Satz 3 LVG LSA i.V.m. § 10 Abs. 1 und 2 VwKostG LSA ). Randnummer 58 Die Gesamtkosten gliedern sich auf in Gebühren in Höhe von ... Euro (§ 19 Abs. 5 S. 3 LVG LSA) und Auslagen in Höhe von ... Euro ( § 14 Abs. 1 VwKostG LSA ). Randnummer 59 Die Einzahlung des Betrages in Höhe von ... Euro hat bis zum 08.02.2019 durch die Antragstellerin unter Verwendung des Kassenzeichens ... auf das Konto bei der ... zu erfolgen. Randnummer 60 Die ehrenamtliche Beisitzerin, Frau ..., hat den Vorsitzenden und die hauptamtliche Beisitzerin der Vergabekammer ermächtigt, den Beschluss allein zu unterzeichnen. Ihr lag dieser Beschluss hierzu vor.
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