Vertragsschluss bei Vergabe durch Zuschlagsschreiben mit neuen Vertragsterminen - Zuschlagsschreiben Leitsatz 1. Die Erteilung des Zuschlags mittels eines auf der Grundlage des Formblattes HVA B-StB Z

§ 17Abs.

1 Nr. 2 VOB A dar. Ein anderer, ähnlich wie in Nr. 1 und Nr. 2 geregelter schwerwiegender Aufhebungsgrund i.S.

§ 17Abs.

1 Nr. 3 VOB A kann aber darin liegen, dass der Bieter für den Fall der Zuschlagserteilung mit Verschiebung des Baubeginns eine erhebliche Kostensteigerung ankündigt, welche als eine extreme Verzerrung des Wettbewerbsergebnisses zu bewerten ist. (Rn.84) 3. Die Geltendmachung

Sekundäransprüchen wegen eines Vergaberechtsverstoßes hängt jedenfalls nicht generell

der Anbringung einer Rüge nach § 160 Abs. 3 GWB und erst recht nicht

der Anbringung eines Nachprüfungsantrages ab. (Rn.100)

1. In einer öffentlichen Ausschreibung nach § 3 Abs. 1 VOB A besteht für einen öffentlichen Auftraggeber trotz des weiten Wortlauts des § 18 Abs. 2 VOB A im Hinblick auf das Nachverhandlungsverbot des § 15 Abs. 3 VOB A keine rechtlich zulässige Möglichkeit, die ausgeschriebene Leistung durch Erweiterungen, Änderungen oder Einschränkungen im Zuschlagsschreiben zu modifizieren. Die Vorschrift des § 18 Abs. 2 VOB A ist einschränkend dahin auszulegen, dass eine Abweichung vom Angebot vergaberechtlich nur dann zulässig ist, wenn sie nicht gegen das Nachverhandlungsverbot verstößt. (Rn.102) Verfahrensgang vorgehend LG Magdeburg,
2. November 2018, 9 O 761/18 nachgehend BGH,
3. Juli 2020, VII ZR 144/19, Urteil Tenor Auf die Berufung der Beklagten wird das am
4. November 2018 verkündete Urteil der Einzelrichterin der
5. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Klage wird hinsichtlich des Haupt- und des Hilfsantrages abgewiesen. Auf den äußerst hilfsweise gestellten Antrag der Klägerin wird festgestellt, dass die Zuschlagserteilung unter Abänderung mit Zuschlagsschreiben vom
6. April 2018 vergaberechtswidrig war. Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen hat die Klägerin zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe

110 % des zu voll-streckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe geleistet hat. Die Revision zum Bundesgerichtshof wird zugelassen. Beschluss: Der Kostenwert des Berufungsverfahrens wird auf eine Gebührenstufe bis zu 185.000,00 € festgesetzt. Gründe A. Randnummer 1 Die Prozessparteien streiten primär über die Wirksamkeit eines in einer öffentlichen Ausschreibung geschlossenen Bauvertrages. Randnummer 2 Die Beklagte betrieb das Bauvorhaben "Erhaltung und Fahrbahnerneuerung für die Bundesstraße B ... zwischen den Anschlussstellen G. und Z. ". Die Landesstraßenbaubehörde Sachsen-Anhalt schrieb in Bundesauftragsverwaltung durch ihren Regionalbereich W. (künftig: Vergabestelle) die hierfür erforderlichen Leistungen öffentlich nach der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen, Teil A, in der Fassung

2016 (VOB/A 2016) aus, darunter am 14.12.2017 auch das Los 12 "Streckenbau und Schutzeinrichtungen zwischen AS Z. und AS O. ", Vergabenummer ... . Die ursprünglich für das Vergabeverfahren bestimmte Bindefrist endete am 09.03.

1. Als Ausführungsfrist war sowohl in der Auftragsbekanntmachung als auch in den Vergabeunterlagen jeweils der Zeitraum vom 05.04.2018 bis zum 11.07.2018 vorgesehen. Randnummer 3 In den Vergabeunterlagen wurden alle Leistungsparameter zwingend vorgegeben, einziges Zuschlagskriterium war der niedrigste Angebotspreis. Bestandteil der Vergabeunterlagen waren die auf der Grundlage des Formulars HVA B-StB Besondere Vertragsbedingungen (Stand:) 04-16 vorgegebenen Vertragsbedingungen, welche unter Ziffer 2 Vertragsfristen als Beginn der Ausführung (Ziffer 2.1) "frühestens am 05.04.2018" und als Vollendung der Ausführung nach Datum (Ziffer 2.3) "spätestens am 11.07.2018" bestimmten. Randnummer 4 Die Klägerin gab ihr Angebot für das Los 12 vom 14.02.2018 fristgerecht und konform zu den Vergabeunterlagen ab. Im Rahmen der Angebotswertung wählte die Vergabestelle dieses Angebot als das wirtschaftlich günstigste Angebot aus. Randnummer 5 Die Vergabestelle forderte die Bieter zweimal, zuletzt mit ihrem Schreiben vom 03.04.2018, zur Verlängerung der Bindefrist, jeweils "wegen der Verzögerung bei der Schaffung der bautechnischen Voraussetzungen", auf. Unstreitig war die Auftragsvergabe Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens nach § 19 Abs. 2 und 3 LVG LSA vor der
2. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt (Az.: 3 VK LSA 16/18). Die Klägerin verlängerte die Bindefrist für ihr Angebot vom 14.02.2018 zuletzt bis zum 04.05.
3. Randnummer 6 Mit Schreiben vom 05.04.2018 teilte die Vergabestelle der Klägerin mit, dass sie "beabsichtige, nach Ablauf der Informationsfrist nach § 19 LVG LSA (am) 13.04.2018 und für den Fall, dass bis dahin kein Nachprüfungsverfahren eingeleitet worden ist und nicht andere unvorhersehbare entscheidungsrelevante Gründe eingetreten sind, Ihnen (d.h. der Klägerin) den Zuschlag zu erteilen." (Klammerzusätze vom Senat). Randnummer 7 Mit dem auf der Grundlage des Formblattes HVA B-StB Zuschlagsschreiben 04-16 verfassten Schreiben vom 13.04.2018 erklärte die Vergabestelle in Satz 1, dass die Klägerin aufgrund ihres Angebots vom 14.02.2018 den Zuschlag auf ihr Hauptangebot erhalte. Es folgte die Bezifferung der Auftragssumme. In dem Schreiben war nachfolgend hinsichtlich der Vertragsfristen nicht die (erste) Alternative "Ausführung gemäß Ziffer 2.1 der Besonderen Vertragsbedingungen" angekreuzt, sondern die (zweite) Alternative, welche wie folgt lautete: Randnummer 8 "Die Vertragsfristen gemäß Ziffer 2 der Besonderen Vertragsbedingungen werden wie folgt neu festgelegt: Randnummer 9 2.1 Beginn der Ausführung Randnummer 10 frühestens am 04.05.2018 Randnummer 11 Hinweis: ab 04.05.2018 - Öffnen Mittelstreifenüberfahrten (MÜF), ab 25.05.2018 - Streckenbau/FRS für Bauphase 1, ab 12.07.2018 - Streckenbau (FRS für Bauphase 2, ab 04.08.2018 - Schließen MÜF Randnummer 12 2.3 Vollendung der Ausführung nach Datum Randnummer 13 spätestens am 15.08.2018 Randnummer 14 Einzelfristen für Randnummer 15 2.3.1 Öffnen Mittelstreifenüberfahrten = spätestens 15.05.2018 Randnummer 16 2.3.2 Streckenbau/FRS für Bauphase 1 = spätestens 29.07.2018 Randnummer 17 2.3.3 Streckenbau/FRS für Bauphase 2 = spätestens 29.07.2018 Randnummer 18 2.3.4 Schließen Mittelstreifenüberfahrten = spätestens 15.08.2018 Randnummer 19 Ich fordere Sie auf, sich gemäß § 18 Abs. 2 VOB/A bzw. (§) 18 EU Abs. 2 VOB/A unverzüglich über die Annahme des vorliegenden Zuschlagsschreibens zu erklären." Randnummer 20 Die Beklagte teilte der Klägerin die Identnummer im Rahmen des Controllingsystems Bundesfernstraßenbau (CSBF) mit und forderte sie zur Rücksendung der anliegenden Vordrucke aus dem HVA B-StB (Bauleitung und Koordinierung, Vertragserfüllungs- und Mängelansprüchebürgschaft, Vorankündigungen BaustellenV) sowie zur Übergabe der Formblätter zur Preisermittlung (Urkalkulation) auf. Dieses Schreiben ging der Klägerin spätestens am 17.04.2018 zu. Randnummer 21 Am 16.04.2018 lud die Landesstraßenbaubehörde, und zwar nicht deren mit der Durchführung des Vergabeverfahrens betraute Niederlassung in H. , sondern die mit der Vertragsdurchführung betraute Bauüberwachungszentrale B ... in I. , die Klägerin "unter Bezugnahme des Zuschlagsschreibens vom 13.04.2018 und in Vorbereitung des Baubeginns zum 04.05.2018" zur Bauanlaufberatung am 24.04.2018 ein und übersandte die Ausführungsplanung. Sie erinnerte an die Übergabe der Originale der o.a. Erklärungen auf Vordrucken und forderte die Klägerin auf, zur Bauanlaufberatung einen Bauzeitenplan, basierend auf den neu festgelegten Vertragsfristen entsprechend dem Zuschlagsschreiben vom 13.04.2018, zu übergeben. Randnummer 22 Mit Schreiben vom 19.04.2018 bedankte sich die Klägerin für die Zuschlagserteilung. Sie teilte mit, dass sie den

der Vergabestelle "gewünschten Realisierungszeitraum" derzeit nicht bestätigen könne, dies jedoch vorbereitend zur Bauanlaufbesprechung am 24.04.2018 prüfen werde. Vorsorglich kündigte die Klägerin "schon jetzt erforderliche Mehrkosten infolge der verspäteten Vergabe und den damit verbundenen geänderten Ausführungsfristen" an und berief sich auf § 2 Abs. 5 VOB/B. Randnummer 23 Am 24.04.2018 fand die Bauanlaufbesprechung unter Teilnahme der Klägerin statt. Die Vergabestelle fasste im Schreiben vom 25.04.2018 das Besprechungsergebnis dahin zusammen, dass es aufgrund der Verzögerung des Vergabeverfahrens zu einer Bauzeitverschiebung gekommen sei. Die Klägerin habe in der Besprechung einen Bauzeitenplan vorgelegt, der konform zu den neu festgelegten Ausführungsterminen sei. Sie habe Mehrkosten nach § 2 Abs. 5 VOB/B angekündigt. Hinsichtlich eines weiteren Unternehmens, auf dessen Angebot über Verkehrssicherungsleistungen ebenfalls verspätet am 13.04.2018 der Zuschlag unter Neufestsetzung der Ausführungsfristen erteilt worden war und dass diese Ausführungstermine nicht bestätigen konnte, wurde festgestellt, dass das modifizierte Angebot nicht angenommen worden sei. Dieses Unternehmen erklärte, dass als frühestmöglicher Termin für den Ausführungsbeginn der 18.05.2018 in Betracht komme. Angesichts der fehlenden Harmonie der Termine des Baubeginns beider Unternehmungen wurde die Klägerin aufgefordert, einen neuen Bauzeitenplan auf der Grundlage des vorgegebenen Baubeginns des für die Verkehrssicherung ausgewählten Unternehmens einzureichen. Als neuen Baubesprechungstermin legte die Vergabestelle für alle Beteiligten den 15.05.2018 fest. Mit E-Mail vom 09.05.2018 nahm die Klägerin eine Schätzung der Mehrkosten aufgrund der verschobenen Bauausführungszeit vor; dabei stellte sie für den Fall, dass die Ausführung der Bauarbeiten in eine Zeit nach dem Ende der Schulferien in Sachsen-Anhalt verschoben würde, d.h. in die Zeit vom 09.08. bis 05.11. 2018, eine Kostensteigerung um 77,9 % in Aussicht und für den Fall einer Bauausführung in der Zeit vom 04.06. bis zum 18.09.2018 eine nochmalige Erhöhung um weitere 15 bis 20 %. Randnummer 24 Mit Schreiben vom 17.05.2018 teilte die Vergabestelle der Klägerin mit, dass sie das Antwortschreiben der Klägerin vom 19.04.2018 nochmals rechtlich habe prüfen lassen und festgestellt habe, dass die Klägerin das im Zuschlagsschreiben vom 13.04.2018 enthaltene modifizierte Vertragsangebot nicht wirksam angenommen habe. Insbesondere habe die Klägerin die geänderten Vertragsfristen nicht als ursprünglichen Vertragsinhalt bestätigt, sondern als eine nachträgliche Änderung, für welche sie eine Mehrvergütung verlangen wolle. Die Vergabestelle der Beklagten vertrat die Auffassung, dass es deswegen nicht zu einem wirksamen Vertragsschluss gekommen sei. Randnummer 25 Mit Schreiben vom 18.05.2018 teilte die Beklagte der Klägerin weiter mit, dass sie das Vergabeverfahren gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A aufgehoben habe, weil der Zuschlag aufgrund der eingetretenen Verzögerungen nicht mehr rechtzeitig für den beabsichtigten Baubeginn erteilt werden könne. Die Klägerin widersprach und machte vorgerichtlich erfolglos die Wirksamkeit der Zuschlagserteilung geltend. In einem

der Klägerin gegen die Aufhebung der Ausschreibung geführten Nachprüfungsverfahren wies die 3. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt mit ihrem Beschluss vom 26.07.2018 (Az.: 3 VK LSA 42/18 ) den Nachprüfungsantrag als unbegründet zurück und vertrat die Rechtsauffassung, dass das Zuschlagsschreiben der Vergabestelle vom 13.04.2018 ein modifiziertes Angebot darstelle, welches die hiesige Klägerin nicht angenommen habe. Soweit die Klägerin neue Bauzeitenpläne eingereicht habe, habe sie dies mit einer enormen Kostensteigerung verbunden, was einer Annahme durch die hiesige Beklagte entgegengestanden habe. Randnummer 26 Die Beklagte führte inzwischen ein neues Vergabeverfahren für den streitgegenständlichen Bauauftrag durch, in dessen Rahmen sie die Bauleistungen "Streckenbau und Schutzeinrichtungen zwischen AS Z. und AS O. " modifizierte mit veränderter Struktur der Tragschichten und unter Wegfall der Schutzplanken. Randnummer 27 Mit ihrer Klage hat die Klägerin vorrangig die Feststellung der Wirksamkeit des Vertragsabschlusses begehrt und hilfsweise bzw. äußerst hilfsweise Ansprüche im Hinblick auf eine unwirksame bzw. rechtswidrige Aufhebung der Ausschreibung geltend gemacht. Die Bezifferung des Schadensersatzanspruches hat die Klägerin in entsprechender Anwendung des § 648 Satz 3 BGB n.F. pauschal in Höhe

fünf Prozent der Auftragsendsumme vorgenommen. Randnummer 28 Die Klägerin hat beantragt, Randnummer 29 festzustellen, dass im Rahmen des Vergabeverfahrens B ..., Erhaltungsmaßnahme Los 12, Vergabenummer ... , zwischen der Klägerin und der Beklagten ein wirksamer Vertrag (Vertragsnummer: ... ) zustande gekommen ist, Randnummer 30 hilfsweise für den Fall der Unwirksamkeit des Zuschlags, Randnummer 31 der Beklagten aufzugeben, das Vergabeverfahren B ..., Erhaltungsmaßnahme Los 12, Vergabenummer ... , unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts fortzuführen, Randnummer 32 höchst hilfsweise für den Fall der Wirksamkeit der Aufhebung, Randnummer 33 festzustellen, dass die Aufhebung des Vergabeverfahrens mit der Vergabenummer ... rechtswidrig war, Randnummer 34 und äußerst hilfsweise für den Fall der Unzulässigkeit des höchst hilfsweise gestellten Antrags, Randnummer 35 die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 243.881,01 € nebst Zinsen in Höhe

neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 18.07.2018 zu zahlen. Randnummer 36 Die Beklagte hat beantragt, Randnummer 37 die Klage abzuweisen Randnummer 38 Sie hat die Auffassung vertreten, dass sie in ihrem Zuschlagsschreiben vom 13.04.2018 hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht habe, dass sie das Angebot der Klägerin abgelehnt und ein modifiziertes Angebot unterbreitet habe, für welches sie nach § 18 Abs. 2 VOB/A eine gesonderte Annahmeerklärung erwarte. Randnummer 39 Im Hinblick auf den Hilfsantrag hat sie behauptet, dass die Aufhebung der Ausschreibung jedenfalls wegen der

der Klägerin geltend gemachten Kostensteigerung sachlich gerechtfertigt gewesen sei. Randnummer 40 Das Landgericht hat mit seinem am 08.11.2018 verkündeten Urteil dem Hauptantrag der Klage auf Feststellung der Wirksamkeit des Bauvertrags stattgegeben. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Urteils Bezug genommen. Randnummer 41 Gegen diese, ihr am 19.11.2018 zugestellte Entscheidung wendet sich die Beklagte mit ihrer am 18.12.2018 vorab per Fax beim Oberlandesgericht Naumburg eingegangenen Berufung, die sie innerhalb der bis zum 19.02.2019 verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet hat. Randnummer 42 Die Beklagte rügt fehlerhafte Rechtsanwendung und meint insbesondere, dass die Vorabinformation über die beabsichtigte Zuschlagserteilung kein Indiz für die Erteilung eines nicht modifizierten Zuschlags darstelle, dass die Ausgestaltung des Zuschlagsschreibens nicht auf eine unveränderte Auftragserteilung hindeute und dass sich jedenfalls aus der Bezugnahme auf § 18 Abs. 2 VOB/A ergeben habe, dass die Beklagte ein neues Angebot unterbreitet habe. Randnummer 43 Die Beklagte beantragt, Randnummer 44 unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils Randnummer 45 die Klage abzuweisen. Randnummer 46 Die Klägerin beantragt, Randnummer 47 die Berufung der Beklagten zurückzuweisen, Randnummer 48 hilfsweise für den Fall der Unwirksamkeit des Vertrages, Randnummer 49 die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 171.198,78 € nebst Zinsen in Höhe

neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Randnummer 50 und äußerst hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Haupt- und dem Hilfsantrag, Randnummer 51 festzustellen, dass die Zuschlagserteilung unter Abänderung vergaberechtswidrig war. Randnummer 52 Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung. Für den Fall der Unwirksamkeit des Vertrages hat sie den erstinstanzlich äußerst hilfsweise gestellten Zahlungsantrag aufgegriffen und den Ersatz des positiven Interesses wegen rechtswidriger Aufhebung der Ausschreibung nach §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB i.V.m. § 17 Abs. 1 VOB/A verlangt. Grundlage ihrer Schadensberechnung sei die Angebotskalkulation, insbesondere die Risikozuschläge für Wagnis und Gewinn i.H.v. 2,16 % und die Allgemeinen Geschäftskosten i.H.v. 9,55 % jeweils der ursprünglichen Angebotssumme. Eine Anpassung unter Berücksichtigung der Bauzeitverzögerung bleibe vorbehalten. Für den für den Fall der Erfolglosigkeit der Berufungsanträge in der mündlichen Verhandlung gestellten Feststellungsantrag macht sie eine Wiederholungsgefahr geltend, wobei sie darauf verweist, dass das Zuschlagsschreiben unter Abänderung der Vertragsfristen auf einem bundesweit im Tiefbau vorgegebenen Formular beruhe und deswegen erhebliche Wiederholungsgefahr bestehe. Randnummer 53 Der Senat hat am 26.04.2019 mündlich zur Sache verhandelt; wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls des Senats vom selben Tage Bezug genommen. Beide Prozessparteien haben jeweils mit Schriftsätzen vom 17.05.2019 abschließend zur Rechtssache Stellung genommen. B. Randnummer 54 Die Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden. Sie hat in der Sache auch Erfolg. Der für den Fall des Unterliegens mit dem Haupt- und dem Hilfsantrag der Berufungserwiderung

der Klägerin gestellte Feststellungsantrag ist zulässig und begründet. Randnummer 55 I. Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist der Hauptantrag der Klage unbegründet. Zwischen den Prozessparteien ist im Vergabeverfahren der Landesstraßenbehörde mit der Vergabenummer ... kein Bauvertrag über das Los 12 "Streckenbau und Schutzeinrichtungen zwischen AS Z. und AS O. " zustande gekommen. Randnummer 56 1. Das Landgericht ist zu Recht und

der Beklagten nicht beanstandet davon ausgegangen, dass der als Hauptantrag der Klage gestellte Feststellungsantrag zulässig ist. Insbesondere sind die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO erfüllt, weil die begehrte Feststellung ein Rechtsverhältnis und nicht etwa nur die Klärung einer abstrakten Rechtsfrage betrifft und die Klägerin ein schutzwürdiges Interesse an der Feststellung hat. Randnummer 57 2. Ein Bauvertrag zwischen den Prozessparteien ist nicht allein durch das Zuschlagsschreiben der Beklagten vom 13.04.2018 zustande gekommen. Randnummer 58 a) Für die Auslegung des Zuschlagsschreibens der Beklagten vom 13.04.2018 geht der erkennende Senat

folgenden materiell-rechtlichen Grundlagen aus: Randnummer 59 aa) In der Rechtsprechung und in der Literatur war es längere Zeit umstritten, wie mit der in der Bauvergabepraxis der öffentlichen Hand weit verbreiteten Vorgehensweise umzugehen sei, dass im zeitlichen Zusammenhang mit dem bzw. auch in dem Zuschlagsschreiben selbst Änderungen an einzelnen Vertragsbedingungen vorgenommen wurden, insbesondere Änderungen der Ausführungsfristen. Nach dem hierfür diskutierten "zivilrechtlichen" Lösungsansatz sollten einzelne Abänderungen entweder vom Angebot des Bieters konkludent umfasst oder

ihm mit seiner Erklärung zur Bindefristverlängerung konkludent akzeptiert worden sein; im Übrigen sollte jede abändernde Zuschlagserteilung als eine abändernde Annahme i.S.

§ 150Abs.

2 BGB bewertet werden, welche der Annahme durch den jeweiligen Bestbieter bedurfte. Nach der "vergaberechtlichen" Lösung sollte bei der Auslegung insbesondere Berücksichtigung finden, dass der öffentliche Auftraggeber bei einer öffentlichen oder beschränkten Ausschreibung (national) bzw. im Offenen oder Nicht Offenen Verfahren (EU-weit) an das Nachverhandlungsverbot (vgl. nur § 15 Abs. 3 VOB/A 2016 bzw. § 15 EU Abs. 3 VOB/A 2016) als ein wesentliches Strukturmerkmal dieser Verfahrensarten sowie an das Wettbewerbsprinzip und den Gleichbehandlungsgrundsatz gebunden ist und daher die Bieter in einer Ausschreibung grundsätzlich nicht mit einer nachträglichen, d.h. nach Ablauf der Angebotsfrist vorgenommenen Änderung der Leistung oder der Preise rechnen mussten (vgl. zum Streitstand BGH, Urteil v. 11.05.2009, VII ZR 11/08, BGHZ 181, 47, in juris ab Tz. 16 ff., 22 ff. und insbesondere 28 ff.). Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes entschied sich im Grundsatz für den zuletzt genannten Lösungsansatz (bei Anwendbarkeit der VOB/A 2006), wonach Willenserklärungen des öffentlichen Auftraggebers im Zweifel dahin auszulegen seien, dass sie im Einklang mit dem Vergaberecht stehen (vgl. nur Ellenberger in: Palandt, BGB, 78. Aufl. 2019, § 157 Rn. 17). Diesem Ansatz folgt auch der erkennende Senat. Randnummer 60

1. bb)Die zunächst ergangenen höchstrichterlichen Entscheidungen betrafen - hier nicht einschlägige - Fallgestaltungen, in denen der Zuschlag erteilt wurde, ohne dass zuvor oder gleichzeitig Erklärungen zur Frage der Ausführungsfristen oder zu hiervon abhängenden Mehrvergütungen abgegeben wurden, bzw. in denen die Parteien zwar bereits Erklärungen zur Anpassung der vorgesehenen Regelungen zur Bauzeit oder zur hiervon abhängenden Vergütung abgegeben hatten, aber ohne dass eine ausdrückliche Erklärung hierzu zusammen mit dem Zuschlag erfolgt war; für diese Fallgestaltungen wurde im Rahmen einer vergaberechtskonformen Auslegung der ihrem Inhalt nach zweifelhaften Zuschlagserteilung angenommen, dass der Vertrag zu den ursprünglichen Vertragsbedingungen geschlossen wird und nach § 2 Abs. 5 VOB/B angepasst werden muss (vgl. BGH, Urteil v. 11.05.2009, VII ZR 11/08, BGHZ 181, 47, in juris Tz. 34 i.V.m. Tz. 30, 32; BGH, Urteil v. 10.09.2009, VII ZR 152/08, BauR 2009, 1901, in juris Tz. 22 und BGH, Urteil v. 26.11.2009, VII ZR 131/08, in juris Tz. 12 f.). Der (unveränderte) Zuschlag stelle die einzige Möglichkeit dar, das wesentliche Ziel des Vergabeverfahrens, es mit einem wirksamen Vertragsschluss zu beenden, mit Sicherheit zu erreichen, dem öffentlichen Auftraggeber könne nicht unterstellt werden, bewusst gegen vergaberechtliche Grundsätze (Wettbewerbsprinzip, Gleichbehandlungsgrundsatz, Nachverhandlungsverbot) verstoßen zu wollen, und § 28 Nr. 2 VOB/A 2002/2006 sei dahin auszulegen, dass die Vorschrift einen abändernden Zuschlag nur erlaube, soweit dies nicht gegen das Nachverhandlungsverbot verstoße. Randnummer 61
2. cc)In Fallgestaltungen, wie der vorliegenden, in denen im Zuschlagsschreiben selbst ausdrücklich neue Bauzeitenregelungen angesprochen wurden, differenzierte der Bundesgerichtshof danach, ob der öffentliche Auftraggeber seinen vom Angebot abweichenden Vertragswillen hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht hatte (vgl. BGH, Urteil v. 11.05.2009, VII ZR 11/08, BGHZ 181, 47, in juris Tz. 34 f. i.V.m. Tz. 33, dort nicht einschlägig ; BGH, Urteil v. 22.07.2010, VII ZR 213/08, BGHZ 186, 295 "Küstenkanal", in juris Tz. 3, 15 ff., dort Auslegung i.S. eines Vorschlages, welcher noch der Zustimmung des Bieters bedürfe ; BGH, Urteil v. 06.09.2012, VII ZR 193/10, BGHZ 194, 301 "Asphaltmischgut", in juris Tz. 2 f., 15 ff., 18 ff., insbes. 21, dort Auslegung als modifizierte Annahme wegen der Beschränkung auf nur einen Teil der angebotenen Leistungen zu einem veränderten Preis u. wegen der verbindlichen Vorgabe der neuen Bauzeit einschließlich der Aufforderung zur unverzüglichen Annahmeerklärung ; vgl. hierzu auch krit. Kus in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOB/A, 2. Aufl. 2014, § 18 Rn. 33 ff, insbes. 35 unter Verweis auf Gröning; sowie Rn. 43; Lausen in: jurisPK-VergabeR, 5. Aufl. 2016, § 18 Rn. 29). Dem folgt der Senat. Randnummer 62
3. b)Nach diesen Maßstäben beinhaltete das Zuschlagsschreiben der Beklagten vom 13.04.2018 keine vorbehaltlose Annahme des Angebots der Klägerin im Vergabeverfahren, sondern nur eine modifizierte Annahme, d.h. in rechtlicher Hinsicht eine Ablehnung des Angebots der Klägerin im Vergabeverfahren, verbunden mit dem Angebot auf Abschluss eines anderen, hinsichtlich der Ausführungsfristen neu festgelegten Bauvertrages. Randnummer 63
4. aa)Entgegen der Auffassung des Landgerichts hat das freiwillige Vorabinformationsschreiben der Beklagten an die Klägerin keinen für die Auslegung des Zuschlagsschreibens maßgeblichen Erklärungswert. Das Schreiben der Beklagten vom 05.04.2018 informierte die Klägerin nur über ihre Auswahl als Bestbieterin. Zwar ist der öffentliche Auftraggeber nach § 19 Abs. 1 LVG LSA lediglich zur Vorabinformation der voraussichtlich erfolglosen Bieter verpflichtet. Es ist aber üblich, dass auch der Zuschlagsaspirant zeitgleich eine Nachricht über seine Auswahl als Bestbieter erhält. Aus der Sicht eines fachkundigen Teilnehmers an einem Vergabeverfahren war ersichtlich, dass die Vorabinformation an die anderen Bieter allein dazu diente, den erfolglosen Bietern den Zugang zum effektiven Primärrechtsschutz zu ermöglichen (der im Lande Sachsen-Anhalt auch unterhalb der Schwellenwerte gewährt wird), und die Vorabinformation an den Zuschlagsaspiranten dazu, ihm eine (Zwischen-)Information über den Verfahrensstand zukommen zu lassen, insbesondere vor dem Hintergrund der bereits zweimaligen Aufforderung zur Erklärung der Verlängerung der Bindefrist des Angebotes. Einen Erklärungswert darüber, mit welchem Inhalt der Vertrag geschlossen werden soll, enthält die - häufig formularmäßig verfasste - Vorabinformation an den Bestbieter üblicherweise und so auch hier nicht. Randnummer 64
5. bb)Ausgehend

seinem Wortlaut ist das Zuschlagsschreiben der Beklagten vom 13.04.2018 zweifelsfrei auf eine Änderung der mit den Vergabeunterlagen zwingend vorgegebenen und im Angebot der Klägerin ausschreibungskonform enthaltenen Ausführungsfristen gerichtet. Randnummer 65

einem wirksamen Vertragsschluss allein durch Zuschlag ausging. Dies galt umso mehr, als dem Empfänger des Zuschlagsschreibens, hier der Klägerin, auch eine Erklärungsfrist für die Annahmeerklärung - nämlich "unverzüglich" - gesetzt wurde. In der Klarheit und Eindeutigkeit dieser Aufforderung unterscheidet sich der vorliegende Fall auch

denjenigen Fallgestaltungen, welche die Klägerin für ihre Rechtsposition beispielhaft zitiert hat. Randnummer 68 cc) Dem stehen die

der Klägerin angeführten weiteren Inhalte des Zuschlagsschreibens vom 13.04.2018 nicht, auch nicht im Sinne des Erweckens

Zweifeln, entgegen. Randnummer 69

demjenigen, in dem der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes die Auslegung des Zuschlagsschreibens als abändernder Zuschlag bestätigt hat. In der Rechtssache "Asphaltmischgut" erfolgte der Zuschlag nur "auf Basis des Angebots" unter Wegfall einzelner Positionen und mit gesondertem Vertragsschluss für eine weitere Position; dadurch änderte sich auch die Auftragssumme gegenüber der Angebotssumme (vgl. BGH, Urteil v. 06.09.2012, VII ZR 193/10, BGHZ 194, 301, in juris Tz. 2, 29). Es kam dort hinzu, dass für die Vergabestelle durch eine vergaberechtskonforme Zuschlagserteilung objektiv keine Chance bestand, den - im Leistungssoll geänderten - Beschaffungsbedarf zu befriedigen. Gleichwohl kommt auch im hier vorliegenden Zuschlagsschreiben vom 13.04.2018 die Ablehnung des Angebots der Klägerin zum Ausdruck. Denn im Rahmen der Auslegung

Willenserklärungen ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände geboten. Die Annahmeerklärung der Beklagten wurde unmittelbar nach dem Abschnitt 1 in dem Abschnitt 2 fortgesetzt; die dort enthaltene Erklärung gehörte sowohl nach dem räumlichen als auch nach dem sachlichen Zusammenhang zu der einheitlich abgegebenen und daher auch einheitlich auszulegenden Annahmeerklärung der Beklagten. In diesem Kontext wurde deutlich, dass der Abschnitt 1 nur der Auftakt der Gesamterklärung sein sollte, so dass der verständige Empfänger die im Abschnitt 2 enthaltene Einschränkung als einen untrennbaren Bestandteil der im Abschnitt 1 erklärten Zuschlagserteilung erkennen konnte und musste. Randnummer 71

§ 150Abs.

2 BGB. Zwar waren sowohl die in Abschnitt 3 vorgenommene Mitteilung der CSBF-Identnummer als auch die in Abschnitt 4 enthaltene Aufforderung zur Rücksendung

weiteren Erklärungen sowie zur Übersendung der sog. Urkalkulation bereits als Maßnahmen der Vertragsabwicklung zu bewerten. Mit ihnen folgte die Vergabestelle den Handlungsanweisungen im HVA B-StB Stand 04-16 unter Ziffer 2.5 (Abschluss des Vergabeverfahrens) Nr. 11 und 12, wonach "dem Zuschlagsschreiben" (ohne Differenzierung nach der Art des Zuschlags) entsprechende Vordrucke beizufügen sind, sowie Nr. 9 zu den im Zuschlagsschreiben aufzuführenden Angaben. Alle

der Beklagten erhobenen Forderungen an die Klägerin standen jedoch erkennbar unter dem in Abschnitt 2 erklärten Vorbehalt einer vorherigen Annahmeerklärung durch die Klägerin und ergingen mithin im Vorgriff auf den

der Beklagten erwarteten Vertragsschluss. Randnummer 72

1. Ein Bauvertrag über die streitgegenständlichen Leistungen ist nicht durch eine Annahmeerklärung der Klägerin bezüglich des geänderten Angebots der Beklagten zustande gekommen. Randnummer 73 a) Allerdings steht der Annahme eines konkludenten Vertragsschlusses nicht das Zeitmoment entgegen. Ein Bieter ist im Falle eines abändernden Zuschlags nach § 18 Abs. 2 VOB/A 2016 zwar verpflichtet, sich unverzüglich über die Annahme zu erklären. Die Beklagte verweist auch zu Recht darauf, dass eine unverzügliche Erklärung nach § 121 BGB nur dann vorliegt, wenn sie ohne schuldhaftes Zögern erfolgt (vgl. Lausen in: Beck´scher Vergaberechtskomm., Bd. 2,
2. Aufl. 2019, § 18 EU VOB/A Rn. 7). Erfordert die Entscheidung über die Annahme eines modifizierenden Vertragsangebots jedoch, wie hier, eine umfassende Prüfung der vorhandenen Kapazitäten und der Möglichkeiten der Umsetzung

Arbeitskräften, so kann eine unverzügliche Annahme auch noch nach zwei Wochen vorliegen. Randnummer 74 b) Die Klägerin hat mit ihrem Schreiben vom 19.04.2018 das durch das Zuschlagsschreiben vom 13.04.2018 abgegebene neue Angebot der Beklagten nicht angenommen. Ihre Danksagung für die Zuschlagserteilung ist untrennbar verknüpft mit der eindeutigen Erklärung, derzeit die neuen Vertragsfristen noch nicht bestätigen zu können, sowie mit der Ankündigung

Mehrvergütungsansprüchen, welche voraussetzten, dass die Klägerin

einem Vertrag mit den ursprünglichen Vertragsfristen und

einer nachträglichen Änderung des Bauentwurfs i.S.

§ 1Abs.

3 VOB/A ausging. Randnummer 75 c) Gleiches gilt im Ergebnis für das Verhalten der Klägerin in der Bauanlaufbesprechung vom 24.04.2018. Beide

der Klägerin vorgelegte Bauzeitenpläne wiesen andere Vertragsfristen aus, als das Zuschlagsschreiben der Vergabestelle vom 13.04.2018. Zudem berühmte sich die Klägerin auch weiterhin eines Anspruchs auf Mehrvergütung, welcher voraussetzte, dass sie weiter

den in ihrem Angebot vom 14.02.2018 enthaltenen Vertragsfristen als ursprünglich vereinbarte Fristen ausging. Das entsprach aber gerade nicht dem Angebot der Beklagten vom 13.04.

1. Randnummer 76 d) Nur ergänzend ist darauf zu verweisen, dass zu keinem späteren Zeitpunkt übereinstimmende Willenserklärungen zum Abschluss eines Bauvertrags über die o.g. Streckenbauleistungen zwischen der Klägerin und der Beklagten vorlagen. Randnummer 77 II. Ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Schadensersatz wegen vergaberechtswidriger Aufhebung der Ausschreibung besteht schon dem Grunde nach nicht, weswegen der Hilfsantrag der Klägerin im Berufungsverfahren unbegründet ist. Randnummer 78
2. Allerdings ist der hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Hauptantrag gestellte Zahlungsantrag auch im Berufungsverfahren zulässig. Die Klägerin hat einen entsprechenden Leistungsantrag bereits in erster Instanz geltend gemacht, über welchen das Landgericht konsequenterweise wegen des Erfolgs des Hauptantrags der Klägerin nicht zu entscheiden hatte. Über diesen Antrag wäre zu entscheiden gewesen, selbst wenn die Klägerin den Antrag nicht wiederholt hätte (vgl. Heßler in: Zöller, ZPO,
3. Aufl. 2017, § 528 Rn. 20). Die Abänderung dieses Antrags im Betrag ist eine zustimmungsfreie Antragsänderung i.S.

§ 264Nr.

2 ZPO. Aus der Antragstellung der Klägerin im Berufungsverfahren ergibt sich zudem im Umkehrschluss, dass die ursprünglichen Hilfsanträge auf Fortführung des Vergabeverfahrens sowie auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Aufhebung der Ausschreibung nicht weiter verfolgt werden. Gegen diese vom Senat im Termin der mündlichen Verhandlung vom 26.04.2019 auch erörterte Rechtsansicht haben sich die Prozessparteien nicht gewandt. Randnummer 79 2. Die Klägerin hat gegen die Beklagte schon dem Grunde nach keinen Anspruch auf Schadensersatz nach §§ 280 Abs. 1 und 3, 282, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB, weil die Aufhebung des Vergabeverfahrens nicht rechtswidrig war. Randnummer 80

1. a)Durch die Teilnahme eines Bieters, wie hier der Klägerin, an einer öffentlichen Ausschreibung entsteht ein vorvertragliches Vertrauensverhältnis mit Sorgfalts- und Schutzpflichten, zu denen jedenfalls dann, wenn der Auftraggeber, wie hier die Beklagte, die Ausschreibung auf der Grundlage der VOB/A durchführt, auch gehört, dass der Auftraggeber die Ausschreibung jedenfalls nur dann aufhebt, wenn einer der dort geregelten Aufhebungsgründe vorliegt, hier einer der Aufhebungsgründe des § 17 Abs. 1 VOB/A 2016 (vgl. nur BGH, Urteil v. 03.04.2007, X ZR 19/06, VergabeR 2007, 750). Randnummer 81
2. b)Allerdings war kein Aufhebungsgrund nach § 17 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A gegeben. Nach dieser Vorschrift wird eine Ermessensentscheidung über die Aufhebung für den Fall eröffnet, das kein einziges Angebot eingegangen ist, welches den Ausschreibungsbedingungen entspricht. Hier waren insgesamt sieben Angebote eingegangen, welche

der Beklagten als konform zu den Vergabeunterlagen und den Ausschreibungsbedingungen bewertet wurden, darunter das Angebot der Klägerin. Der Umstand, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Aufhebung, d.h. am 17.05.2018, das Angebot der Klägerin im Vergabeverfahren

der Beklagten mit Zuschlagsschreiben vom 13.04.2018 abgelehnt worden und für die übrigen Angebote die Bindefrist abgelaufen war, rechtfertigt die Aufhebung nicht. Das Fehlen zuschlagsfähiger Angebote aufgrund des Verhaltens des Auftraggebers, hier der Ablehnung des Angebotes des Bestbieters und des Verstreichenlassens der Bindefrist der übrigen Angebote, steht dem Fehlen zuschlagsfähiger Angebote aufgrund der Wettbewerbssituation oder der mangelhaften Angebotserstellung durch die Wirtschaftsteilnehmer nicht gleich. Eine Zuschlagserteilung auf ein Angebot, dessen Bindefrist abgelaufen ist und das deswegen nach § 146 BGB erloschen ist, ist gleichwohl nicht ausgeschlossen. Der Zuschlag ist dann nach § 150 Abs. 1 BGB als neues Angebot auszulegen, welches im Falle einer Annahmeerklärung des Adressaten zum Vertragsschluss führt. Im Rahmen der nach § 17 Abs. 1 VOB/A vorzunehmenden Ermessensentscheidung wird regelmäßig einer verspäteten Zuschlagserteilung der Vorrang vor einer Aufhebungsentscheidung einzuräumen sein (zuletzt: OLG Dresden, Beschluss v. 12.10.2016, 16 U 91/16, nachfolgend BGH, Beschluss v. 07.11.2018, VII ZR 276/16; vgl. auch Rechten in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOB/A, a.a.O., § 10 Rn. 66; Lausen in: jurisPK-VergabeR, a.a.O., § 18 Rn. 21). Gleiches dürfte für eine Zuschlagserteilung auf ein Angebot gelten, welches im Vergabeverfahren vom Bestbieter abgegeben und vom Auftraggeber zunächst durch einen modifizierenden Zuschlag abgelehnt wurde; insoweit erscheint eine Zurückversetzung des Verfahrens und eine Zuschlagserteilung auf das ursprüngliche Angebot des Bestbieters mit Aufforderung zur unverzüglichen Annahme grundsätzlich als eine verhältnismäßigere Maßnahme als eine Aufhebung der Ausschreibung, insbesondere auch deswegen, weil damit das primäre Ziel des Ausschreibungsverfahrens, einen ausschreibungskonformen und wirksamen Vertrag zu schließen, u.U. noch erreicht werden kann. Der Senat kann diese Frage offen lassen. Randnummer 82 c) Es kann auch nicht abschließend beurteilt werden, ob am 17.05.2018 ein Aufhebungsgrund i.S.

§ 17Abs.

1 Nr. 2 VOB/A vorlag. Randnummer 83 aa)

einer grundlegenden Änderung der Vergabeunterlagen muss immer dann ausgegangen werden, wenn die Durchführung des Auftrags wegen einer im Nachhinein aufgetretenen Schwierigkeit nicht mehr möglich ist oder für den Auftraggeber bzw. den Auftragnehmer mit unzumutbaren oder rechtswidrigen Bedingungen verbunden wäre (vgl. Portz in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, a.a.O., § 17 Rn. 24 m.w.N.). Randnummer 84 bb) Der

der Vergabestelle im Schreiben vom 17.05.2018 angeführte Grund, den ursprünglich beabsichtigten Baubeginn nicht einhalten zu können, ist zwar als eine notwendige Änderung des Beschaffungsbedarfs in Gestalt der Verschiebung des Baubeginns einzuordnen, so dass er am Maßstab des o.a. Tatbestands Nr. 2 zu messen ist. Er stellt jedoch keine grundlegende Änderung der Vergabeunterlagen dar, zumal der zu schließende Bauvertrag unter Einbeziehung der VOB/B Vertragsklauseln enthält, um mit dem Problem eines veränderten Baubeginns umgehen zu können. Eine grundlegende Änderung der Vergabeunterlagen aus zeitlichen Gründen kommt allenfalls dann in Betracht, wenn eine notwendige Anpassung des Vertrags nicht möglich ist, z.B. bei der beabsichtigten Durchführung

Baumaßnahmen an einer Schule während der Schulferien oder an einem Theater während der Theaterspielpause (vgl. Portz, a.a.O., § 17 Rn. 26 dritter Anstrich m.w.N.). Eine solche Konstellation liegt hier nicht vor. Die beiden

der Klägerin vorgelegten Bauzeitenpläne zeigen, dass eine Verschiebung der Straßenbauarbeiten nicht nur grundsätzlich möglich gewesen wäre, sondern sogar eine Fertigstellung der Arbeiten vor dem Einsetzen der Frostperiode. Randnummer 85

1. cc)Gleiches trifft letztlich für den aus dem Ergebnisprotokoll der Bauanlaufbesprechung vom 24.04.2018 hervorgehenden Umstand zu, dass die zeitlich vorher zu beginnende Leistungserbringung im Bereich der Verkehrssicherung der Baustelle erst mit erheblichen Verzögerungen erbracht werden konnte und nochmals zu einer Verschiebung des Baubeginns der Arbeiten der Klägerin geführt hätte. Randnummer 86
2. dd)Offen ist, ob die inzwischen eingetretene Änderung des Beschaffungsbedarfs im Hinblick auf den Straßenaufbau (Struktur der Tragschichten) und auf den Wegfall der Schutzplanken, welche wohl als grundlegend zu bewerten ist, bereits zum Zeitpunkt der Aufhebung der Ausschreibung beschlossen und damit Gegenstand der am 17.05.2018 getroffenen Ermessensentscheidung gewesen ist - hierfür gibt es jedenfalls keine Anhaltspunkte in der Korrespondenz der Prozessparteien bis zum 17.05.2018 - und inwiefern sie notwendig war und dies nicht auf Umständen beruhte, welche die Beklagte bereits bei der Erstellung der ursprünglichen Vergabeunterlagen hätte beachten können. Eine weitere Sachaufklärung ist für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits entbehrlich. Randnummer 87
3. d)Jedenfalls durfte die Beklagte vom Vorliegen eines Aufhebungsgrundes nach § 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A ausgehen, denn als ein anderer, ähnlich schwerwiegender Grund wie die in Nr. 1 und Nr. 2 geregelten Aufhebungsgründe war die

der Klägerin angekündigte Kostensteigerung im Falle der Zuschlagserteilung zu bewerten. Randnummer 88

1. aa)Nach dem Auffangtatbestand des § 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A können auch andere schwerwiegende Gründe die Aufhebung der Ausschreibung rechtfertigen. Nach der höchstrichterlicher Rechtsprechung bedarf es für die Annahme des Vorliegens eines anderen schwerwiegenden Grundes einer alle Umstände des Einzelfalls einbeziehenden Interessenabwägung, bei der davon auszugehen ist, dass einerseits dem öffentlichen Auftraggeber nicht das Risiko einer deutlich überhöhten Preisbildung weit jenseits einer vertretbaren Schätzung der Auftragswerte zugewiesen werden darf, andererseits das Institut der Aufhebung nicht zu einem für die Vergabestelle latent verfügbaren Instrument zur Korrektur des in der öffentlichen Ausschreibung erzielten Submissionsergebnisses bzw. der rechtmäßigen Folgen einer notwendigen Vertragsanpassung geraten darf (vgl. BGH, Urteil v. 20.12.2012, X ZR 108/10 "Friedhofserweiterung", VergabeR 2013, 136 , in juris Tz. 21 m.w.N.; BGH, Beschluss v. 20.03.2014, X ZB 18/13 "Fahrbahnerneuerung I", VergabeR 2014, 538, in juris Tz. 25 ff.). Randnummer 89
2. bb)Im vorliegenden Fall hatte die Klägerin für eine Bauzeitverschiebung auf eine Zeit ab dem 09.08.2018 (nach dem Ende der Schulferien) eine Kostensteigerung um 77,9 % der Gesamtauftragssumme angekündigt. Angesichts der Probleme des Bestbieters für die Leistungen der Verkehrssicherung war ein Ausführungsbeginn vor dem 09.08.2018 nicht zu erwarten. Die Beklagte durfte die

der Klägerin angekündigte Höhe der Kostensteigerung auch ernst nehmen. Soweit die Klägerin sich nachträglich darauf berufen hat, lediglich eine geschätzte Kostensteigerung benannt zu haben, hat sie derartige Unsicherheiten gegenüber der Beklagten bis zum 17.05.2018 nicht deutlich gemacht. Unter diesen Umständen durfte die Beklagte

einer extremen Verzerrung des Wettbewerbsergebnisses durch die Bauzeitverschiebung ausgehen; eine Zuschlagserteilung auf das Hauptangebot der Klägerin war ihr unter diesen besonderen Umständen nicht zumutbar. Diese Bewertung entspricht der höchstrichterlichen Rechtsprechung, wonach ein öffentlicher Auftraggeber dem Risiko der Erstattung der vom Auftragnehmer verlangten Mehrvergütung bei verzögertem Vergabeverfahren nicht schutzlos ausgeliefert ist und eine Aufhebung nach § 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A dann in Betracht kommt, wenn sich aufgrund der Vergabeverzögerungen bei dem Bestbieter gravierende Änderungen der Preisermittlungsgrundlagen abzeichnen (vgl. BGH, Urteil v. 11.05.2009, VII ZR 11/08, BGHZ 181, 47, in juris Tz. 56; vgl. auch Portz, a.a.O., § 17 Rn. 33 dritter Anstrich). Randnummer 90 3. Selbst wenn entgegen den Vorausführungen am 17.05.2018 kein Aufhebungsgrund i.S.

§ 17Abs.

1 VOB/A vorgelegen hätte oder eine Aufhebung der Ausschreibung als unverhältnismäßig anzusehen gewesen wäre, hätte die Klägerin jedenfalls die Voraussetzungen für einen Anspruch auf den Ersatz des positiven Interesses wegen rechtswidriger Aufhebung, welcher ihrem Zahlungsantrag zugrunde liegt, nicht schlüssig dargelegt. Hierauf ist die Klägerin im Termin der mündlichen Verhandlung vom 26.04.2018 auch hingewiesen worden. Denn ein Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns setzt u.a. voraus, dass der ausgeschriebene Auftrag nach Aufhebung der Ausschreibung an einen anderen Auftragnehmer auch erteilt worden ist (vgl. nur BGH, Urteil v. 16.12.2003, X ZR 282/02 "Blockheizkraftwerk", VergabeR 2004, 480, in juris Tz. 16 m.w.N.). Hier ist unstreitig, dass die Beklagte den im Jahre 2018 ausgeschriebenen, hier streitgegenständlichen Bauauftrag nicht vergeben hat und die neue Ausschreibung des Streckenausbaus auf dem o.g. Abschnitt der B ... n auf einen anderen Vertrag, nämlich unter grundlegender Änderung der Vergabeunterlagen, gerichtet war. Randnummer 91 III. Der äußerst hilfsweise für den Fall der Abweisung des Haupt- und des Hilfsantrags der Klägerin im Berufungsverfahren gestellte Feststellungsantrag ist zulässig und begründet. Mit der abändernden Zuschlagserteilung im Schreiben vom 13.04.2018 hat sich die Beklagte vergaberechtswidrig verhalten und die subjektiven Rechte der Klägerin im Vergabeverfahren verletzt. Randnummer 92 1. Der

der Klägerin äußerst hilfsweise gestellte Feststellungsantrag ist zulässig. Randnummer 93

1. a)Gegen die Zulässigkeit der Klageerweiterung im Berufungsverfahren bestehen keine Bedenken. Die Voraussetzungen des § 533 ZPO sind erfüllt. Die Entscheidung über diesen Antrag kann auf der Grundlage derjenigen Tatsachen getroffen werden, welche der Senat seiner Verhandlung und Entscheidung im Rechtsstreit ohnehin zugrunde legt. Die Klageerweiterung ist insbesondere aus prozessökonomischen Gesichtspunkten auch sachdienlich. Randnummer 94
2. b)Die Feststellungsklage ist auch nach § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Randnummer 95
3. aa)Allerdings sind die Voraussetzungen einer - unter geringeren Voraussetzungen zulässigen - Zwischenfeststellungsklage i.S.

§ 256Abs.

2 ZPO nicht gegeben, weil

der Entscheidung über die Rechtswidrigkeit des Zuschlagsschreibens der Beklagten vom 13.04.2018 die Entscheidung des Rechtsstreits im Übrigen nicht abhängt, wie die Vorausführungen zeigen. Insbesondere ist die Entscheidung über die zivilrechtliche Wirksamkeit des Zuschlags nicht davon betroffen, ob der Inhalt des Zuschlagsschreibens vom 13.04.2018 unter vergaberechtlichen Gesichtspunkten als rechtswidrig anzusehen ist oder nicht. Randnummer 96

1. bb)Mit der angestrebten Feststellung der Rechtswidrigkeit des Zuschlagsschreibens soll Rechtsgewissheit über ein Rechtsverhältnis erlangt und nicht etwa nur eine abstrakte Rechtsfrage geklärt werden. Der Klägerin geht es im Wesentlichen darum zu klären, ob ihre subjektiven Rechte in dem konkreten Vergabeverfahren durch die Erteilung eines abändernden Zuschlags verletzt wurden oder nicht. Aus einer etwaigen Verletzung eines subjektiven Rechts der Klägerin im Vergabeverfahren erwächst ein auch noch gegenwärtiges Rechtsverhältnis im Hinblick auf sekundäre Ansprüche aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB. Randnummer 97
2. c)Die Geltendmachung des Vergaberechtsverstoßes, der in einem abändernden Zuschlag liegen soll, ist auch trotz der Nichtinanspruchnahme des vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes zulässig. Randnummer 98
3. aa)Allerdings hat die Klägerin vergaberechtlichen Primärrechtsschutz nach § 19 Abs. 1 VergG LSA lediglich im Hinblick auf die vermeintlich rechtswidrige Aufhebung der Ausschreibung in Anspruch genommen; einen durch die modifizierte Zuschlagserteilung begangenen Vergaberechtsverstoß hat die Klägerin weder gerügt noch zum Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens vor der 3. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt gemacht. Randnummer 99
4. bb)Es kann für die Entscheidung im vorliegenden Rechtsstreit offen bleiben, wann der vorgenannte Vergaberechtsverstoß

der Klägerin positiv erkannt wurde, so dass eine Rügeobliegenheit nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB begründet wurde. Die Klägerin hat eine positive Kenntnis vor allem im Hinblick darauf bestritten, dass sie in ihrer rechtlichen Bewertung des Sachverhalts

einem wirksamen Vertragsschluss auf der Grundlage des Inhalts der Vergabeunterlagen und ihres damit übereinstimmenden Hauptangebotes ausging. Danach kommt in Betracht, dass eine Rügeobliegenheit nicht entstanden ist und nicht verletzt werden konnte. Nur ergänzend ist darauf zu verweisen, dass es auf eine mögliche Erkennbarkeit des Vergaberechtsverstoßes nicht ankommt, weil diese nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 GWB lediglich in der Angebotsphase eine Rügeobliegenheit begründen kann. Randnummer 100 cc) Die Geltendmachung

Sekundäransprüchen wegen eines Vergaberechtsverstoßes hängt überdies nicht, jedenfalls nicht generell

der Anbringung einer - hier unterstellt gebotenen - Rüge nach § 160 Abs. 3 GWB und erst recht nicht

der Anbringung eines Nachprüfungsantrags ab (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil v. 15.12.2008, I-27 U 1/07, VergabeR 2009, 501, in juris Tz. 116; OLG Naumburg, Urteil v. 23.12.2014, 2 U 74/14 , VergabeR 2015, 497 , in juris Tz. 25 ; a.A. OLG Celle, Urteil v. 18.01.2018, 11 U 121/17, VergabeR 2018, 342, in juris Tz. 41). Die Prozesspartei, die einen zivilrechtlichen Anspruch verfolgt, dessen Berechtigung die andere Prozesspartei in Frage stellt, hat grundsätzlich einen Anspruch darauf, dass ein Gericht ihr Anliegen prüft und bescheidet. Ein prozessual einfacherer Weg zur Durchsetzung eines sekundären Anspruchs wegen eines Vergaberechtsverstoßes, z.B. einer Schadensersatzforderung, besteht regelmäßig nicht, insbesondere ist ein vergaberechtliches Primärrechtsschutzverfahren beispielsweise nicht geeignet, eine Verurteilung des Auftraggebers zur Zahlung eines bestimmten Schadensersatzbetrages herbeizuführen. Der Regelungsgehalt des § 179 Abs. 1 GWB beschränkt sich darauf, dass in Fällen, in denen im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren bereits bestands- oder rechtskräftige Feststellungen zum Vorliegen eines Vergaberechtsverstoßes getroffen werden, dieses Erkenntnis für ein nachfolgendes zivilrechtliches Verfahren Bindungswirkung entfaltet. Die Regelung ist Ausfluss einer prozessökonomischen Erwägung des Gesetzgebers; hieraus lässt sich aber nicht der Umkehrschluss ableiten, dass eine solche Feststellung eine unabdingbare zusätzliche Voraussetzung für die Zulässigkeit einer zivilrechtlichen Klage darstellte. So liegt der Fall auch hier. Randnummer 101 2. Der Feststellungsantrag ist begründet. Randnummer 102 a) In dem Vergabeverfahren der öffentlichen Ausschreibung nach § 3 Abs. 1 VOB/A gilt das sog. Nachverhandlungsverbot, d.h. dass jegliche Verhandlungen über den Inhalt des Auftrags verboten sind, besonders die Änderung der Angebote oder Preise zeitlich nach dem Ablauf der Angebotsfrist (§ 15 Abs. 3 VOB/A). Das Nachverhandlungsverbot ist ein Strukturprinzip der öffentlichen Ausschreibung. In einem solchen Vergabeverfahren besteht für einen Auftraggeber trotz des weiten Wortlauts des § 18 Abs. 2 VOB/A keine Möglichkeit, die ausgeschriebene Leistung durch Erweiterungen, Einschränkungen oder Änderungen in seinem Zuschlagsschreiben zu modifizieren (vgl. BGH, Urteil v. 11.05.2009, VII ZR 11/08, BGHZ 181, 47, in juris Tz. 39 m.w.N.). Die Vorschrift des § 18 Abs. 2 VOB/A ist deswegen einschränkend dahin auszulegen, dass eine derartige Abweichung

dem Angebot vergaberechtlich nur dann zulässig ist, wenn sie nicht gegen das Nachverhandlungsverbot verstößt, insbesondere in den Vergabeverfahren der freihändigen Vergabe (vgl. Kus in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOB/A, a.a.O., § 18 Rn. 30 ff., v.a. 35, 37; auch Conrad in: Gabriel/Krohn/Neun, Handbuch Vergaberecht,

1. Aufl. 2017, § 35 Rn. 4; Mestwerdt, VOB/A 2016,
2. Aufl. 2017, § 18 Rn. 8). In allen anderen Vergaberegimen - also in VgV, SektVO, VSVgV, KonzVgV (EU-weit) und VOL/A 2009, UVgO (national) - gibt es eine vergleichbare Vorschrift deswegen nicht. Randnummer 103 b) Nach diesen rechtlichen Maßstäben verletzte die abändernde Zuschlagserteilung der Beklagten vom 13.04.2018 die Klägerin als Bestbieterin in ihren subjektiven Rechten in der öffentlichen Ausschreibung des o.g. Bauauftrags, weil das Verhalten der Beklagten auf die Herbeiführung einer vergaberechtlich unzulässigen Vertragsänderung gerichtet war. C. Randnummer 104 Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Randnummer 105 Die weiteren Nebenentscheidungen ergeben sich aus § 26 Nr. 8 EGZPO i.V. mit §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 sowie 543, 544 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Randnummer 106 Die Revision war nach § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zuzulassen, da die Rechtssache im Hinblick auf die Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Auslegung des Zuschlagsschreibens grundsätzliche Bedeutung hat. Das Zuschlagsschreiben basiert auf einem Formular aus dem HVA B-StB, welches vom Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur, Abteilung Straßenbau, herausgegeben wird. Die Verwendung der Formulare aus diesem Handbuch ist durch Verwaltungserlass für Ausschreibungen der Bundesstraßenverwaltung bzw. für entsprechende Ausschreibungen der Länder in Bundesauftragsverwaltung verbindlich angeordnet worden; andere Vergabestellen bundesweit nutzen diese Formulare auf freiwilliger Basis. Randnummer 107 Die Festsetzung des Kostenwerts beruht auf §§ 45 Abs. 1 Satz 1 und 2, 47 Abs. 1, 48 Abs. 1, 50 Abs. 2 analog GKG. Danach ist in entsprechender Anwendung des § 50 Abs. 2 GKG der Einzelwert des Klage-Hauptantrags mit 5 % der Bruttoangebotssumme (104.133,66 €) zu bewerten, weil es angemessen ist, das wirtschaftliche Interesse der Klägerin an der Feststellung der Wirksamkeit des Vertragsschlusses an ihrer Gewinnerzielungsaussicht zu bemessen. Der Einzelwert des (bezifferten) Klage-Hilfsantrages ergibt sich aus der Höhe der Zahlungsforderung (171.198,78 €). Da beide Anträge denselben Gegenstand betreffen - den tatsächlich erzielbaren bzw. den entgangenen Gewinn der Klägerin aus demselben Bauauftrag -, ist lediglich der höhere der beiden Einzelstreitwerte zu berücksichtigen; eine Zusammenrechnung hat zu unterbleiben. Der Einzelwert des äußerst hilfsweise gestellten Feststellungsantrags, welcher auf eine Vermeidung der Wiederholung des für rechtswidrig erachteten Verhaltens der Beklagten im Vergabeverfahren zielt, wird mit einem pauschalen Betrag in Höhe

5.000,00 € bewertet und führt nicht zu einem Gebührensprung. Randnummer 108 Dr. Wegehaupt Göbel Wiedemann