gehend BSG,
dem Gesellschaftsvertrag: Industriemontagen, Maschinenbau, Industriedienstleistungen, Zeitarbeit, Bau- und Baunebenleistungen entsprechend der Eintragung in die Handwerksrolle, Hilfs- und Transportarbeiten, soweit es genehmigungsfreie Tätigkeiten sind. Die ersten Gesellschafter waren E. R., P. F. und H. B ... Bis zum
M. verlegt wurde), im Jahr 2003 die Niederlassung M. (Niederlassungsleiter anfänglich Herr E. später Herr K., zum
2009, insbesondere am
2009). Randnummer 8 In einem exemplarischen Fall aus den Jahren 2006 bis 2009 bezogen auf das Unternehmen A. H. Baugesellschaft mbH & Co KG hatten die Klägerin und diese Gesellschaft einen Rahmenvertrag über Bauleistungen als Subunternehmer auf Baustellen geschlossen, wobei für die jeweiligen Vorhaben Stundenkontingente einzelvertraglich erbracht werden sollten. Für weitere Einzelheiten wird auf Bl. 39 Behelfsakte KUG 3257 AA P. verwiesen. Zu den einzelnen Abrufen der Stundenkontingente wurden "im Rahmen der vereinbarten Dienstleistungsarbeit" Arbeitnehmerüberlassungsverträge für einzelne Baustellen und einzelne Leiharbeitnehmer mit einem Stundenverrechnungssatz abgeschlossen (z. B. für den Arbeitnehmer Krieger, Arbeitnehmerüberlassungsvertrag vom
G)", vgl. zu weiteren Einzelheiten Bl. 48 Behelfsakte KUG 3257 AA P ... Zu den nur exemplarisch zu den Akten genommenen ausgefüllten Stundenzetteln
dem beschriebenen Vordruck hatte das Hauptzollamt festgestellt, dass die Arbeitsstunden der verliehenen Arbeitnehmer durch diese handschriftlich auf Vordrucken erfasst und von den Verantwortlichen des Entleihers gegengezeichnet würden. Die Stundennachweise dienten als Grundlage der Rechnungslegung, da Stundenzettel in immenser Anzahl vorgelegen hätten, seien diese nur exemplarisch in Einzelfällen sichergestellt worden. Für weitere Einzelheiten wird auf Bl. 47 Behelfsakte KUG 3257 AA P. verwiesen. Randnummer 9 In einem weiteren Fall wurden mit der Firma S. S. und T. GmbH Arbeitnehmerüberlassungsverträge vom
kommen (…) jederzeit zurückzuweisen (§ 3,
Ausführungen des Hauptzollamtes seien bei der Auswertung, der in Papierform vorliegenden Beweismittel, keine Werkverträge oder anders bezeichnete Aufträge, die sich nicht auf Arbeitnehmerüberlassung bezögen, vorgefunden worden. So hätte für die Niederlassung P. trotz Zusicherung keine Werkverträge vorgelegt werden können (Bl. 474 VA). Randnummer 13 Die Klägerin änderte im Jahr 2010 ihren Stammsitz. Nunmehr lautete die Geschäftsanschrift W ... in ... M ... Randnummer 14 Weiter nahm das Hauptzollamt einen Ausdruck der Arbeitsanweisung zur internen F.-Datenbank (ausgedrucktes Datum der Arbeitsanweisung vom 29. April 2011), mit der alle Niederlassungen arbeiteten, zur Akte. Diese Datenbank wurde
Darstellung der Klägerin erst
2012 geändert. In Ziffer B 4.4 wurde der Name usw. auch "Kontaktperson" genannte, hier werde derjenige eingetragen, der bei der Klägerin Personal bestelle. Weiter heißt es wörtlich in dieser Ziffer unter der Rubrik "Vertragsart": "L für Verrechnung in Brutto und WV für Rechnungslegung Netto". In Ziffer B 7.2 wird ausgeführt, dass die "ANÜ Verträge" mit Aufnahme der Arbeiten auf der Baustelle spätestens im Büro des Kunden liegen müssten und der "ANÜ-Vertrag" das eigentliche Vertragsdokument im Streitfall sei. Für weitere Einzelheiten wird auf Bl. 94 bis 99 Interimsakte Beweismittel Hauptzollamt E., BMO 1 verwiesen. Randnummer 15 Die Klägerin hatte sich im Rahmen der Anhörung des Hauptzollamtes eine Stellungnahme
Akteneinsicht vorbehalten, zunächst bis zum 30. März 2012 und
zweimaliger stillschweigender Terminverlängerung bis zum
diesem Muster beantragte die Klägerin für die Betriebsnummer 17817866, bezogen ebenfalls auf den Betrieb in P., N. Str ..., ... P. (Lohnabrechnungsstelle) MWG in Höhe von 367,75 EUR und ZWG in Höhe von 2.785,00 EUR, insgesamt 3.152,75 EUR, bei der Beklagten. Nunmehr waren bei 29 Arbeitnehmern 367,75 Stunden 367,75 EUR MWG und für 1.114 Stunden ZWG in Höhe von 2.785 EUR aufgelistet. Für weitere Einzelheiten wird auf die Verwaltungsakte der Beklagten verwiesen (Ausdruck eAkte, Dienststelle P., Konjunktur Kug K 07800219, Seiten 3 bis 6). Randnummer 21 Zusätzlich legte die Klägerin für die Anträge für Dezember 2012 eine Anlage über im Dezember 2012 gekündigte 9 Arbeitnehmer und das Datum, wann sie gekündigt wurden, vor. Des Weiteren war eine Baustellenaufstellung für witterungsbedingten Arbeitsausfall – Dezember 2012 beigefügt. Hierbei wurden für 19 Baustellen die Art der Arbeiten entweder "HA - Hochbau/Außenarbeiten/Dachdeckerarbeiten" oder "T – Tiefbau" genannt und die Anschrift der Baustelle angegeben. Für weitere Einzelheiten wird auf die Verwaltungsakte der Beklagten Ausdruck eAkte, Dienststelle P., Konjunktur Kug K07803257, Seite 7 verwiesen. Randnummer 22 Diese Anträge auf die Zahlung von Wintergeld lehnte die Beklagte jeweils mit Bescheid vom
der gesetzgeberischen Konzeption sei es nicht so, dass ein Baubetrieb nur als solcher anerkannt werde, wenn er selbst Baugeräte führe. Soweit sie Arbeitnehmer verleihe, erfolge dies ausschließlich an Baubetriebe. Auch die gewerbsmäßige Überlassung von Baufacharbeitern an Baubetriebe sei eine Bauleistung und sei genauso von saisonalen Umständen abhängig. Die Einstellungsentscheidung des Amtsgerichts E. habe keine materielle Rechtskraftwirkung. Zwischen allen Verfahrensbeteiligten sei es Konsens gewesen, dass die Beantwortung der Frage der Baubetriebseigenschaft den Fachgerichten überlassen werden solle. Randnummer 24 Zudem sei das Urteil des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) vom
Dies gelte für das Vorliegen der Baubetriebseigenschaft bei der Klägerin. Grundsätzlich treffe die Feststellungslast dafür, dass die Klägerin ein Baubetrieb ist diese selbst, als diejenige, die einen Anspruch geltend mache. Da die Klägerin von Anbeginn ihrer Tätigkeit von der Beklagten als Baubetrieb eingestuft worden sei, gehe das Gericht davon aus, dass die Klägerin ihrer Darlegungspflicht bereits dadurch genüge, dass sie unwidersprochen vorgetragen habe, dass sie die Tätigkeit nicht geändert habe. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus dem Ergebnis des Ordnungswidrigkeitenverfahrens (OWI-Verfahrens). Zwar wüchsen entgegen der Ansicht der Klägerin auch die Feststellungen des Beschlusses des Amtsgerichts E. über eine Verfahrensabsprache und den Verfall gem. § 29a OWiG in Rechtskraft. Allerdings könne die materielle Rechtskraft einer Entscheidung nicht weiter reichen als der von ihr erfasste Sachverhalt, hier der Zeitraum von 2006 bis 2009. Es wäre im vorliegenden Fall an der Beklagten gewesen, konkrete Tatsachen zu benennen, aus denen sich ergebe, dass bei der Klägerin im verfahrensgegenständlichen Zeitraum die Baubetriebseigenschaft nicht vorgelegen habe. Dies habe die Beklagte jedoch nicht getan. Anlass zu einer weiteren Aufklärung von Amts wegen habe nicht bestanden, da keine substantiierten, belastbaren Angaben der Beklagten vorgelegt worden seien. Die übrigen Zahlungsvoraussetzungen
VO sowie § 323 SGB III hätten vorgelegen. Randnummer 27 Gegen das ihr am
dem Positiv-Katalog des § 1 Abs. 2 BaubetriebeVO erbracht. Die Klägerin habe mit den im Rahmen von sog. Bauverträgen ausgeführten Arbeiten, nicht gewerblich überwiegend Bauleistungen auf dem Baumarkt erbracht, sondern ausschließlich Arbeitnehmer verliehen. Das Amtsgericht E. habe mit seinem Beschluss vom 8. November 2012 im Fall der Klägerin die Erfüllung des objektiven Bußgeldtatbestandes von § 16 Abs. 1b und § 1b AÜG festgestellt, da die Klägerin in dieser Zeit kein Baubetrieb gewesen sei und aus diesem Grund keine Arbeitnehmer in Betriebe der Bauwirtschaft vermitteln durfte. In der mündlichen Verhandlung habe der Bevollmächtigte der Klägerin ausgeführt, dass die Klägerin die Tätigkeit seit 16 Jahren unverändert ausübe und ihr Geschäftsmodell erst
Ende 2012 geändert haben will. Es müsse daher denknotwendig davon ausgegangen werden, dass die Klägerin nicht nur von 2006 bis 2009 sondern mindestens bis Ende 2012 kein Baubetrieb gewesen sei. Das Geschäftsmodell sei einheitlich in allen Niederlassungen praktiziert worden. Bei der Prüfung von klägerischen Niederlassungen am
der Anzahl der geleisteten Stunden der eingesetzten Arbeitnehmer abgerechnet, so liege Arbeitnehmerüberlassung vor. Auch der EUGH habe in der von der Klägerseite zitierten Entscheidung (M. M.) betont, dass Arbeitnehmerüberlassung vorliege, wenn der Arbeitnehmer seine Aufgaben unter der Aufsicht und Leitung des verwendenden Unternehmens wahrnehme. Der Auftraggeber bei einem Dienstvertrag könne zwar zur Überprüfung, ob die Dienstleistung vertragsmäßig erfüllt werde, allgemeine Weisungen erteilen, damit dürfe aber keine Ausübung der Leitungs- und Aufsichtsbefugnisse verbunden sein. Der Dienstleistungsunternehmer müsse die genauen und individuellen Weisungen erteilen, die er für die Ausführung der betreffenden Dienstleistung für erforderlich halte. Bei der Klägerin fehlten schriftliche Werk- oder Dienstleistungsverträge und eine weisungsberechtigte Aufsichtsperson sei auch nur bei Bedarf vor Ort auf der Baustelle anwesend gewesen. Randnummer 29 Entscheidend sei, dass die Klägerin weder über die betrieblichen noch über die organisatorischen Voraussetzungen verfügt habe, eine vertraglich geschuldete Dienst- oder Werkleistung zu erbringen. Die Klägerin nehme nicht an Ausschreibungen teil, erstelle keine Leistungsverzeichnisse und nehme keine eigene Kalkulation vor. Sie rechnete auch in den Jahren 2010 bis 2012 (und darüber hinaus) weiterhin
der Anzahl der geleisteten Arbeitsstunden der eingesetzten Arbeitnehmer ab, während Arbeitsmittel und Material vom Auftraggeber gestellt wurden. Die gesamte Bauplanung und Organisation der Arbeitsabläufe obliege dem Auftraggeber. Der behauptete Leistungsgegenstand sei vertraglich derart unbestimmt, dass er erst durch Weisungen des Auftraggebers gegenüber den überlassenen Arbeitnehmern konkretisiert werden müsse. Randnummer 30 Die Beklagte beantragt, Randnummer 31 das Urteil des Sozialgerichts Magdeburg vom
Arbeitnehmerbestand zwischen 2 und 2,5 Millionen Euro in die Sozialkassen ein. Randnummer 35 Es müsse höchstrichterlich geklärt werden, ob auch in dem Fall, in dem reine Arbeitnehmerüberlassung unterstellt würde, nicht gleichwohl eine baubetriebliche Tätigkeit vorläge. Es müsse auf die mit den Bauleistungen befassten Arbeitnehmer abgestellt werden. Inzwischen habe die Beklagte auch Druck auf die Finanzverwaltung ausgeübt, um sie "vom Markt zu fegen". So werde gegen sie eine Rückforderung von Umsatzsteuern für den Zeitraum 2007 bis 2011 in Höhe von 16 Millionen Euro geltend gemacht, deren Vollziehung erst auf ihren Antrag ausgesetzt wurde. Randnummer 36 Es sei unbeachtlich, dass sie keine Angebote auf Ausschreibungen abgebe. Dies brauche sie nicht, weil gewachsene Kundenbeziehungen bestünden. Die Preise seien auch kalkuliert. Sowohl die Niederlassungsleiter als auch die gewerblichen Arbeitnehmer seien sämtlich einschlägig ausgebildete Fachkräfte. So seien beispielsweise die Niederlassungsleiter K. und G. Diplomingenieure (Bau). Sie, die Klägerin, unterbreite
träge, wenn der ursprünglich angedachte Zeit-/Leistungsansatz nicht funktioniert habe. Werkstoffe würden nicht vorfinanziert, ein Bauhof existiere in B.-E ... Die Beklagte gehe von einer antiquierten Vorstellung eines Baubetriebes aus, wenn sie die Vorhaltung von Maschinen und den Einkauf von Materialien fordere. Dies sei bei der heutigen Komplexität von Bauvorhaben und der Notwendigkeit der Vergabe von Subaufträgen für einzelne Arbeiten nicht mehr möglich. Die Abrechnung
Stundenverrechnungssätzen sei eine übliche Vorgehensweise, so sehe § 15 Nr. 1 der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B Allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen (VOB/B) eine solche Abrechnung vor. Sie minimiere zwar ihre Gewährleistungsansprüche. Den klassischen und wichtigsten Gewährleistungsanspruch im Bauvertragsrecht, nämlich den
erfüllungsanspruch, schließe sie explizit nicht aus. Die Weisungen würden durch ihre Vertreter erteilt. Dies sei so im Vertragswerk strukturiert und auch Vertragspraxis. Entscheidend sei, dass die Leistung in ihrer eigenen Verantwortung durchgeführt werde. Randnummer 37 Auf Auflage des Berichterstatters Verträge, die von den bisher vorgefundenen bis zum Jahr 2012 abwichen, vorzulegen, hat die Klägerin ergänzend vorgetragen und die Anlagenkonvolute 13, 14a, 14, 15 und 16 vorgelegt. Randnummer 38 Außerdem hat die Klägerin ausgeführt: Die Auflage sei zu umfangreich, es würden je
Jahreszeit zwischen 450 und 700 Mitarbeiter beschäftigt. Dementsprechend hoch sei die Anzahl der Verträge. Es sei jetzt nicht mehr
vollziehbar, welche konkreten Leistungen damals angeboten worden seien, die Aufbewahrungspflichten seien abgelaufen. Die Finanzämter hätten in Bezug auf die umsatzsteuerrechtliche Problematik angeregt, Bestätigungen der Vertragspartner vorzulegen. Hierauf habe sie 310 Bestätigungsschreiben zurückerhalten, von denen sie 273 Bestätigungsschreiben noch vorlegen könne. Diese beträfen 70 % des insgesamt
gefragten Volumens. Randnummer 39 Die betreffenden Erklärungen lauten: "Hiermit erklären wir, dass die F.-I. Service GmbH als von uns beauftragter
unternehmer Bauleistungen für eine von uns selbst zu erbringende Bauleistung erbracht hat. Als Vertragspartner waren wir uns über die Anwendung §13b UStG einig. Der Umsatz wurde von uns als Leistungsempfänger fristgerecht und in zutreffender Höhe versteuert. Eine Betriebsprüfung ( ) ergab bezüglich der Umsatzsteuer keinerlei Abweichungen gegenüber unseren angemeldeten Besteuerungsgrundlagen". Zum Teil waren Umsatzzahlen und Baustellen angegeben. Für weitere Einzelheiten wird auf das Anlagenkonvolut 14, als Beiakten geführt, verwiesen. In 23 ausführlicheren Schreiben werden
dem obigen Text noch
folgend Bauvorhaben und Gesamtumsätze angegeben (Anlagenkonvolut 13, als Beiakte geführt). Für weitere Einzelheiten wird auf die genannten Anlagen verwiesen. Auf Betreiben des Finanzamtes G. seien im Jahr 2017 weitere Bescheinigungen von Auftraggebern angefordert worden. Diesbezüglich reichte die Klägerin 523 Bescheinigungen von Auftraggebern für das Finanzamt ein, mit einer Bestätigung des Auftraggebers, die Umsatzsteuer zu schulden und abgeführt zu haben. Für weitere Einzelheiten wird auf die Erklärungen im Anlagenkonvolut 14a verwiesen. Randnummer 40 Die Bestätigungen würden sich auf Bauumsätze in Höhe von 101.313.669,66 EUR beziehen, bei einem Gesamtumsatz von 133.515.833,11 EUR. Zum Beweis, dass die jeweiligen Bestätigungen/Bescheinigungen zutreffend seien, beziehe sie sich auf die jeweiligen Mitarbeiter der Auftraggeber, die das Gericht ggf. im Rahmen der Amtsermittlung ermitteln könne. Für weitere Einzelheiten wird auf den Schriftsatz der Klägerin vom 26. März 2018 verwiesen. Randnummer 41 Darüber hinaus hat die Klägerin Verträge und Schriftverkehr aus den Jahren 2004 bis 2016 überreicht, die zeigen, dass einzelne unterschiedliche Verträge geschlossen wurden (in wenigen Einzelfällen auch unter Vereinbarung der VOB/B). So ist Verhandlungsprotokoll über einen Auftrag der Fa. M. GmbH & Co KG von der Beteiligung des Auftragnehmers an der Bauleistungsversicherung (0,35 % der Netto-Abrechnungssumme, Abzug bei Schlusssumme) die Rede und
Ziffer 12 gilt für Mängelansprüche des Auftragnehmers/
unternehmers § 13 VOB/B. Des weiteren sind die "Grundsätzlichen Verhaltensweisen für
unternehmer" der Firma H. beigefügt. Für weitere Einzelheiten wird auf die vereinzelten vorgelegten Verträge für die verschiedenen Jahre (Anlagenkonvolut 16) verwiesen. Randnummer 42 In einer weiteren Auflage des Berichterstatters, konkretisiert auf den Zeitraum
gleichen Abläufen. Die Kundenkontakte und der Schriftverkehr lief, außer bei Großkunden über die Niederlassung. Die Auswahl der Arbeitnehmer und deren Anzahl erfolgte durch den jeweiligen Niederlassungsleiter, der entschied, ob ggf. gewerbliche Mitarbeiter anderer Niederlassungen angefragt werden mussten. auf Niederlassungsleiterebene weitere Mitarbeiter
fragte. Die Lohndatenerfassungen, Lohnabrechnungen, Arbeitszeitregelung, die Schichtpläne, Freistellungen, Urlaubspläne lagen in den Händen der Niederlassungsleiter. Auch die Kundenaquise erfolgte im Wesentlichen dezentral. Die Niederlassungen stünden in ständigem Erfahrungsaustausch, zumal größere Aufträge gemeinsam abgearbeitet würden. Randnummer 44 Verträge aus dem Zeitraum
Eintreffen ihrer Arbeiter auf der Baustelle eine Baustellenkontrolle stattfände. Deshalb seien für diesen Fall die Arbeitnehmerüberlassungsverträge vorbereitet worden. Die neuen Baustellen seien dann von den Niederlassungsleitern, in der Regel studierten Baufachleuten, besucht worden, um die Abläufe vor Ort zu prüfen. In der Regel habe sich herausgestellt, dass vor Ort wirtschaftlich ein Bauvertrag, sei es als Werkvertrag, sei es als Dienstvertrag, gelebt wurde, bzw. sich
den getroffenen Vereinbarungen ergab. In der Regel sei vor Ort dann konkret vereinbart worden, wie
- und Korrekturarbeiten bei mangelhafter Arbeit durchzuführen seien und wie die Haftung im Schadensfall zu handhaben sei. Dort seien auch die Regularien der Abrechnung besprochen worden. Eine schriftliche Fassung dieser Verträge sei in der Regel nicht erfolgt, weil sie vom Gesetzgeber auch nicht gefordert werde. Dies sei der Grund dafür, warum in diesem Umfang Arbeitnehmerüberlassungsverträge vorgefunden worden seien und in weit geringerem Umfang Werk- und Dienstverträge in Form von Bauverträgen. Randnummer 46 Sie habe im Jahr 2012 1.512 Bauvorhaben betreut. Davon seien 1.263 Bauvorhaben als klassische Bauvorhaben im Rahmen eines Bauvertrages gelebt, abgearbeitet und abgerechnet worden. Daraus resultierten 663.758,50 erbrachte Arbeitsstunden im gesamten Unternehmen, wovon 542.306,75 Arbeitsstunden auf Baudienstleistungen in Form von Werk- und Dienstverträgen entfielen. Insgesamt seien im Jahr 2012 6.435 Rechnungen gestellt, davon 5.545 Rechnungen, die als Bauleistungen im Rahmen von Werk- oder Dienstverträgen abgearbeitet worden sei. Hierzu hat die Klägerin als Anlagenkonvolut 19 26 Aktennotizen zu Baustellen, auf denen sie im Rahmen von Bauwerkverträgen für den jeweilig genannten Auftraggeber tätig war, vorgelegt. Diese nicht datierten und unterzeichneten Aktennotizen sind wie folgt aufgebaut: Es wird eine Leistungsbeschreibung mit unterschiedlicher Genauigkeit (z. B. ARGE S. E. T. "Herstellung Stützen und Fundamente, Köpfe, Binder") genannt, ferner der "Baustellenverantwortlicher Vorarbeiter/Polier/F." (hier im Beispiel D. M. und M. E.) und das eingesetzte Personal z. T. mit namentlicher Nennung, z. T. wird nur die Anzahl des Personals genannt. Für weitere Einzelheiten wird auf das Anlagenkonvolut 19, als Beiakte geführt, verwiesen. Randnummer 47 Hierauf repliziert die Beklagte: Die Klägerin habe die erteilten Auflagen zur
weisführung nicht erfüllen können. Sie habe keine Unterlagen zur Verfügung stellen können, die beweisen könnten, dass im streitgegenständlichen Zeitraum überwiegend Bauleistungen erbracht worden seien. Die für das Finanzamt G. vorgelegten Bescheinigungen zu § 13b UStG können diese Unterlagen nicht ersetzen. Die Aussagen in den beigezogenen Vernehmungsakten (Beweismittelordner des HZA E. zum EV 330/14) zeigten dass bis zur Einführung der neuen Vertragsmuster und oft darüber hinaus ausschließlich Arbeitnehmerüberlassungsverträge geschlossen wurden und auch nichts anderes gewollt war. So hätten Geschäftsführer, Bauleiter, Poliere der Auftraggeber ausgesagt, dass sie mit den Arbeitnehmern der Klägerin ihr eigenes Firmenpersonal aus unterschiedlichen Gründen wie z. B. Personalmangel, Urlaub oder Krankheit temporär ausgeglichen bzw. aufgestockt hätten. Bis 2012 sei die Weisungskette in den meisten Fällen durch die Eingliederung der Arbeitnehmer in die Baukolonnen der Auftraggeber unterbrochen gewesen. Randnummer 48 Die Gerichtsakte und die Verwaltungsakte der Beklagten haben vorgelegen. Dies sind Band I bis V der Verwaltungsakten der Beklagten (Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung), eAkte, Dienststelle P., Konjunktur KUG K07803257, Klageakte Amtsgericht E., Beiakte Beklagte ursprünglich L 2 AL 51/15, aus L 2 AL 53/15 (Interimsakte Beweismittel Hauptzollamt E.
dem 09.09.2009; Kopien STA –Akten "Päckchen 1 - Bußgeldbescheide) sowie die von Klägerseite übersandten drei Aktenordner und Beihefte (Anlagen, 13-14, 14a und 15-19) und die Gerichtsakten L 2 AL 48/15 und L 2 AL 53/15 nebst verbundenen Verfahren). Randnummer 49 Zusätzlich wurden noch folgende Akten aus dem Verfahren L 2 AL 74/16 und L 2 AL 71/16 beigezogen: Ordner HZA E. EV 330/14 Beweismittel Vernehmung + Behelfsakte KUG 3257 AA P. und KUG K
1 SGB III haben Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer Anspruch auf Wintergeld als Zuschuss-Wintergeld und Mehraufwands-Wintergeld, soweit für diese Zwecke Mittel durch eine Umlage aufgebracht werden. Dabei wird Mehraufwands-Wintergeld in Höhe von 1,00 EUR für jede in der Zeit vom 15. Dezember bis zum letzten Kalendertag des Monats Februar geleistete berücksichtigungsfähige Arbeitsstunde an Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer gezahlt, die auf einem witterungsbedingten Arbeitsplatz beschäftigt sind. Es werden dabei im Monat Dezember bis zu 90 Stunden berücksichtigt. Zuschuss-Wintergeld wird in Höhe von (für das Bauhauptgewerbe) 2,50 EUR je ausgefallener Arbeitsstunde gezahlt, wenn zu deren Ausgleich Arbeitszeitguthaben aufgelöst und die Inanspruchnahme von Saison-KUG vermieden wird. Randnummer 55
3 SGB III (§ 182 Abs. 3 SGB III a. F.) wird das Bundesministerium für Arbeit und Soziales ermächtigt, durch Rechtsverordnung festzulegen, ob, in welcher Höhe und für welche Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer die ergänzenden Leistungen
2 bis 4 SGB III in den Zweigen des Baugewerbes und den einzelnen Wirtschaftszweigen erbracht werden. Randnummer 56
V) erhalten gewerbliche Arbeitnehmer von Betrieben des Baugewerbes (§ 1 Abs. 2 der Verordnung über die Betriebe des Baugewerbes, in denen die ganzjährige Beschäftigung zu fördern ist – Baubetriebe-Verordnung) ergänzende Leistungen
Randnummer 57 Die Klägerin ist kein solcher Betrieb des Bauhauptgewerbes in der maßgeblichen Zeit gewesen.
2 SGB III ist ein Betrieb des Baugewerbes ein Betrieb, der gewerblich überwiegend Bauleistungen auf dem Baumarkt erbringt. Bauleistungen sind alle Leistungen, die der Herstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen. Randnummer 58 1. Im vorliegenden Fall muss nicht abgegrenzt werden ob die Niederlassung P. ein eigener Betrieb ist und deshalb eigenständig betrachtet werden muss oder ob es sich wie von der Klägerin dargestellt um eine unselbständige Niederlassung handelt. Denn das Geschäftsmodell der Klägerin ist mit zentralen Vorgaben (zentrale einheitliche Erfassung der Daten) im Wesentlichen gleichartig in den einzelnen Niederlassungen praktiziert worden. Die Klägerin selbst trägt vor, dass es keine relevanten Unterschiede zwischen den einzelnen Niederlassungen gegeben hat, solche Unterschiede sind auch
der Aktenlage nicht ersichtlich. Auch die Zeugen F. und E. haben die Umstände eines einheitlich in den Niederlassungen praktizierten Modells dargestellt. Randnummer 59
ihrem Geschäftsmodell keine Bauleistungen erbracht, sondern Arbeitnehmerüberlassung betrieben hat. Randnummer 61 a) Die Klägerin ist nicht schon deshalb ein Baubetrieb, weil sie Baufacharbeiter an Baubetriebe verleiht, die dort klassische Bautätigkeiten erbringen (z.B. Schalungsarbeiten). Der Betriebszweck eines Betriebes, der Arbeitnehmer verleiht, besteht in der Zurverfügungstellung von Arbeitskräften an andere Unternehmen und entgegen der Ansicht der Klägerin nicht in der Erbringung von Bauleistungen. Der Betriebszweck eines Baubetriebes und eines Verleihbetriebes unterscheiden sich wesentlich. Der Verleihbetrieb ist ein Dienstleistungsunternehmen und hat den Zweck, Arbeitnehmer anderen Unternehmen zu überlassen (vgl. BAG, Urteil vom
den Gesetzesmaterialien, die sog. Kollegenhilfe innerhalb des Baugewerbes geregelt werden (BT-Drs. 15/91 S. 17). Diese Ausnahmevorschrift wäre nicht nötig, wenn ohnehin die Überlassung von Bauwerkern an Baubetriebe die Erbringung von Bauleistungen darstellen würde. Randnummer 62 b) Die Klägerin hat
der Überzeugung des Senates in Auswertung der vorliegenden Unterlagen, beigezogenen Akten und unter Würdigung der Beweisaufnahme vom
Weisungen des Entleihers und in dessen Interesse ausführen. Notwendiger Inhalt eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages ist die Verpflichtung des Verleihers gegenüber dem Entleiher, diesem zur Förderung von dessen Betriebszwecken Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen. Grundsätzlich endet die Vertragspflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und ihn dem Entleiher zur Verfügung gestellt hat (vgl. BAG, Urteil vom 20. September 2016 – 9 AZR 735/15 – zitiert
juris). Bei einer Tätigkeit eines Arbeitnehmers bei einem Dritten aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrages hingegen wird der Unternehmer für einen anderen tätig. Er organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen
eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der in dem Vertrag vorgesehenen Dienste oder für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem Drittunternehmen verantwortlich. Die zur Ausführung des Dienst- oder Werkvertrages eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen den Weisungen des Unternehmers und sind dessen Erfüllungsgehilfen. Der Werkbesteller kann jedoch dem Werkunternehmer oder dessen Erfüllungsgehilfen Anweisungen für die Ausführung des Werkes erteilen (BAG a. a. O.). Randnummer 65 Insoweit hat auch der EuGH - entgegen der Ansicht der Klägerseite – in der Entscheidung Martin Meat (Urteil vom 18. Juni 2015 – C -586/13 – Rn. 40 zitiert
juris) nichts wesentlich Neues entschieden. In dieser Entscheidung hat der EuGH hervorgehoben, dass die Beaufsichtigung und Leitung der Arbeitnehmer selbst von der vom Kunden durchgeführten Überprüfung der ordnungsgemäßen Erfüllung eines Dienstleistungsvertrages zu unterscheiden sei. D. h., der Kunde kann bei der Erbringung von Dienstleistungen bestimmte allgemeine Anweisungen erteilen, ohne dass dies eine Ausübung der Aufsichtsbefugnis i. S. einer Arbeitnehmerüberlassung darstellt, sofern der Leistungserbringer seinen Arbeitnehmern die genauen und individuellen Weisungen erteilt, die er für die Ausführung der betreffenden Dienstleistungen für erforderlich hält. Dies deckt sich mit den Ausführungen des BAG, wonach allgemeine Weisungen zu der Ausführung des Werkes oder der Dienstleistung unschädlich sind. Entgegen der Auffassung der Klägerin kann darin weder eine Aufgabe des Merkmals der "Eingliederung" noch eine Anerkennung "der Realität, dass stets der Auftraggeber auf den Baustellen die Weisungen gibt", erkannt werden. Randnummer 66 Kennzeichen eines Bauvertrages ist eine abgegrenzte Leistung, die der Subunternehmer eigenverantwortlich zu erbringen hat. So heißt es in § 4 VOB/A, Bauleistungen seien so zu vergeben, dass die Vergütung
Leistung bemessen wird. Auch bei einem Stundenlohnvertrag im Baubereich bleibt dieser Bezug zu einem bestimmten Leistungsumfang bestehen. Die Vergütung
Stundenlöhnen ist eine Ausnahme von der Regelform des Leistungsvertrages. Solche Arbeiten werden auch als "Regiearbeiten" oder "Arbeiten auf Regiebasis" bezeichnet. Hier wird der für die Erbringung der Bauleistung erforderliche Aufwand an Arbeitsentgelt und Material abgegolten (vgl. Leupertz/v. Wietersheim, VOB Teile A und B, 20. Aufl., § 4 VOB/A Rn. 28). Von besonderer Bedeutung ist der "Stundenlohnzettel"
3 VOB/B. Dieser ist von dem Auftragnehmer auszufüllen und dem Auftraggeber zur Prüfung vorzulegen. Für eine ausreichende Dokumentation muss die Art und der Umfang der Leistung
vollziehbar sein. Insofern bedarf es einer
vollziehbaren Beschreibung der ausgeführten Tätigkeit und möglichst der Verortung der Tätigkeiten (z. B. Bauteil, Ebene, Achse) (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 9. August 2013 – 22 U 161/12 – juris). Da es sich um eine Ausnahme von der Regelform der Leistungserbringung handelt, bestehen
der VOB/B Einschränkungen. Die Stundenlohnvergütung darf nur zum Zuge kommen, wenn es sich um Bauleistungen geringen Umfanges handelt, insbesondere bei Neben- oder Hilfsarbeiten - z. B. das Stemmen von Löchern oder Schlitzen für Leitungsrohre bei einem gleichzeitig errichteten Rohbau (vgl. Schranner in Leupertz/v. Wietersheim, VOB, 20. Aufl 2017, § 4 Rn. 30). Der Grundsatz, dass sich die Stundenlohnvereinbarung auf eine abgrenzbare Leistung beziehen muss, gilt auch für Regiestunden
Werkvertragsregelungen des BGB, wenn keine VOB/B vereinbart sind. Randnummer 67 Die Klägerin hat vor dem 1. Januar 2013 arbeitszeitlich ganz überwiegend keine eigenständigen gewerblichen Bauleistungen auf dem Baumarkt erbracht, sondern Arbeitnehmerüberlassung betrieben. Dies gilt auch für den hier relevanten Zeitraum. Randnummer 68 Da
der eigenen Darstellung der Klägerin in Übereinstimmung mit den von den Zollämtern beschlagnahmten Unterlagen bis auf wenige Ausnahmen ein einheitliches Geschäftsmodell praktiziert wurde, kann dieses exemplarisch geprüft werden. Danach stellt sich für den Senat die Sachlage zusammenfassend wie folgt dar: Bis zum 31. Dezember 2012 wurden von der Klägerin schriftliche Arbeitnehmerüberlassungsverträge für einzelne Arbeitnehmer mit den Auftraggebern geschlossen, auch im weiteren Fortgang der Baustelle wurde kein geänderter schriftlicher Vertrag unterzeichnet (dazu unter aa). Zudem wurde ausschließlich auf der Basis der von der Klägerin vorgefertigten Stundenzettelformulare unter Bezugnahme auf den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag die Stunden von den Arbeitnehmern aufgeschrieben und vom Auftraggeber bestätigt (dazu unter bb). Abgerechnet wurde ohne nähere Angabe der durchgeführten Arbeiten allein unter Verwendung von Gattungsangaben (dazu unter cc). Der Umstand, dass der Auftraggeber bei der Abrechnung die Umsatzsteuer gem. § 13b UStG trägt, ist nicht entscheidend (dazu unter dd). Die von der Klägerin behauptete, mündlich besprochene und "anders gelebte" Vertragsdurchführung im weiteren Verlauf der Leistungserbringung hält der Senat für nicht
vollziehbar; dabei stellen auch die Erklärungen der Auftraggeber (Anlagenkonvolute 13, 14, und 14a) keinen ausreichenden Hinweis auf eine abweichende Vertragspraxis dar, sondern beziehen sich auf die Frage der Rechtmäßigkeit der steuerrechtlichen Behandlung durch die Vertragsparteien (dazu unter ee). Randnummer 69 Im Einzelnen gilt: Randnummer 70 aa) Es wurden bis zum
der eigenen Darstellung der Klägerin zu dem üblichen Geschehensablauf im Schriftsatz vom
2-3 Tagen" erfolgt sei. In diesem Zusammenhang hat der Senat es nicht mehr für erforderlich erachtet, die Zeugen S. und H. vom Hauptzollamt zu hören. Diese waren im Rahmen der behaupteten "anders gelebten Vertragspraxis" nicht anwesend. Die vorgefundenen schriftlichen Arbeitnehmerüberlassungsverträge weisen auch alle Merkmale für Arbeitnehmerüberlassung auf. Dies wird auch von der Klägerin nicht in Abrede gestellt,
deren Darstellung "zur Sicherheit" Arbeitnehmerüberlassungsverträge abgeschlossen worden sind. Gegenstand dieser Verträge sind "Leiharbeitnehmer", die angefügten Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin enthalten die für eine Arbeitnehmerüberlassung typische Risikoverteilung. So ist die Haftung der Klägerin für die Arbeitnehmer gem. Ziffer 6 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Bl. 50 RS Interimsakte Beweismittel Hauptzollamt E.) auf das Auswahlverschulden begrenzt. Ein geänderter schriftlicher neuer Vertrag (Werk- oder Dienstleistungsvertrag) wurde nicht geschlossen. Als einziges Vertragsdokument (mit Ausnahme von Rahmenverträgen) ist der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag aufbewahrt und abgelegt worden. Die Klägerin behauptet zwar, dass es mündlich abgeänderte Vereinbarungen und eine "anders gelebte" Vertragspraxis gegeben habe, nicht aber, dass diesbezüglich auch andere Unterlagen zu den Akten genommen worden seien. Weitere Ermittlungen in Bezug auf schriftliche Unterlagen über die Änderung der Arbeitnehmerüberlassungsverträge waren damit nicht anzustellen. Randnummer 72 bb) Die Arbeitnehmerüberlassungsverträge als Vertragsgrundlage wurden auch bei der Erfassung der geleisteten Stunden in Bezug genommen. Die Klägerin hat hierbei einen Vordruck verwandt, den der Zeuge F.
eigener Aussage selbst entwickelt und den die Klägerin jedenfalls bis Ende 2012 auch ausschließlich verwandt hat. So gab es
den Aussagen aller Zeugen für die Erfassung der Stunden keinen anderen Vordruck oder ein anders Erfassungssystem. Auf diesem Vordruck bestätigten die Auftraggeber die von den Arbeitnehmern geleisteten Stunden. Mit seiner Unterschrift bestätigt der Auftraggeber unter Bezugnahme auf den ihm übersandten Arbeitnehmerüberlassungsvertrag die Richtigkeit der Angaben unter Anerkennung der umseitig abgedruckten Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Hierbei handelte es sich um die detaillierten Allgemeinen Geschäftsbedingungen für F.-Zeitarbeitnehmer. D. h., die im Stundenzettel bestätigte Leistungserfüllung (für eine Woche) bezieht sich allein auf die Leistung, einen bestimmten Arbeitnehmer für eine bestimmte Anzahl an Stunden auf der Basis des abgeschlossenen Arbeitnehmerüberlassungsvertrages zur Verfügung gestellt bekommen zu haben. Randnummer 73 Über den Bezug auf den abgeschlossenen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag und die dafür geltenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen hinaus würden die Stundenzettel auch im Übrigen nicht die Anforderungen an eine Dokumentation von Stundenlohnarbeiten erfüllen. Denn es findet sich keine Darstellung einer abgegrenzten erbrachten Leistung. Wie bereits oben dargestellt, erfordert ein abrechnungsfähiger Stundenzettel für Regiestunden, dass eine Beschreibung der ausgeführten Tätigkeit (z. B. Mauern errichten im - Bauteil, Ebene oder Achse), an der der Arbeitnehmer mitgewirkt hat, genannt wird. Denn der Stundenzettel bezieht sich auf die (Teil)erfüllung einer abgrenzbaren Leistung. Diesen Anforderungen wird die Gattungsbezeichnung der Tätigkeit auf dem Stundenzetteln wie z. B. "Schalungsarbeiten" "Tiefbauarbeiten", "Einschalungsarbeiten", "Baumaschinen-/Erdbewegungsarbeiten" "Kranführertätigkeit", nicht gerecht. Randnummer 74
G in der Fassung vom
G schuldet in diesen Fällen der Leistungsempfänger die Steuer, wenn er ein Unternehmer ist, der Leistungen dieser Art erbringt. Randnummer 76 Im Umsatzsteuer-Anwendererlass vom
vollziehbar. Vielmehr konnten die Zeugen die Widersprüche zwischen den vorgefundenen Unterlagen zu den einzelnen Verträgen und der behaupteten anderen Durchführung nicht aufklären. Weder gab es plausible Erklärungen dafür, warum durchgehend schriftliche Arbeitnehmerüberlassungsverträge abgeschlossen wurden, obwohl in der ganz überwiegenden Anzahl der Fälle im Endeffekt ein anderer Vertragstyp gewollt gewesen sei. Noch konnte die Klägerin bzw. konnten die Zeugen erklären, warum gänzlich andere Inhalte, eine andere Kalkulation aufgrund von grundlegend anderen Haftungsregelungen usw. gewollt gewesen seien, formal aber an dem ursprünglich vereinbarten anderen Vertragstyp mit anderem Inhalt festgehalten wurde. Randnummer 78 Die von der Klägerin angebotene Erklärung, der Abschluss der schriftlichen Arbeitnehmerüberlassungsverträge habe so geschehen müssen, weil nur so im Rahmen der sog. "Fallschirmlösung" eine Absicherung möglich gewesen sei, überzeugt nicht. Die von der Klägerin angesprochene Fallschirmlösung nimmt Bezug auf die Entscheidung des BAG vom 12. Juli 2016 – 9 AZR 352/15 – zitiert
juris. Darin hat das BAG entschieden, dass das Fingieren eines Arbeitsverhältnisses gem. § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Auftraggeber bei einer Unwirksamkeit des Vertrages zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer gem. § 9 Nr. 1 AÜG schon dann nicht greift, wenn eine erforderliche Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung vorliegt. Dies gelte auch dann, wenn keiner der "Werkverträge" offen als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag bezeichnet worden sei. D. h. der Fallschirm besteht darin, dass eine Verleiherlaubnis (vorsorglich) eingeholt wird. Selbst wenn der als Werkvertrag bezeichnete Vertrag sich
der Prüfung durch die Arbeitsgerichte in Wirklichkeit als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag herausstellt, kann wenigstens die Rechtsfolge
Die vorliegende Konstellation ist aber grundsätzlich anders. Vorliegend verfügte die Klägerin über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung. Da im Baubereich Arbeitnehmerüberlassung verboten ist, läge es von Anfang an im Interesse der Klägerin, nur Werkverträge abzuschließen, um unter den Sondertatbestand der Kollegenhilfe zu fallen. Es erscheint nicht schlüssig, den Vertragstyp immer vorsorglich abzuschließen, der gerade die Unzulässigkeit der eigenen Handlungsweise begründet und den Widerruf der Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung provoziert. Randnummer 79 Auch der Hinweis der Klägerin, aufgrund des Schriftformerfordernisses in § 12 Abs. 1 Satz 1 AÜG für den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag habe ein solcher Vertrag abgeschlossen werden müssen, überzeugt nicht. Es trifft zwar zu, dass im Fall eines Scheinwerkvertrages dieser gemäß § 117 Abs. 1 BGB als solcher nichtig wäre, wobei
2 BGB der Vertrag sodann an den Maßstäben des AÜG zu messen und in Ermangelung der formalen Anforderungen des § 12 Abs. 1 Satz 2 AÜG
§ 125 Satz 1 BGB nichtig wäre (vgl. BAG Urteil vom 12. Juli 2016 – 9 AZR 352/15, a. a. O, Rn. 17). Dies würde aber hier nicht die Rechtsfolge
AÜG auslösen, also ein fingiertes Arbeitsverhältnis zwischen Auftraggeber und den Arbeitnehmern der Klägerin begründen (s. o.). Die Formvorschrift in § 12 AÜG dient in erster Linie dem Schutz des Entleihers. Auch
der Darstellung der Klägerin sollte bewusst zunächst ein Arbeitnehmerüberlassungsvertrag mit den entsprechende Rechten und Pflichten abgeschlossen werden. Erst wenn sich bei der Begehung durch den Verantwortlichen später herausstellen würde, dass ein anderer Vertrag besser passen würde, sollte ein solcher mündlich vereinbart worden sein. Randnummer 80 Für eine solche Veränderung der vertraglichen Grundlage im Verlauf der ausgeführten Arbeiten gibt es im weiteren Verlauf der Abwicklung der Vertragsdurchführung keinen Hinweis. Randnummer 81 Dieser Vortrag passt nicht zu den vorgefundenen Dokumenten und dem weiteren Verlauf der Vertragsabwicklung. Erstens ist nie eine Veränderung der Kalkulation erfolgt. Auch
der Darstellung der Klägerin war der Stundenverrechnungssatz für Werkverträge und Arbeitnehmerüberlassungsverträge identisch kalkuliert. Dies widerspricht jedoch den damit jeweils verbundenen Rechten und Pflichten. Ein Zeitarbeitsunternehmen muss anders als bei Werkverträgen keine Gewährleistungsbürgschaften finanzieren, es müssen keine Einkaufs- und Kalkulationsabteilungen vorgehalten werden, weil nur Arbeitnehmer zur Verfügung gestellt werden (vgl. bi bauwirtschaftliche Informationen 10/97 Bl. 242 VA). Es ist daher ungewöhnlich, dass trotz einer Haftung für eine bestimmte Leistung und die damit verbundenen Risiken, der gleiche Stundensatz gelten soll. Randnummer 82 Entscheidend jedoch ist, dass auch
der Durchführung der Arbeiten durch den Arbeitnehmer auf dem Stundenzettel unverändert nur auf den einzigen schriftlich abgeschlossenen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag und die hierfür geltenden AGB verwiesen wird. Es handelt sich hier nicht um eine Abweichung von schriftlich Vereinbartem und angeblich anders Gelebtem im Einzelfall, sondern um die regelmäßige Handhabung, nahezu in jedem Vertrag. Auf den Stundenzetteln oder den Rechnungen gibt es keinen Hinweis, dass die ersten Tage als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag abgerechnet wurden, die folgenden Tage aber einer bestimmten Leistung zuzuordnen waren, für die als Regiestunden Leistungen erbracht wurden. Es leuchtet nicht ein, dass der Auftraggeber bei der Bestätigung der geleisteten Stunden unverändert auf den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag und die hierzu vereinbarten Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin Bezug nimmt, obwohl
der Behauptung der Klägerin in Wirklichkeit ein anderer Vertrag mit anderen Haftungsregelungen usw. jedenfalls
dem
vollziehbar, dass die Verträge nicht geprüft sowie die Stundenzettel fälschlicherweise unter Bezugnahme auf einen nicht mehr geltenden Vertrag unterzeichnet wurden mit der Folge, dass der Auftraggeber fast keine Gewährleistungsansprüche für die Arbeit hat und nur ein Verschulden der Klägerin bei der Auswahl der Leiharbeitnehmer einwenden kann. Der Erklärungsversuch, die Frage von Sachmängelgewährleistung sei im Bereich des Hoch- und Tiefbaus nicht erforderlich, ist nicht plausibel. Auch wenn das Material des Auftraggebers verwendet wird, können bei der Ausführung durch die Arbeitnehmer Fehler passieren. Durch den schriftlichen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag und die Bezugnahme in den Stundenzetteln auf diesen sowie die Allgemeinen Geschäftsbedingungen waren die Vertragsbedingungen komplett gerichtsfest geregelt. Es erscheint nicht
vollziehbar, dass bei einer Abänderung dieser vertraglichen Leistung im Verlauf der Leistungserbringung hierzu keine weiteren Unterlagen erstellt werden. Die Erklärung des Zeugen E., dass den schriftlichen Unterlagen, die allein auf einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag als Vertragsgrundlage verweisen, eine solche Bedeutung nicht beigemessen wurde, erscheint lebensfremd. Insbesondere für den Vertragspartner kommt es darauf an, welche Leistung er "eingekauft" hat. Der Auftraggeber hätte enorme Schwierigkeiten, einen eigenen Anspruch gegen den vorliegenden schriftlichen Vertrag nebst vereinbarten AGB auf
besserung usw. geltend zu machen. Die Klägerin hat auch keine Unterlagen vorlegen können, aus denen sich
arbeiten bzw. eine durchgeführte Gewährleistung ergab. Randnummer 83 Hinzu kommt, dass auch die weiteren Unterlagen bei der Klägerin allein auf den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag als das entscheidende Vertragsdokument verweisen. So wird in den Arbeitsanweisungen zur internen Firmendatenbank (mit Datum vom
außen einen bestimmten Vertragstyp als vereinbart erscheinen lassen wollen, die Beteiligten in Wirklichkeit aber von Anfang an etwas anderes gewollt und so auch ihren Vertrag durchgeführt haben. Es soll aus bestimmten Gründen ein bestimmter Schein erzeugt werden, z. B. weil keine Verleiherlaubnis vorliegt, weil das andere Geschäft beurkundet werden muss. Randnummer 85 Die vorliegende Konstellation ist grundlegend anders. Zum einen soll hier nicht der Schein eines für die Klägerin günstigen Vertrages gewahrt werden, zum anderen sollte am Anfang des Geschäftes
dem Vortrag der Klägerin auch ein Arbeitnehmerüberlassungsvertrag vereinbart werden. Erst im Verlauf der Vertragsdurchführung soll dann der Vertrag "anders gelebt worden sein". Es kann dahinstehen, ob die Klägerin wie behauptet, die Leiharbeitnehmer häufig als eigene Kolonne angeboten hat. Hieran bestehen insoweit bereits Zweifel, als die Rechnungen zumeist die Stundenleistungen von zwei oder allenfalls drei Arbeitnehmern aufweisen. Auch hat der Zeuge G. ausgesagt, dass es sich für die Mitarbeiter selbst nicht unbedingt erschlossen habe, ob sie im Rahmen eines Werkvertrages oder im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung tätig würden und für wen sie arbeiteten. Dies widerspricht der eigenen Aussage des Zeugen,
der es einen Baustellenverantwortlichen von der Klägerin gegeben habe und die Arbeitnehmer eigenständig arbeiteten. Auch das gemeinsame Arbeiten der Leiharbeitnehmer ändert nichts daran, dass die Klägerin bewusst den Vertragstyp der Arbeitnehmerüberlassung gewählt hat und der Auftraggeber hieraus die entsprechenden Rechte ableiten kann. Randnummer 86 Die
träglich vorgelegten Bescheinigungen der Auftraggeber in den Anlagenkonvoluten 13, 14, 14a stehen diesem Ergebnis nicht entgegen. Die in der ganz überwiegenden Anzahl der Fälle von der Klägerin vorformulierten Erklärungen, die die Auftraggeber in den Jahren 2014, 2016 und 2017 für die Vertragsabwicklung in der Vergangenheit (2007 bis 2012 Anlagenkonvolut 13 und 14) unterschrieben haben, beziehen sich auf die steuerrechtliche Durchführung der Verträge, insbesondere auf die Frage, ob die Abführung der Umsatzsteuer durch den Auftraggeber rechtmäßig war. Unter welcher Fragestellung den Auftraggebern die vorgefertigten Erklärungen vorgelegt wurden, zeigen die individuellen Antworten von Auftraggebern, die die Erklärungen nicht einfach unterschrieben haben, sondern individuelle Schreiben aufgesetzt haben. In dem Schreiben vom
unternehmer Bauleistungen erbracht habe mit unterschrieben haben, kommt keine entscheidende Bedeutung zu. Denn es werden keine Tatsachen genannt, die den bisherigen Unterlagen widersprechen. Auch die eingereichten Unterlagen im Anlagenkonvolut 14a beziehen sich auf die Steuerschuldnerschaft. Hier ist jeweils eine Bestätigung der Steuerschuldnerschaft des Leistungsempfängers (Auftraggebers) enthalten. Randnummer 88 Die im Anlagenkonvolut 19 vorgelegten und nicht unterschriebenen 26 Aktennotizen zu Baustellen weisen kein Datum der Erstellung auf und sind nicht ergiebig. Sie stehen jedenfalls nicht repräsentativ für die gesamte Durchführung und dokumentieren keine anderen Vereinbarungen. Es werden keine Tatsachen benannt, wann was vereinbart worden ist. Bei den Durchsuchungen durch das Hauptzollamt wurden keine solche Aktennotizen zu Bauvorhaben gefunden. Für den Regelfall hat etwa der Zeuge G. ausgesagt, dass es zum Werkvertrag keine schriftlichen Unterlagen mehr gegeben hat. Auch der Zeuge F. hat hervorgehoben, dass erst ab 2013 zusätzlich von den Auftraggebern noch Leistungsnachweise unterschrieben worden seien (Bautagebuch). Andere schriftliche Unterlagen außer dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag bräuchte es
der Darstellung der Klägerin nicht (so wenig Papier wie möglich). Randnummer 89
alledem war die Klägerin jedenfalls im hier relevanten Zeitraum bis zum 31. Dezember 2012 kein Baubetrieb, so dass die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Wintergeld für ihre Arbeitnehmer fehlen. Randnummer 90 Die Kostenentscheidung richtet sich
Es handelt sich um ein kostenprivilegiertes Verfahren, weil die Leistungen von Arbeitnehmern gegen die Beklagte geltend gemacht werden. Randnummer 91 Gründe für die Zulassung der Revision gem. § 144 Abs. 2 SGG bestehen nicht. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung, die keine grundsätzlichen Fragen aufwirft. Im Kern geht es um eine Subsumtion im Einzelfall, ob das Geschäftsmodell der Klägerin auf dem Abschluss von Werk-/Dienstverträge oder von Arbeitnehmerüberlassungsverträgen beruht.
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.