Unterlassungsanspruch eines Apothekers bei Verstoß eines Mitbewerbers gegen datenschutzrechtliche Vorgaben - Medikamentenhandel über Amazon-Marketplace I Orientierungssatz 1. Vertreibt ein Inhaber einer Apotheke zusätzlich über eine Internethandelsplattform apothekenpflichtige rezeptfreie Medikamente und verarbeitet er hierbei die von der Handelsplattform erhobenen Daten ohne ausdrückliche Einwilligung der Kunden, so kann einem anderen Inhaber einer Apotheker als Mitbewerber ein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch zustehen. (Rn.52) (Rn.53) 2. In dieser Fallkonstellation sind die Regeln der DSGVO als Marktverhaltensregeln im Sinne des § 3a UWG anzusehen. (Rn.61) 3. Bei den Bestelldaten der Kunden handelt es sich außerdem um Gesundheitsdaten im Sinne von Art. 9 Abs. 1 DSGVO. (Rn.69) Verfahrensgang vorgehend LG Magdeburg 4. Kammer für Handelssachen, 18. Januar 2019, 36 O 48/18, Urteil nachgehend BGH, 27. März 2025, I ZR 222/19, Urteil Tenor Auf die Berufung des Klägers wird das am 18.01.2019 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Magdeburg abgeändert und der Beklagte verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken apothekenpflichtige Medikamente über die Internethandels Plattform Amazon zu vertreiben, solange bei dem Anmelde- bzw. Kaufprozess über diese Internethandelsplattform nicht sichergestellt ist, dass der Kunde vorab seine Einwilligung mit der Erhebung, Verarbeitung und Nutzung seiner Gesundheitsdaten (als besondere Daten im Sinne des Art. 9 DSGVO) gegenüber dem Beklagten erteilt hat. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen werden gegeneinander aufgehoben. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die der Beklagten mögliche Vollstreckung durch Sicherheitsleistung von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages als Sicherheit leistet. Der Beklagte kann die dem Kläger mögliche Vollstreckung durch Sicherheitsleistung von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages als Sicherheit leistet. Die Revision wird zugelassen. Streitwert: bis 30.000,-- EUR. Gründe A. Randnummer 1 Der Kläger macht gegen den Beklagten Unterlassungsansprüche, Auskunftsansprüche und die Feststellung einer Schadensersatzverpflichtung aus Wettbewerbsrecht wegen des Vertriebes apothekenpflichtiger rezeptfreier Medikamente über eine Internethandelsplattform geltend. Randnummer 2 Der Kläger betreibt eine Apotheke in M. . Randnummer 3 Der Beklagte ist ebenfalls Apotheker und betreibt in O. eine Apotheke, die auch im Internet unter der Domain "www. ... " präsent ist. Der Beklagte handelt sein Sortiment, also auch apothekenpflichtige Medikamente, außerdem auch über die Internet-Plattform "Amazon-Marketplace"; er ist dort mit dem Verkäufer Profil "B. " vertreten. Randnummer 4 Der Kläger hat den Beklagten mit anwaltlichem Schreiben vom 16.06.2017 wegen des Vertriebs über diese Plattform abmahnen lassen und eine strafbewehrte Unterlassungserklärung gefordert. Randnummer 5 Er hat die Auffassung vertreten, dass er zur Klage befugt und berechtigt sei. Er sei Mitbewerber des Beklagten; auf den unterschiedlichen Betriebssitz komme es nicht an. Es bestehe zwischen den Parteien ein unmittelbares Wettbewerbsverhältnis, weil das Angebot des Beklagten über das Internet überall zugänglich sei. Randnummer 6 Der Vertrieb über die genannte Plattform verstoße gegen Vorschriften, die im Interesse der Marktteilnehmer dazu bestimmt sein das Marktverhalten zu regeln. Konkret handele es sich um die §§ 17 Abs. 3, 3 Abs. 5 ApBetrO, 43 AMG, 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 3, Nr. 7 und Nr. 11 HWG, § 14 Abs. 2 Nr. 1 BerufsO der Landesapothekerkammer Sachsen-Anhalt. Randnummer 7 Auch die Vorschriften der Datenschutz Grundverordnung würden missachtet. Randnummer 8 Mit dem Einstellen von Arzneimitteln auf der Handelsplattform Amazon Marketplace sein Inverkehrbringen durch Feilhalten und Feilbieten verbunden. Eine räumliche Anbindung an die Apotheke erfolge nicht, denn der Marktplatz basiere auf einem Informationssystem außerhalb des traditionalen Raumes. Über den virtuellen Raum habe die Handelsplattform der Herrschaft und nicht der Apotheker, so dass dieser seiner Leitungsfunktion nicht nachkommen könne. Randnummer 9 Die Nichteinhaltung der datenschutz- bzw. berufsrechtlichen Vorgaben verschaffte dem Beklagten ein Wettbewerbsvorteil. Randnummer 10 Der Kläger hat beantragt, Randnummer 11 I. den Beklagten zu verurteilen, Randnummer 12 1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken apothekenpflichtige Medikamente über die Internethandels Plattform Amazon zu vertreiben. Randnummer 13 2. Dem Kläger darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang der Beklagte die vorstehend zu Ziffer I 1. bezeichneten Umstände begangen hat, wobei die Angaben insbesondere nach Umsätzen und Bundesländern und Orten aufzuschlüsseln sind; Randnummer 14 II. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger denjenigen Schaden zu ersetzen, der diesem durch die vorstehend unter Z. I arabisch eins bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird. Randnummer 15 Der Beklagte hat beantragt, Randnummer 16 die Klage abzuweisen. Randnummer 17 Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass der Antrag des Klägers zu unbestimmt sei. Es sei nicht klar, was "Amazon" bedeute. Die Parteien seien nicht Mitbewerber, weil eine Trennung zwischen der Versandhandelsapotheke an dem stationären Apotheker erfolgen müsse. Randnummer 18 Das Landgericht hat die Klage mit am 18.01.2019 verkündetem Urteil abgewiesen. Randnummer 19 Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Antrag zu I.1. hinreichend bestimmt sei. Es gebe keinen Zweifel, was unter einem Vertrieb über die Internethandelsplattform "Amazon" gemeint sei. Dass es noch weitere Handelsplattformen im Internet gebe, mache den Antrag nicht unbestimmt. Randnummer 20 Der Kläger sei grundsätzlich als Mitbewerber nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG klagebefugt. Verbraucher, die aufgrund örtlicher Nähe zum potentiellen Kundenkreis der in M. gelegenen Apotheke des Klägers gehörten, hätten über das Internet Zugriff auf das gleiche Angebot des Beklagten. Randnummer 21 Die Klagebefugnis bestehe allerdings nicht, soweit er sich auf die Einhaltung der Datenschutz Grundverordnung (DSGVO) stütze. Denn die DSGVO enthalte ein abschließendes Sanktionssystem, welches nur der Personen, deren Rechte auf informationelle Selbstbestimmung verletzt worden seien, oder der Aufsichtsbehörde oder der Klage eines Verbandes eine Rechtsdurchsetzung erlaube. Randnummer 22 Die Klage sei jedoch – soweit sie zulässig sei – unbegründet. Die Vorschriften der §§ 17 Abs. 3, 3 Abs. 5 ApBetrO, 43 AMG, 14 Berufsordnung der Apothekenkammer Sachsen-Anhalt, 11 HWG hätten zwar marktverhaltensregelnden Charakter im Sinne des § 3 a UWG. Ein Verstoß gegen diese Vorschriften läge jedoch nicht vor. Randnummer 23 Das Verhalten des Beklagten verstoße nicht gegen das Selbstbedienungsverbot des § 17 Abs. 3 ApBetrO. Eine Bestellung im Internet über eine Versandapotheke unter Nutzung einer Handelsplattform sei nicht mit einer Selbstbedienung gleichzusetzen. Randnummer 24 Auch das Verbot des § 3 Abs. 5 ApBetrO pharmazeutische Tätigkeiten von anderen Personen als pharmazeutischen Personal auszuführen oder ausführen zu lassen werde durch die Einschaltung der Handelsplattform Amazon nicht tangiert. Randnummer 25 Der Beklagte beachte die Vorgabe des § 43 Abs. 1 S. 1 ArznG, dass Arzneimittel nur in Apotheken ohne behördliche Erlaubnis nicht im Wege des Versandes in den Verkehr gebracht werden dürfen. Denn er betreibe eine Apotheke und besitze auch die behördliche Erlaubnis zum Versand. Randnummer 26 Die §§ 11 HWG und 14 Berufsordnung der Apothekenkammer Sachsen-Anhalt verböten dem Apotheker zwar bestimmte Form der Werbung. Die Einhaltung dieser Vorschriften sei durch die Handelsplattform nicht gewährleistet. Dennoch gehe die Kammer davon aus, dass ein möglicher Verstoß der Handelsplattform bei dem Beklagten nicht zugerechnet werden könne. Randnummer 27 Der Senat nimmt auf Tatbestand und Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug. Randnummer 28 Der Kläger hat gegen die ihm am 25.01.2019 zugestellte Entscheidung am 31.01.2019 Berufung eingelegt und diese nach entsprechend gewährter Fristverlängerung am 11.03.2019 begründet. Randnummer 29 Das Landgericht bejahe einerseits die Zulässigkeit der Klage, obwohl es die Klagebefugnis des Klägers teilweise verneine. Andererseits gehe es dann aber von teilweise Unzulässigkeit der Klage aus, wie sich aus der Urteilsbegründung ergebe. Dies sei verfahrensfehlerhaft. Im Übrigen sei die Klagebefugnis im Zivilprozess keine Sachurteilsvoraussetzung. Randnummer 30 Eine generelle Verneinung der Marktverhaltensregelung durch die DSGVO sei rechtsfehlerhaft und widerspreche der Rechtsprechung des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg. Randnummer 31 Er wiederholt seine Auffassung, dass der Vertrieb von apothekenpflichtigen Arzneimitteln gegen § 43 Abs. 1 AMG verstoße. Es gehe hier nicht um das Selbstbedienungsverbot, sondern darum, dass der Beklagte apothekenpflichtige Arzneimittel über Dritte in den Verkehr brächte, die nicht zum Personal seiner Apotheke gehörten, so dass das Inverkehrbringen der apothekenpflichtigen Arzneimittel nicht (ausschließlich) institutionell durch die Apotheke erfolge. Randnummer 32 Das Landgericht verkenne, dass Information und Beratung über apothekenpflichtige Arzneimittel eine pharmazeutische Tätigkeit sei, die gemäß § 3 Abs. 5 ApBetrO pharmazeutischen Personal der Apotheke vorbehalten sei. Auf dem Amazon Marketplace fände jedoch eine Information und Beratung des Kunden schon statt, bevor dieser eine Kaufentscheidung getroffen habe. Dass die Kunden erkennen könnten, dass diese "Information und Beratung" wie sie stattfände, nicht durch pharmazeutisches Personal des Beklagten erfolge, ändere nichts daran, dass eine solche "Information und Beratung" stattfände, obwohl nach dem Gesetz der Apotheke des Beklagten vorbehalten sei und nur durch pharmazeutisches Personal dieser Apotheke erfolgen dürfe. Randnummer 33 Es komme daher nicht darauf an, ob die Kundenrezensionen dem Beklagten zurechenbar seien. Randnummer 34 Der Vertrieb über Handelsplattform verstoße auch gegen § 8 Abs. 2 ApoG. Diese Schutzvorschrift verböte Beteiligungen an einer Apotheke in Form einer stillen Gesellschaft und Vereinbarungen, bei denen die Vergütung für den Erlaubnisinhaber gewährte Darlehen oder sonstige überlassene Vermögenswerte am Umsatz oder am Gewinn der Apotheke ausgerichtet ist. Amazon lasse sich das Feilbieten der vom Beklagten feilgehaltenen Arzneimittel bezahlen. Diese Bezahlung sei am Umsatz der Apotheke des Beklagten orientiert. Der Beklagte müsse pro verkauften Art. 15 % des Bruttoumsatzes an Amazon abgeben. Randnummer 35 Am 25.03.2019 hat der Kläger seine Berufung durch einen weiteren Prozessbevollmächtigten begründen lassen: Randnummer 36 Aus Art. 9 DSGVO lasse sich ablesen, dass grundsätzlich eine Verarbeitung personenbezogener Gesundheitsdaten verboten sei. Ausnahmen seien nur unter bestimmten Voraussetzungen möglich. Eine Erweiterung dieser Befugnis auf Fachpersonal sei nur unter bestimmten Voraussetzungen möglich. Ein Apotheker sei nach § 203 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StGB strafbar, wenn er nicht dafür Sorge trage, dass eine sonstige mitwirkende Person, die unbefugt ein fremdes ihr bei der Ausübung oder bei Gelegenheit ihrer Tätigkeit bekannt gewordenes Geheimnis offenbaren, zur Geheimhaltung verpflichtet wurde. Randnummer 37 Der Kläger stellt den Antrag, Randnummer 38 das am 18.01.2019 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Magdeburg abzuändern und Randnummer 39 I. den Beklagten zu verurteilen, Randnummer 40 1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken apothekenpflichtige Medikamente über die Internethandels Plattform Amazon zu vertreiben. Randnummer 41 2. Dem Kläger darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang der Beklagte die vorstehend zu Ziffer I 1. bezeichneten Umstände begangen hat, wobei die Angaben insbesondere nach Umsätzen und Bundesländern und Orten aufzuschlüsseln sind; Randnummer 42 II. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger denjenigen Schaden zu ersetzen, der diesem durch die vorstehend unter Z. I arabisch eins bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird. Randnummer 43 Der Beklagte stellt den Antrag, Randnummer 44 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 45 Er wiederholt seine Auffassung, dass die DSGVO keinen marktregelnden Charakter habe. Insoweit habe das Landgericht Magdeburg eine Klagebefugnis zu Recht verneint. Randnummer 46 Es liege kein Verstoß gegen § 43 Abs. 1 AMG vor. Der Berufungsbeklagte brächte apothekenpflichtige Arzneimittel nicht über Dritte in den Verkehr. Die Plattform Amazon Marketplace diene dem dort angemeldeten Kunden lediglich als Hilfe im Bereich der Suche und Auswahl des richtigen Produkts und des richtigen Vertragspartners für eine dann im Anschluss stattfindende vertragliche Gestaltung und Bestellung. Randnummer 47 In diesem Zusammenhang bestreitet der Beklagte auch ausdrücklich, dass er 15 % von seinem Bruttoumsatz an Amazon abgeben müsse und zusätzlich eine Monatsgebühr von 45 € zu zahlen habe. Die Behauptungen des Klägers erfolgten ins Blaue hinein. Er werde entsprechende Betriebsgeheimnisse in diesem Verfahren nicht offenlegen, da es hierauf nicht ankomme. Randnummer 48 Ein Verstoß gegen § 3 Abs. 5 ApBetrO scheide aus. Eine unzulässige Information und Beratung des Kunden vor der Kaufentscheidung finde nicht statt. Zwar möge es sein, dass sich der Kunde auf der Plattform Amazon auch durch das Lesen von Kunden-Rezensionen und Bewertungen informieren kann. Eine solche Informationsmöglichkeit bestünde grundsätzlich und werde von Kunden natürlich auch genutzt. Dies habe nichts damit zu tun, dass der Apotheker sicherstellen müsse, dass in seinem Regelungsbereich eine Beratung und Information nur durch pharmazeutisches Personal durchgeführt werde. Randnummer 49 Der Kläger rüge in der Berufungsinstanz erstmals einen Verstoß gegen § 8 Abs. 2 ApoG. Ein solcher Verstoß würde bloß aufgrund von Vermutungen unterstellt. Randnummer 50 Die Verschwiegenheitspflicht werde durch die Einschaltung der Handelsplattform nicht verletzt. Die Daten, wenn es sich überhaupt um Gesundheitsdaten handele, würden zunächst von den Kunden an den Anbieter Amazon übermittelt. Hierfür könne er nicht zur Verantwortung gezogen werden. Denn über den Beklagten gelangten keine Daten zu Amazon. Außerdem werde erneut bestritten, dass die Rücksendung über Amazon abgewickelt werde. Dies sei schlicht falsch. B. Randnummer 51 Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache teilweise Erfolg. Randnummer 52 Dem Kläger steht ein Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 S. 1 i.V.m. 3a UWG wegen Verstoßes gegen Art. 9 Abs. 1 DSGVO zu. I. Randnummer 53 Der Kläger ist als Mitbewerber aktivlegitimiert (vgl. II.,1.). In der vorliegenden Fallkonstellation sind die Regeln der DSGVO als Marktverhaltensregeln im Sinne des § 3 a UWG anzusehen (vgl. II., 2). Bei den erfassten Daten handelt es sich um Gesundheitsdaten im Sinne von Art. 9 Abs. 1 DSGVO (II., 3.). Der Beklagte verarbeitet die von der Handelsplattform erhobenen Daten ohne ausdrückliche Einwilligung im Sinne des Art. 9 Abs. 2 Buchst. a DSGVO (II., 4.). Randnummer 54 Berufsrechtliche Verstöße vermag der Senat im vorliegenden Fall nicht festzustellen (vgl. III.). Randnummer 55 Ein Schadensersatzanspruch oder ein vorgeschalteter Anspruch auf Auskunft scheidet aus, da dem Beklagten kein Verschulden vorzuwerfen ist (IV.). II. Randnummer 56 1. Der Kläger ist aktivlegitimiert. Die Parteien sind Mitbewerber im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG. Randnummer 57
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