Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung - Widerruf - Unzuverlässigkeit des Verleihers - illegale Überlassung - Verleih von Baufacharbeitern an Baubetriebe - Verstoß gegen § 1b AÜG - keine

§ 1bSatz 2 Buchst.

b AÜG erfasst werde und nicht in Baubetriebe hätte verleihen dürfen. Ein schuldhafter Verstoß gegen § 1b AÜG rechtfertige die Annahme, dass der Verleiher die für die Erteilung und Verlängerung erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitze und berechtige zum Widerruf. Randnummer 22 Mit Bescheid vom 12. September 2012 widerrief die Beklagte die der Klägerin erteilte Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung mit Wirkung für die Zukunft und führte zur Begründung aus: Es ergäben sich konkrete auf Tatsachen begründete Anhaltspunkte für das Vorliegen von Versagungsgründen. Ein schuldhafter Verstoß gegen § 1b Satz 1 AÜG rechtfertige die Annahme/Schlussfolgerung, dass der Verleiher die für die Erteilung und Verlängerung einer Erlaubnis erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitze. Die Klägerin verfüge mindestens seit 2008 nicht über eine Baubetriebseigenschaft gemäß § 101 Abs. 2 des Sozialgesetzbuches Drittes Buch – Arbeitsförderung (SGB III) (vormals § 175 Abs. 2 SGB III), so dass sie nicht

§ 1bSatz 2 Buchst.

1. b)AÜG erfasst sei und nicht an Baubetriebe Arbeitnehmer verleihen dürfe. Verleiher, die arbeitszeitlich überwiegend gewerbliche Arbeitnehmer verliehen, seien keine Betriebe des Baugewerbes, selbst dann nicht, wenn sie Arbeitnehmer verliehen, die im Baubereich eingesetzt würden. Es reiche nicht aus, darauf zu verweisen, dass die Bescheide der Agenturen für Arbeit bzw. die Bußgeldbescheide der Zollbehörden noch nicht rechtskräftig seien. Auch eine vorherige Auflagenerteilung als milderes Mittel komme nicht in Betracht, weil das Verbot des Verleihs an Baubetriebe eine gesetzlich normierte Vorschrift sei, so dass die Erlaubnis zu widerrufen sei. Randnummer 23 Hiergegen legte die Klägerin am 18. September 2012 Widerspruch ein. Randnummer 24 Zugleich stellte die Klägerin einen einstweiligen Rechtsschutzantrag beim Sozialgericht Magdeburg, um die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den Widerruf der Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung zu erreichen. Zur Begründung führte sie aus: Sie beschäftige derzeit 493 Arbeitnehmer im baugewerblichen Bereich. Hinzu kämen (zusammen mit dem Schwesterbetrieb in B.-E.) 50 Mitarbeiter in den Büros. Die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung bestehe seit 1995. Sie zahle jährlich einen sechsstelligen Betrag an die SOKA Bau und nehme am Einzugsverfahren für die Winterbauförderung teil. Das Hauptzollamt hätte nach der Äußerung des Mitarbeiters A. G., wonach seit 2005 mehrheitlich Arbeitnehmerüberlassung betrieben würde, nur noch in diese Richtung geprüft. Zu Unrecht habe die Beklagte die Erlaubnis nach § 5 Abs. 1 Nr. 3 AÜG widerrufen. Danach könne eine Erlaubnis nur widerrufen werden, wenn die Erlaubnisbehörde aufgrund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, die Erlaubnis zu versagen. Es seien aber keine nachträglich eingetretenen Tatsachen bekannt geworden. Die geschäftliche Tätigkeit der Klägerin habe sich seit 1995 nicht signifikant verändert. Spätestens seit 2000 sei sie völlig unverändert. Es gehe nicht um eine geänderte Tatsachenlage, sondern um eine geänderte Rechtsauffassung. Die Rücknahme einer möglicherweise rechtswidrig erteilten Erlaubnis sei nur unter den Voraussetzungen von § 4 Abs. 2 AÜG zulässig. Eine solche Regelung habe die Beklagte nicht getroffen. Zudem sei die Jahresfrist nach § 5 Abs. 4 AÜG nicht eingehalten worden. Spätestens seit dem unangemeldeten Prüfungstermin am 17. März 2008 hätten die relevanten Tatsachen vorgelegen. Alle Verfahren basierten auf der streitigen Frage, ob die Klägerin ein Baubetrieb sei, hier könne die Beklagte sich nicht auf nicht rechtskräftige Bußgeldbescheide stützen. Randnummer 25 Mit Beschluss vom 8. November 2012 hat das Amtsgericht E. (Az. 360 Js 201759/12) nach einer Verfahrensabsprache der Betroffenen/Verfahrensbeteiligten und der Staatsanwaltschaft in den Bußgeldverfahren den Verfall zur Gewinnabschöpfung in Höhe von 780.000 EUR gegen die Klägerin, in Höhe von 268.000 EUR gegen P. F. und in Höhe von 92.000 EUR gegen L. E. angeordnet und im Übrigen die Verfahren eingestellt. In der Begründung heißt es: "Im Rahmen der Verfahrensabsprache hat das Gericht mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft die Bußgeldbescheide in Ansehung der Rechtsfolge der Bußgeldandrohungen gemäß § 47 Abs. 2 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten (OWiG) eingestellt, da insoweit eine Ahndung nicht für erforderlich erachtet wurde. Der Nachweis einer Vorwerfbarkeit in Form von Fahrlässigkeit sei nicht gewiss gewesen. Der Nachweis eines vorsätzlichen Handelns konnte nicht erbracht werden. Gleichwohl konnte unter Berücksichtigung der mangelnden subjektiven Vorwerfbarkeit die Erfüllung des objektiven Bußgeldtatbestandes der §§ 16 Abs. 1b, 1b AÜG festgestellt werden. Mit anderen Worten: Die von dem Hauptzollamt festgestellte unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung in einer Vielzahl von Fällen liegt objektiv vor. Gemäß § 29a OWIG konnte daher im objektiven Verfahren der Verfall der jeweils erlangten Vermögensvorteile selbständig festgestellt werden." Randnummer 26 Am 11. Dezember 2012 berief die Klägerin die Geschäftsführer, die Zeugen L. E. und P. F., ab und bestellte M. F. und M. W. zu neuen Geschäftsführern. Es wurden von der Klägerin zum 2. Januar 2013 die unselbständigen Zweigstellen in F., C. und B.-E. errichtet (bzw. übernommen). Die Klägerin bekundete gegenüber der Beklagten, "es fände auch kein Verleih ins Baugewerbe mehr statt". Randnummer 27 Am 24. Mai 2013 fand eine Stichprobenprüfung der Beklagten bei der Klägerin statt (NL M., Bl. 695 ff VA). Danach seien bei der Klägerin 641 Arbeitnehmer beschäftigt, davon 607 Leiharbeitnehmer; im Betrachtungszeitraum seien alle Leiharbeitnehmer an Baubetriebe verliehen worden. Weil die Baubetriebseigenschaft für die vergangenen Jahre nicht vorgelegen habe, sei ein Verleih in das Baugewerbe nicht möglich. Herr W. habe den aktuellen Geschäftsbetrieb ab 1. Januar 2013 wie folgt beschrieben: "Das Unternehmen ist darauf ausgerichtet, Dienstleistungen im Baugewerbe zu erbringen. Es werden Arbeitnehmerüberlassungsverträge und Werkverträge/Dienstverträge (Bauverträge, Verträge über die Erbringung von Baudienstleistungen, Verträge über die Erbringung von Bauleistungen) geschlossen. Der aktuelle Zeitanteil von eigenen Bauleistungen würde ca. 65 % betragen, mit der Absicht, den Anteil auf 80 % zu erweitern. Die Niederlassung in M. habe nach seinen Angaben bereits einen Anteil an Werk- und Dienstverträgen i. H. v. 90 %." Randnummer 28 Exemplarisch wird auf den von der Klägerin vorgelegten "Musterbaudienstleistungsvertrag" verwiesen (Bl. 773 ff. VA) und den Mustervertrag über die Erbringung von Bauleistungen (Bl. 776 ff. VA). Exemplarisch wird hinsichtlich der weiteren Einzelheiten auf den vorgelegten Projektvertrag vom 21.März/10. April 2013 über die Erbringungen von Baudienstleistungen für die Firma G. H. GmbH verwiesen (Bl. 795 ff. VA). Hier findet sich der Zusatz: "Gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung ist zwischen den Vertragspartnern für diese Leistung nicht beabsichtigt. Für diesen Vertrag gelten die gesetzlichen Regelungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) nicht." Randnummer 29 Die Beklagte hat am 24. Mai 2013 eine Prüfung der Klägerin durchgeführt. Im Prüfbericht des Prüfteam H., Prüfteilteam L., (Bl. 695 ff VA) über eine Prüfung der Unterlagen der Niederlassung M. + Niederlassung M. lautet es: Alle Leiharbeitnehmer seien an Baubetriebe verliehen worden. Weil die Baubetriebseigenschaft für die vergangenen Jahre nicht vorgelegen habe, sei der Verleih in das Baugewerbe nicht möglich. Bei den vorgelegten Werk- und Dienstverträgen bestünden Zweifel, ob die vorgelegten Verträge als Werkverträge einzustufen seien. Für eine abschließende Beurteilung komme es auf die konkrete Umsetzung vor Ort an. Randnummer 30 Mit Widerspruchsbescheid vom 31. Juli 2013 wies die Beklagte den Widerspruch der Klägerin gegen den Widerruf der Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung zurück und begründete dies wie folgt: Die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung sei auf der Grundlage der Aussage des Geschäftsführers der Klägerin, wonach überwiegend Bauleistungen erbracht würden, erteilt worden. Wie die Ermittlungen ergeben hätten, insoweit werde auf den Bußgeldbescheid verwiesen, der in seinen objektiven Feststellungen durch den Beschluss des Amtsgerichts bestätigt worden sei, seien diese Angaben falsch gewesen. Der Geschäftsbetrieb der Klägerin habe zumindest seit 2006 überwiegend aus Arbeitnehmerverleih in Baubetriebe bestanden. Für eigene Bauleistungen fehle es an der nötigen Ausstattung mit Maschinen und Material und es seien auch in den Geschäftsunterlagen keine Hinweise auf eigene Geschäftsaktivitäten als Baubetrieb zu finden gewesen. Die Voraussetzungen für einen Widerruf der Erlaubnis nach § 5 Nr. 3 AÜG lägen vor. Es lägen Versagungsgründe vor. Bei juristischen Personen sei auf die Zuverlässigkeit ihres gesetzlichen Vertreters abzustellen. Insoweit sei auf die Zuverlässigkeit des Geschäftsführers, namentlich des gegenüber der Behörde aufgetretenen Zeugen P. F., abzustellen. Herr F. habe die wahrheitswidrigen Angaben gemacht und dadurch den Eindruck erweckt, es handele sich weiterhin um einen Baubetrieb. Er habe daher nicht die erforderliche Zuverlässigkeit besessen. Es bestehe auch nicht trotz der Angaben ein Anspruch auf die Erlaubnis, da der Verleih in Baubetriebe erfolgt sei, der nach § 1b AÜG für die Klägerin nicht erlaubnisfähig gewesen sei. Da der Verleih in Baubetriebe nicht erlaubnisfähig sei, wenn die Klägerin nicht selbst überwiegend Bautätigkeiten betreibe, sei ein milderes Mittel als der Widerruf im Rahmen der Ermessensprüfung nicht in Betracht gekommen. Die Abberufung von P. F. zum 1.1.2013 ändere nichts an dieser Bewertung. Denn Herr F. nehme weiterhin Einfluss auf die Klägerin. Als Gesellschafter und weiterhin Geschäftsführer der mit der Klägerin verflochtenen F. GmbH B.-E ... Es sei vom derzeitigen Geschäftsführer eine eigene Bautätigkeit von 65 % angegeben worden, wofür jedoch keine überzeugenden Belege vorlägen. Es sei deshalb weiterhin rechtswidrige Arbeitnehmerüberlassung zu erwarten, wenn die Erlaubnis nicht widerrufen werde. Randnummer 31 Die Klägerin hat am 16. August 2013 hiergegen die vorliegende Klage vor dem Sozialgericht Magdeburg erhoben und wie folgt begründet: Die Beklagte scheine die Begründung ausgewechselt zu haben. Nunmehr stelle sie nicht mehr auf einen schuldhaften Verstoß gegen § 1b AÜG ab, sondern sie spreche ihr die Zuverlässigkeit ab, weil P. F. falsche Angaben gemacht habe. Hierbei sei jedoch zu berücksichtigen, dass P. F. nicht mehr ihr Geschäftsführer sei, sondern nur Minderheitsgesellschafter (mit einem Gesellschaftsanteil von 40 %). Mit diesem Gesellschaftsanteil könne er keinen bestimmenden Einfluss auf die Geschäfte ausüben. Zudem habe er schuldhaft keine falschen Angaben gemacht. Der Vorwurf einer zumindest fahrlässigen Falschangabe könne Herrn F. nicht gemacht werden. Es sei zu beachten, dass das Amtsgericht ausgeführt habe, dass der subjektive Tatbestand nicht vorgelegen habe. Der behauptete Verstoß gegen die Auskunftsverpflichtung des § 7 Abs. 2 AÜG rechtfertige den Widerruf der Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nicht. Zudem habe es solche falschen Angaben nicht gegeben. Die Beklagte habe die Erlaubnis aufgrund von eigenen Überprüfungen erteilt. Sie habe sich mehr als 15 Jahre selbst ein Bild davon gemacht, dass die Angaben richtig seien. Es komme nicht auf die Situation 1996 oder 2006 sondern auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung an. Ab 2013 sei eine gewisse Zäsur festzustellen, als Erkenntnisse aus dem OWiG-Verfahren und Hinweise des Hauptzollamtes Berücksichtigung in der Weise gefunden hätten, dass die vertraglichen Grundlagen den dortigen Erkenntnissen klarstellend angepasst worden seien. Zudem sei das Urteil des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) vom 18. Juni 2015 (Martin Meat u. a.) C-586/13 zu berücksichtigen. Danach sei das Argument für das Bestehen einer Arbeitnehmerüberlassung, wenn eine "Eingliederung" des Fremdarbeitnehmers in den Betriebsablauf der Auftraggeberin stattfinde, in der bisherigen Form nicht aufrechtzuerhalten. Schon rein praktisch könne sich ein Mitarbeiter eines Subunternehmens nicht den Weisungen des Auftraggebers entziehen und sei mehr oder weniger intensiv in den gesamten Arbeitsablauf/Bauablauf eingebunden. So müsse auf jeder Baustelle "Hand in Hand" gearbeitet werden. Der Auftraggeber sage, was erbracht werden müsse, der Auftragnehmer entscheide im Wesentlichen, wie die Leistungserbringung konkret erfolge. Dies habe der EuGH erkannt und ausgeführt, dass bei einem Dienstleistungsvertrag (der keine Arbeitnehmerüberlassung ist) der Kunde bei der Erbringung von Dienstleistungen den Arbeitnehmern des Dienstleistungserbringers bestimmte allgemeine Anweisungen erteilen dürfe, ohne dass damit in Bezug auf diese Arbeitnehmer die Ausübung einer Leitungs- und Aufsichtsbefugnis wie bei einer Arbeitnehmerüberlassung verbunden sei. Dies gelte, sofern der Dienstleistungserbringer seinen Arbeitnehmern die genauen und individuellen Weisungen erteile, die er für die Ausführung der betreffenden Dienstleistung für erforderlich halte. Auch das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 30. Januar 1991 – 7 AZR 508/89 –) erkenne an, dass der Werkbesteller dem Werkunternehmer selbst oder dessen Erfüllungsgehilfen Anweisungen für die Ausführung des Werkes erteilen könne. Solche Dienst- oder Werkverträge würden vom AÜG nicht erfasst. Randnummer 32 Die Klägerin hat erfolgreich im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes vor dem Sozialgericht Magdeburg (S 20 AL 345/13 ER) die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen den Widerruf der Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung erreicht (Beschluss vom 6. September 2013). Randnummer 33 Mit Urteil vom 12. Oktober 2015 hat das Sozialgericht Magdeburg der Klage stattgegeben und den Widerrufsbescheid vom 12. September 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 31. Juli 2013 aufgehoben. Zur Begründung hat es ausgeführt: Es komme darauf an, ob bei Erlass des Widerspruchsbescheides Tatsachen vorlägen, die die Annahme rechtfertigten, dass die Klägerin unzuverlässig sei. Die Tatsachen müssten dergestalt sein, dass begründeter Anlass zu der Annahme bestehe, dass die mit der weiteren Hinnahme der Tätigkeit der Klägerin verbundenen Risiken nicht länger hinnehmbar seien. Solche Tatsachen habe die Kammer nicht feststellen können. Die Beklagte habe sich nicht hinreichend damit auseinandergesetzt, dass seit Ende 2012 der von ihr als unzuverlässig eingestufte Geschäftsführer nicht mehr Mitglied der Geschäftsführung sei. Soweit die Beklagte davon ausgehe, der ehemalige Geschäftsführer übe weiterhin einen beherrschenden Einfluss auf die Gesellschaft aus, sei dies nicht mit Tatsachen unterlegt. Zudem habe sich die Beklagte nicht damit auseinandergesetzt, dass die Klägerin angegeben habe, seit Beginn 2013 ihr Geschäftsmodell umgestellt zu haben. Die im Verwaltungsverfahren von der Beklagten aufgestellte Behauptung, die Klägerin versuche lediglich den Anschein zu erwecken, bei den Verträgen würde es sich um die Erbringung von Baudienstleistungen handeln und nicht um Arbeitnehmerüberlassung, habe die Beklagte nicht zur Begründung ihres Widerspruchs herangezogen. Im Übrigen seien die Behauptungen auch nicht durch Tatsachen untersetzt. Anlass zur weiteren Amtsaufklärung ergäbe sich nicht, da keine substantiierten, belastbaren Angaben der Beklagten vorlägen. Ermittlungen (Durchsuchungen usw.) nach dem Zeitpunkt des Widerspruchsbescheides könnten nicht herangezogen werden. Randnummer 34 Gegen das ihr am 5. November 2015 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 9. November 2015 Berufung eingelegt und wie folgt begründet: Die Widerrufsvoraussetzungen lägen vor, weil die Klägerin unzuverlässig geworden sei. Die hierfür erheblichen Tatsachen seien erst nach der Erteilung der unbefristeten Erlaubnis festgestellt und auch erst für die Zeit ab dem Jahr 2006 nachgewiesen worden. Unzuverlässig sei ein Entleiher, wenn zu vermuten sei, dass er das Gewerbe nicht im Einklang mit den bestehenden rechtlichen Vorschriften ausübe. Der Verleiher habe daher auch die Einschränkungen des § 1b AÜG zu beachten. Insofern sei eine Prognose zu treffen, die sich auf Tatsachen der Vergangenheit und der Gegenwart stütze. Bei juristischen Personen sei dabei auf die Zuverlässigkeit der vertretungsberechtigten Organe abzustellen. Die Klägerin (bzw. ihre Organe) hätten auch nach dem 1. Januar 2013 gegen das gesetzliche Verbot verstoßen, Arbeitnehmer in Betriebe des Baugewerbes zu verleihen. Die Klägerin könne sich auch nicht auf den Ausnahmetatbestand von § 1b Satz 2 Buchst.
2. b)AÜG berufen, wonach die Arbeitnehmerüberlassung zwischen Baubetrieben des Baugewerbes gestattet sei, wenn der verleihende Betrieb nachweislich seit mindestens drei Jahren von denselben Rahmen- und Sozialkassentarifverträgen oder von deren Allgemeinverbindlichkeit wie der Entleiher erfasst werde. Die Klägerin sei in den letzten drei Jahren vor dem Jahr 2013 nicht als Baubetrieb von denselben Tarifverträgen wie der Entleiher erfasst worden. Das Amtsgericht E. habe in seinem Beschluss vom 8. November 2012 festgestellt, dass die Klägerin kein Baubetrieb gewesen sei. Das objektive Vorliegen von unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung durch die Klägerin in einer Vielzahl von Fällen jedenfalls im Zeitraum 2006 bis 2009 sei festgestellt worden. Das Gericht habe selbst darauf hingewiesen, dass der Beschluss volle Rechtskraft entfalte. Die Klägerin habe ihr Geschäftsmodell nach eigener Darstellung erst im Jahr 2013 geändert. Es müsse daher davon ausgegangen werden, dass die Klägerin mindestens noch bis Ende 2012 kein Baubetrieb gewesen sei. Die für die Ausnahmevorschrift maßgebliche "Wartezeit" von mindestens drei Jahren habe die Klägerin danach nicht erfüllt. Randnummer 35 Die Beklagte beantragt, Randnummer 36 das Urteil des Sozialgerichts Magdeburg vom 12. Oktober 2015 aufzuheben und die Klage abzuweisen. Randnummer 37 Die Klägerin beantragt, Randnummer 38 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 39 Sie hält die erstinstanzliche Entscheidung für zutreffend. Es gebe keine tatsächlichen Feststellungen, die gegen ihre Baubetriebseigenschaft sprächen. Aus der Verfahrensabsprache vor dem Amtsgericht E. könne keine "Rechtskrafterstreckung" auf den streitgegenständlichen Zeitraum folgen. Die Absprache habe der wirtschaftlichen Vernunft gehorcht, weil Forderungen in Höhe von 8 bis 9 Millionen im Raum gestanden hätten. Es habe sich nicht um ein gerichtliches Geständnis gehandelt. Es müsse auch berücksichtigt werden, dass in Verfahren gegen die SOKA-Bau dieser untersagt worden sei, ihr - der Klägerin - nur eingeschränkte Bescheinigungen über die Teilnahme an dem Sozialkassenverfahren auszustellen (Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 18. März 2016 – 22 Sa 1885/15). Sie zahle seit Aufnahme ihrer Tätigkeit ununterbrochen je nach Arbeitnehmerbestand zwischen 2 und 2,5 Millionen Euro in die Sozialkassen ein. Randnummer 40 Es müsse höchstrichterlich geklärt werden, ob auch in dem Fall, in dem reine Arbeitnehmerüberlassung unterstellt würde, nicht gleichwohl eine baubetriebliche Tätigkeit vorläge. Es müsse auf die mit den Bauleistungen befassten Arbeitnehmer abgestellt werden. Inzwischen habe die Beklagte auch Druck auf die Finanzverwaltung ausgeübt, um sie "vom Markt zu fegen". So werde gegen sie eine Rückforderung von Umsatzsteuern für den Zeitraum 2007 bis 2011 in Höhe von 16 Millionen Euro geltend gemacht, deren Vollziehung erst auf ihren Antrag ausgesetzt wurde. Randnummer 41 Es sei unbeachtlich, dass sie keine Angebote auf Ausschreibungen abgebe. Dies brauche sie nicht, weil gewachsene Kundenbeziehungen bestünden. Die Preise seien auch kalkuliert. Sowohl die Niederlassungsleiter als auch die gewerblichen Arbeitnehmer seien sämtlich einschlägig ausgebildete Fachkräfte. So seien beispielsweise die Niederlassungsleiter K. und G. Diplomingenieure (Bau). Sie, die Klägerin, unterbreite Nachträge, wenn der ursprünglich angedachte Zeit-/Leistungsansatz nicht funktioniert habe. Werkstoffe würden nicht vorfinanziert, ein Bauhof existiere in B.-E ... Die Beklagte gehe von einer antiquierten Vorstellung eines Baubetriebes aus, wenn sie die Vorhaltung von Maschinen und den Einkauf von Materialien fordere. Dies sei bei der heutigen Komplexität von Bauvorhaben und der Notwendigkeit der Vergabe von Subaufträgen für einzelne Arbeiten nicht mehr möglich. Die Abrechnung nach Stundenverrechnungssätzen sei eine übliche Vorgehensweise, so sehe § 15 Nr. 1 der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B Allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen (VOB/B) eine solche Abrechnung vor. Sie minimiere zwar ihre Gewährleistungsansprüche. Den klassischen und wichtigsten Gewährleistungsanspruch im Bauvertragsrecht, nämlich den Nacherfüllungsanspruch, schließe sie explizit nicht aus. Die Weisungen würden durch ihre Vertreter erteilt. Dies sei so im Vertragswerk strukturiert und auch Vertragspraxis. Entscheidend sei, dass die Leistung in ihrer eigenen Verantwortung durchgeführt werde. Randnummer 42 Auf Auflage des Berichterstatters im Verfahren L 2 AL 54/15 (betreffend Winterbauleistungen für Dezember 2012 in Bezug auf die Niederlassung P., Verträge, die von den bisher vorgefundenen bis zum Jahr 2012 abwichen, vorzulegen, hat die Klägerin ergänzend vorgetragen und die Anlagenkonvolute 13, 14a, 14, 15 und 16 vorgelegt, welche auch zum Gegenstand dieses Verfahrens gemacht wurden. Randnummer 43 Außerdem hat die Klägerin ausgeführt: Die Auflage sei zu umfangreich, es würden je nach Jahreszeit zwischen 450 und 700 Mitarbeiter beschäftigt. Dementsprechend hoch sei die Anzahl der Verträge. Es sei jetzt nicht mehr nachvollziehbar, welche konkreten Leistungen damals angeboten worden seien, die Aufbewahrungspflichten seien abgelaufen. Die Finanzämter hätten in Bezug auf die umsatzsteuerrechtliche Problematik angeregt, Bestätigungen der Vertragspartner vorzulegen. Hierauf habe sie 310 Bestätigungsschreiben zurückerhalten, von denen sie 273 Bestätigungsschreiben noch vorlegen könne. Diese beträfen 70 % des insgesamt nachgefragten Volumens. Randnummer 44 Die betreffenden Erklärungen lauten: "Hiermit erklären wir, dass die F.-I. S. GmbH als von uns beauftragter Nachunternehmer Bauleistungen für eine von uns selbst zu erbringende Bauleistung erbracht hat. Als Vertragspartner waren wir uns über die Anwendung §13b UStG einig. Der Umsatz wurde von uns als Leistungsempfänger fristgerecht und in zutreffender Höhe versteuert. Eine Betriebsprüfung (…) ergab bezüglich der Umsatzsteuer keinerlei Abweichungen gegenüber unseren angemeldeten Besteuerungsgrundlagen". Zum Teil waren Umsatzzahlen und Baustellen angegeben. Für weitere Einzelheiten wird auf das Anlagenkonvolut 14, als Beiakten geführt, verwiesen. In 23 ausführlicheren Schreiben werden nach dem obigen Text noch nachfolgend Bauvorhaben und Gesamtumsätze angegeben (Anlagenkonvolut 13, als Beiakte geführt). Für weitere Einzelheiten wird auf die genannten Anlagen verwiesen. Auf Betreiben des Finanzamtes G. seien im Jahr 2017 weitere Bescheinigungen von Auftraggebern angefordert worden. Diesbezüglich reichte die Klägerin 523 Bescheinigungen von Auftraggebern für das Finanzamt ein, mit einer Bestätigung des Auftraggebers, die Umsatzsteuer zu schulden und abgeführt zu haben. Für weitere Einzelheiten wird auf die Erklärungen im Anlagenkonvolut 14a verwiesen. Randnummer 45 Die Bestätigungen würden sich auf Bauumsätze in Höhe von 101.313.669,66 EUR beziehen, bei einem Gesamtumsatz von 133.515.833,11 EUR. Zum Beweis, dass die jeweiligen Bestätigungen/Bescheinigungen zutreffend seien, beziehe sie sich auf die jeweiligen Mitarbeiter der Auftraggeber, die das Gericht ggf. im Rahmen der Amtsermittlung ermitteln könne. Für weitere Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 26. März 2018 im Verfahren L 2 AL 54/15 verwiesen. Randnummer 46 Darüber hinaus hat die Klägerin Verträge und Schriftverkehr aus den Jahren 2004 bis 2016 überreicht, die zeigen, dass einzelne unterschiedliche Verträge geschlossen wurden (in wenigen Einzelfällen auch unter Vereinbarung der VOB/B). So ist Verhandlungsprotokoll über einen Auftrag der Fa. M. GmbH & Co KG von der Beteiligung des Auftragnehmers an der Bauleistungsversicherung (0,35 % der Netto-Abrechnungssumme, Abzug bei Schlusssumme) die Rede und nach Ziffer 12 gilt für Mängelansprüche des Auftragnehmers/Nachunternehmers § 13 VOB/B. Des weiteren sind die "Grundsätzlichen Verhaltensweisen für Nachunternehmer" der Firma H. beigefügt. Für weitere Einzelheiten wird auf die vereinzelten vorgelegten Verträge für die verschiedenen Jahre (Anlagenkonvolut 16) verwiesen. Randnummer 47 Der Berichterstatter hat mit Schreiben vom 30. August 2018 u. a. darauf hingewiesen, dass es bei der Frage, ob die Arbeitnehmerüberlassung gestattet sei, wohl nur auf die Praxis und Vertragsgestaltung bei der Klägerin bis zum 31. Dezember 2012 ankomme. So erfordere die Ausnahmebestimmung für einen zulässigen Arbeitnehmerverleih in das Baugewerbe in § 1b Satz 2 Buchst.
3. b)AÜG, dass der Betrieb nachweislich mindestens drei Jahre von denselben Rahmen- und Sozialkassentarifverträgen erfasst sei. Randnummer 48 Auf die Auflage des Berichterstatters in diesem Verfahren, u. a. weitere Einzelheiten zu den Umständen, Voraussetzungen und Merkmalen der Vertragspraxis bis zum 31. Dezember 2012 vorzutragen, hat die Klägerin den üblichen Geschehensablauf dargestellt. Es sei tatsächlich gängige Vertragspraxis bei ihr, mit einem Neukunden auf der Basis eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages die Zusammenarbeit zu beginnen. Dies sei auch auf neuen Baustellen langjähriger Kunden so erfolgt. Der Grund hierfür sei, dass alle Beteiligten, insbesondere die Auftraggeber, rechtlich "auf der sicheren Seite" sein wollten. So hätten rechtlich Probleme vermieden werden können, wenn am Tage nach Eintreffen ihrer Arbeiter auf der Baustelle eine Baustellenkontrolle stattfände. Deshalb seien für diesen Fall die Arbeitnehmerüberlassungsverträge vorbereitet worden. Die neuen Baustellen seien dann von den Niederlassungsleitern, in der Regel studierten Baufachleuten, besucht worden, um die Abläufe vor Ort zu prüfen. In der Regel habe sich herausgestellt, dass vor Ort wirtschaftlich ein Bauvertrag, sei es als Werkvertrag, sei es als Dienstvertrag, gelebt wurde, bzw. sich nach den getroffenen Vereinbarungen ergab. In der Regel sei vor Ort dann konkret vereinbart worden, wie Nach- und Korrekturarbeiten bei mangelhafter Arbeit durchzuführen seien und wie die Haftung im Schadensfall zu handhaben sei. Dort seien auch die Regularien der Abrechnung besprochen worden. Eine schriftliche Fassung dieser Verträge sei in der Regel nicht erfolgt, weil sie vom Gesetzgeber auch nicht gefordert werde. Dies sei der Grund dafür, warum in diesem Umfang Arbeitnehmerüberlassungsverträge vorgefunden worden seien und in weit geringerem Umfang Werk- und Dienstverträge in Form von Bauverträgen. Randnummer 49 Sie habe im Jahr 2012 1.512 Bauvorhaben betreut. Davon seien 1.263 Bauvorhaben als klassische Bauvorhaben im Rahmen eines Bauvertrages gelebt, abgearbeitet und abgerechnet worden. Daraus resultierten 663.758,50 erbrachte Arbeitsstunden im gesamten Unternehmen, wovon 542.306,75 Arbeitsstunden auf Baudienstleistungen in Form von Werk- und Dienstverträgen entfielen. Insgesamt seien im Jahr 2012 6.435 Rechnungen gestellt, davon 5.545 Rechnungen, die als Bauleistungen im Rahmen von Werk- oder Dienstverträgen abgearbeitet worden sei. Hierzu hat die Klägerin als Anlagenkonvolut 19 26 Aktennotizen zu Baustellen, auf denen sie im Rahmen von Bauwerkverträgen für den jeweilig genannten Auftraggeber tätig war, vorgelegt. Diese nicht datierten und unterzeichneten Aktennotizen sind wie folgt aufgebaut: Es wird eine Leistungsbeschreibung mit unterschiedlicher Genauigkeit (z. B. ARGE S. E. T. "Herstellung Stützen und Fundamente, Köpfe, Binder") genannt, ferner der "Baustellenverantwortlicher Vorarbeiter/Polier/F." (hier im Beispiel D. M. und M. E.) und das eingesetzte Personal z. T. mit namentlicher Nennung, z. T. wird nur die Anzahl des Personals genannt. Für weitere Einzelheiten wird auf das Anlagenkonvolut 19, als Beiakte geführt, verwiesen. Randnummer 50 Der Senat hat die gesamten Verwaltungsakten in allen F.-Verfahren zu diesem Verfahren genommen, u. a. die Interimsakte Beweismittel Hauptzollamt E. BMO 1, die Behelfsakte KUG 3257 AA P. und Auszüge EV 575-576/12, Durchsuchung 28. August 2012. Dazu gehört auch die Ermittlungsakte der HZA E. EV 330/14 – Beweismittel und Vernehmung – in Bezug auf die neuen Bußgeldbescheide gegen die Klägerin (nunmehr seit 2013 mit Sitz in Altenburg) vom 26. Oktober 2016 bezogen auf vier Taten (Verträge mit A.-Bau GmbH, H. H.- und T. und I. GmbH, K. R. B. GmbH und U. Bau GmbH & Co KG). Es fanden Durchsuchungen am 5. November 2014 statt und zahlreiche Zeugen wurden befragt. Es wurden interne Unterlagen zu der Ausarbeitung der Vorschläge zur Neufassung der Verträge sowie Regieanweisungen für den Umgang mit Prüfbehörden und Auftraggebern auf verschiedene Fragen gefunden. Randnummer 51 Der Senat hat am 21. März 2019 eine mündliche Verhandlung durchgeführt und dabei die Zeugen F., E. und G. vernommen. Für das Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 21. März 2019 verwiesen. Randnummer 52 Die Gerichtsakten und die vielbändigen Verwaltungsakten der Beklagten haben vorgelegen und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Sachvortrages der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsakte ergänzend verwiesen. Entscheidungsgründe Randnummer 53 Die Berufung ist zulässig. Der Rechtsweg ist nach § 51 Abs. 1 Nr. 4 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) zu den Sozialgerichten gegeben. Bei der streitigen Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung bzw. deren Widerruf handelt es sich um eine Angelegenheit, die Aufgaben der Bundesagentur für Arbeit betrifft. Die Berufung ist auch statthaft, sie bedurfte nicht der Zulassung. Es handelt sich nicht um eine Klage, die auf eine Geld-, Dienst- oder Sachleistung oder einen hierauf gerichteten Verwaltungsakt gerichtet ist, i. S. d. § 144 Abs. 1 Nr. 1 SGG. Denn sie richtet sich gegen einen Widerruf einer Erlaubnis für die Arbeitnehmerüberlassung. Randnummer 54 Die Berufung ist auch begründet und das Urteil des Sozialgerichts Magdeburg ist aufzuheben. Der Bescheid der Beklagten vom 12. September 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 31. Juli 2013, mit dem die Erlaubnis der Klägerin zur Arbeitnehmerüberlassung widerrufen wurde, ist rechtmäßig. I. Randnummer 55 Der Bescheid ist formell rechtmäßig. Die Beklagte hat eine Anhörung gemäß der allgemeinen Vorschrift nach § 28 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) durchgeführt. Das VwVfG ist anzuwenden, da das AÜG nicht zu den Büchern des Sozialgesetzbuches gehört und daher das Sozialgesetzbuch Zehntes Buch – Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz (SGB X) insoweit nicht anwendbar ist und zudem eigene spezielle Verwaltungsverfahrensvorschriften im AÜG hierzu fehlen. Inhalt der Anhörung muss sein, dass die Verwaltung den Betroffenen zu den aus ihrer Sicht erheblichen Tatsachen die Gelegenheit gibt, sich zu äußern (vgl. BSG, Urteil vom 29. November 2012 – B 14 AS 6/12 R – juris). Ist das relevante Problem unterbreitet, ist es unerheblich, ob die Beklagte hierbei eine zutreffende Subsumtion von § 5 AÜG vorgelegt hat, solange der Empfänger versteht, warum die Erlaubnis widerrufen werden soll. Die Anhörung genügte den Vorgaben aus § 28 VwVfG. Mit Schreiben vom 3. August 2012 hat die Beklagte die Klägerin dazu angehört, dass sie beabsichtige, die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung zu widerrufen. Hierbei hat sie der Klägerin die aus ihrer – der Beklagten – Sicht bestehenden Anhaltspunkte für das Fehlen der Baubetriebseigenschaft und den Verstoß gegen § 1b AÜG verwiesen. So hat sie auf den Bußgeldbescheid des Hauptzollamtes vom 31. Mai 2012 und den dort dokumentierten Verstoß gegen § 1b AÜG verwiesen. Weiter hat die Beklagte ausgeführt, die Klägerin verfüge nicht mehr über die Baubetriebseigenschaft. Das Fehlen der Baubetriebseigenschaft führe dazu, dass die Klägerin nicht

§ 1bSatz 2 Buchst.

b AÜG erfasst werde und nicht in Baubetriebe hätte verleihen dürfen. Dies rechtfertige die Annahme, dass der Verleiher die für die Erteilung und Verlängerung erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitze und berechtige zum Widerruf. II. Randnummer 56 Der Widerruf ist auch materiell rechtmäßig. Randnummer 57 1. Die Rechtsgrundlage für die Aufhebung der bereits erteilten Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung folgt aus § 5 AÜG, der den Widerruf der Erlaubnis für die Zukunft regelt. Hier kommt der Fall nach § 5 Abs. 1 Nr. 3 AÜG in Betracht. Danach kann die Erlaubnis mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden, wenn die Erlaubnisbehörde auf Grund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, die Erlaubnis zu versagen. Während § 4 AÜG die Rücknahme einer rechtswidrigen Erlaubnis betrifft, behandelt § 5 AÜG den Widerruf einer ursprünglich rechtmäßigen Erlaubnis. Der Widerruf kommt aber auch in Betracht, wenn die anfängliche Rechtmäßigkeit zweifelhaft ist, aber nunmehr eindeutig Widerrufsgründe vorliegen (vgl. Schüren in Schüren/ Hamann, AÜG, 5. Aufl. § 5 Rn. 7 m. w. N.). Insofern kann die Klägerin nicht mit Erfolg einwenden, dass die Erlaubnis nach der Rechtsmeinung der Beklagten ggf. von Anfang an rechtswidrig war. Randnummer 58 2. Es liegen auch die Voraussetzungen für die Versagung der Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG vor. Nach dieser Vorschrift ist eine Erlaubnis oder Verlängerung der Erlaubnis zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass ein Betrieb die für die Ausübung der Tätigkeit nach § 1 AÜG erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt, weil in ihm u. a. die arbeitsrechtlichen Pflichten nicht eingehalten werden. Maßgebend ist hierbei eine Prognose für die Zukunft, d. h. ein aus den vorhandenen tatsächlichen Umständen der Vergangenheit und der Gegenwart gezogener Schluss auf ein wahrscheinliches zukünftiges Verhalten im Betrieb bzw. seiner Organe (vgl. Pelzner/Kock in Thüsing, AÜG, 3. Aufl., § 3 Rn. 15). Bewusste Pflichtverstöße können als Indiz für die Wiederholungsgefahr berücksichtigt werden, wohingegen einmaligen fahrlässigen Verstößen eine solche Indizwirkung nicht zukommt. Randnummer 59

1. a)Der maßgebende Zeitpunkt, um zu prüfen, ob die Voraussetzungen für das Vorliegen des Versagungsgrundes nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG vorlagen, ist der Erlass des Widerspruchsbescheides am 31. Juli 2013. Zu diesem Zeitpunkt ist die negative Prognose zu stellen, dass die Klägerin zukünftig bei der Ausübung der Verleihtätigkeit die in § 3 Abs. 1 AÜG niedergelegten Pflichten nicht wird erfüllen können. So ist maßgebender Zeitpunkt bei der reinen Anfechtungsklage grundsätzlich die Sach- und Rechtslage bei Erlass der letzten Verwaltungsentscheidung. Bei der Überprüfung von Ermessensentscheidungen, die mit der reinen Anfechtungsklage angefochten werden, ist immer der Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung maßgebend (vgl. BSG, Urteil vom 23. Juni 2016 – B 14 AS 4/15 R – zitiert nach juris). Vorliegend handelt es sich um einen solchen Verwaltungsakt, weil die Vorschrift der Verwaltung Ermessen einräumt. Zudem spricht auch die Rechtsfolge des Widerrufs für eine solche Begrenzung. So macht der Widerruf die Erlaubnis mit exnunc Wirkung unwirksam, also für die Zukunft. Mit dem Wirksamwerden des Widerrufs erlischt die Verleiherlaubnis. Randnummer 60
2. b)Der in Rede stehende Verstoß gegen § 1b Satz 1 AÜG ist so gravierend, dass er einen relevanten Versagungsgrund darstellt. Denn es geht vorliegend um ein komplettes über viele Jahre praktiziertes Geschäftsmodell, welches einen Verstoß gegen das Verbot nach § 1b Satz 1 AÜG darstellt. Hierin ist geregelt, dass Arbeitnehmerüberlassung in Betriebe des Baugewerbes für Arbeiten, die üblicherweise von Arbeitern verrichtet werden, unzulässig ist. Es handelt sich bei dieser Vorschrift um ein Verbotsgesetz nach § 134 BGB (vgl. OLG Hamm Urteil vom 13. April 2016 – I 12 U 125/15 – juris; Hamann in Schüren/Hamann, AÜG, 5. Aufl., § 1b Rn. 90; J. Ulber in Ulber, AÜG, 5. Aufl., § 1b Rn. 24 m. w. N.). Daraus folgt, dass auch alle Arbeitsverträge mit Beschäftigten nichtig und nur als fehlerhaftes faktisches Arbeitsverhältnis zu behandeln sind. Dies stellt elementare nicht nur einmalig Verstöße gegen arbeitsrechtliche Pflichten dar. Bereits die illegale Überlassung allein indiziert daher regelmäßig die Unzuverlässigkeit (vgl. Schüren in Schüren/Hamann, AÜG, 5. Aufl., § 5 Rn. 28). Randnummer 61
3. c)Es waren auch noch am 31. Juli 2013 (dem Tag der letzten Verwaltungsentscheidung) prognostisch zukünftig weitere Verstöße gegen § 1b AÜG zu erwarten, so dass auch zu diesem Zeitpunkt ein Versagungsgrund bestand. Randnummer 62 Wie bereits dargestellt ist nach § 1b Satz 1 AÜG die Arbeitnehmerüberlassung in Betriebe des Baugewerbes für Arbeiten, die üblicherweise von Arbeitern verrichtet werden, unzulässig. Sie ist nach Satz 2 Buchstabe
4. b)der Vorschrift gestattet, zwischen Betrieben des Baugewerbes, wenn der verleihende Betrieb nachweislich seit mindestens drei Jahren von denselben Rahmen- und Sozialkassentarifverträgen oder von deren Allgemeinverbindlichkeit erfasst wird. Hiermit soll nach den Gesetzesmaterialien die sog. Kollegenhilfe innerhalb des Baugewerbes geregelt werden (BT-Drs. 15/91 Seite 17). Andererseits soll durch die Forderung des Bestehens der Tarifbindung seit drei Jahren (eingeführt zum 1. Januar 2003) erreicht werden, dass Baubetriebe nicht allein zu dem Zweck errichtet werden, Arbeitnehmerüberlassung in das Baugewerbe zu betreiben (BT-Drs. a. a. O.). Entscheidend ist demnach, ob auch die Klägerin mindestens seit drei Jahren vor dem 31. Juli 2013 unter den Geltungsbereich des für die Entleiher maßgeblichen allgemeinverbindlichen Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe (BRTV) gefallen ist. Der Geltungsbereich des BRTV erfasst Betriebe, die nach ihrer Art der betrieblichen Tätigkeit gewerblich Bauten aller Art erstellen, die gewerblich bauliche Leistungen erbringen, welche der Erstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen oder sonstige bauliche Leistungen erbringen und die aufgeführten Arbeiten in Abschnitt IV (Aufstellen von Gerüsten, Bauten- und Eisenschutzarbeiten usw. (§ 1 Abs. 2 BRTV). Randnummer 63
5. aa)Die Klägerin ist nicht schon deshalb ein Baubetrieb, weil sie Baufacharbeiter an Baubetriebe verleiht, die dort klassische Bautätigkeiten erbringen (z.B. Schalungsarbeiten). Der Betriebszweck eines Betriebes, der Arbeitnehmer verleiht, besteht in der Zurverfügungstellung von Arbeitskräften an andere Unternehmen und entgegen der Ansicht der Klägerin nicht in der Erbringung von Bauleistungen. Der Betriebszweck eines Baubetriebes und eines Verleihbetriebes unterscheiden sich wesentlich. Der Verleihbetrieb ist ein Dienstleistungsunternehmen und hat den Zweck, Arbeitnehmer anderen Unternehmen zu überlassen (vgl. BAG, Urteil vom 24. März 2004 – 5 AZR 303/03 – juris). An welches Unternehmen die Arbeitnehmer überlassen werden, betrifft den Kern des Betriebszweckes eines Verleihbetriebes nicht. Welche Arbeiten der Leiharbeitnehmer konkret verrichtet, welches Bauwerk er errichtet usw. ist für den Verleiher nicht von Interesse. Das Überlassen von Arbeitnehmern selbst ist keine baugewerbliche Tätigkeit (vgl. Hamann in Schüren/Hamann, AÜG, 5. Aufl, § 1b Rn. 75, Boemke in Lembke/Boemke, AÜG, § 1b Rn. 36). Ansonsten würde auch die gesetzliche Regelung in § 1b Satz 2 AÜG ins Leere gehen. Hiermit soll nach den Gesetzesmaterialien, die sog. Kollegenhilfe innerhalb des Baugewerbes geregelt werden (BT-Drs. 15/91 Seite 17). Diese Ausnahmevorschrift wäre nicht nötig, wenn ohnehin die Überlassung von Bauwerkern an Baubetriebe die Erbringung von Bauleistungen darstellen würde. Randnummer 64
6. bb)Die Klägerin hat nach der Überzeugung des Senates in Auswertung der vorliegenden Unterlagen, beigezogenen Akten und unter Würdigung der Beweisaufnahme vom 21. März 2019 jedenfalls bis zum 31. Dezember 2012 ein Geschäftsmodell praktiziert, welches ganz überwiegend auf Arbeitnehmerüberlassung ausgerichtet war und war deshalb kein Betrieb des Baugewerbes. Infolgedessen konnte sie sich nicht auf die zulässige Kollegenhilfe unter Baubetrieben berufen, sondern hat unzulässige Arbeitnehmerüberlassung in Betriebe des Baugewerbes für Arbeiten, die üblicherweise von Arbeitern verrichtet werden, betrieben. Der Senat musste hierbei nicht die Arbeitsstunden der Arbeitnehmer, die auf die verschiedenen Vertragstypen, die Arbeitnehmerüberlassung einerseits und auf Bauverträge als Subunternehmer andererseits entfielen, auseinanderrechnen und gewichten. Denn - bis auf nicht in das Gewicht fallende einzelne Verträge - handelt es sich nach Darstellung der Klägerin um eine einheitliche Geschäftspraxis in allen Niederlassungen, bei der die Klägerin behauptet, entgegen den abgeschlossenen schriftlichen Arbeitnehmerüberlassungsverträgen die überwiegende Anzahl der Verträge und Aufträge in der Durchführung "anderes gelebt zu haben". Randnummer 65 Zunächst sind die Verträge über Bauleistungen (Werk- oder Dienstvertrag) von Arbeitnehmerüberlassungsverträgen abzugrenzen. Randnummer 66 Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat in seiner Rechtsprechung folgende Kriterien für die Abgrenzung von einem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag und einem Dienst/oder Werkvertrag aufgestellt: Eine Überlassung von Arbeitskräften liegt vor, wenn einem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die in dessen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit nach Weisungen des Entleihers und in dessen Interesse ausführen. Notwendiger Inhalt eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages ist die Verpflichtung des Verleihers gegenüber dem Entleiher, diesem zur Förderung von dessen Betriebszwecken Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen. Grundsätzlich endet die Vertragspflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und ihn dem Entleiher zur Verfügung gestellt hat (vgl. BAG, Urteil vom 20. September 2016 – 9 AZR 735/15 – zitiert nach juris). Bei einer Tätigkeit eines Arbeitnehmers bei einem Dritten aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrages hingegen wird der Unternehmer für einen anderen tätig. Er organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der in dem Vertrag vorgesehenen Dienste oder für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem Drittunternehmen verantwortlich. Die zur Ausführung des Dienst- oder Werkvertrages eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen den Weisungen des Unternehmers und sind dessen Erfüllungsgehilfen. Der Werkbesteller kann jedoch dem Werkunternehmer oder dessen Erfüllungsgehilfen Anweisungen für die Ausführung des Werkes erteilen (BAG a. a. O.). Randnummer 67 Insoweit hat auch der EuGH - entgegen der Ansicht der Klägerseite – in der Entscheidung Martin Meat (Urteil vom 18. Juni 2015 – C -586/13 – Rn. 40 zitiert nach juris) nichts wesentlich Neues entschieden. In dieser Entscheidung hat der EuGH hervorgehoben, dass die Beaufsichtigung und Leitung der Arbeitnehmer selbst von der vom Kunden durchgeführten Überprüfung der ordnungsgemäßen Erfüllung eines Dienstleistungsvertrages zu unterscheiden sei. D. h., der Kunde kann bei der Erbringung von Dienstleistungen bestimmte allgemeine Anweisungen erteilen, ohne dass dies eine Ausübung der Aufsichtsbefugnis i. S. einer Arbeitnehmerüberlassung darstellt, sofern der Leistungserbringer seinen Arbeitnehmern die genauen und individuellen Weisungen erteilt, die er für die Ausführung der betreffenden Dienstleistungen für erforderlich hält. Dies deckt sich mit den Ausführungen des BAG, wonach allgemeine Weisungen zu der Ausführung des Werkes oder der Dienstleistung unschädlich sind. Entgegen der Auffassung der Klägerin kann darin weder eine Aufgabe des Merkmals der "Eingliederung" noch eine Anerkennung "der Realität, dass stets der Auftraggeber auf den Baustellen die Weisungen gibt", erkannt werden. Randnummer 68 Kennzeichen eines Bauvertrages ist eine abgegrenzte Leistung, die der Subunternehmer eigenverantwortlich zu erbringen hat. So heißt es in § 4 VOB/A, Bauleistungen seien so zu vergeben, dass die Vergütung nach Leistung bemessen wird. Auch bei einem Stundenlohnvertrag im Baubereich bleibt dieser Bezug zu einem bestimmten Leistungsumfang bestehen. Die Vergütung nach Stundenlöhnen ist eine Ausnahme von der Regelform des Leistungsvertrages. Solche Arbeiten werden auch als "Regiearbeiten" oder "Arbeiten auf Regiebasis" bezeichnet. Hier wird der für die Erbringung der Bauleistung erforderliche Aufwand an Arbeitsentgelt und Material abgegolten (vgl. Leupertz/v. Wietersheim, VOB Teile A und B, 20. Aufl., § 4 VOB/A Rn. 28). Von besonderer Bedeutung ist der "Stundenlohnzettel" nach § 15 Abs. 3 VOB/B. Dieser ist von dem Auftragnehmer auszufüllen und dem Auftraggeber zur Prüfung vorzulegen. Für eine ausreichende Dokumentation muss die Art und der Umfang der Leistung nachvollziehbar sein. Insofern bedarf es einer nachvollziehbaren Beschreibung der ausgeführten Tätigkeit und möglichst der Verortung der Tätigkeiten (z. B. Bauteil, Ebene, Achse) (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 9. August 2013 – 22 U 161/12 – juris). Da es sich um eine Ausnahme von der Regelform der Leistungserbringung handelt, bestehen nach der VOB/B Einschränkungen. Die Stundenlohnvergütung darf nur zum Zuge kommen, wenn es sich um Bauleistungen geringen Umfanges handelt, insbesondere bei Neben- oder Hilfsarbeiten - z. B. das Stemmen von Löchern oder Schlitzen für Leitungsrohre bei einem gleichzeitig errichteten Rohbau (vgl. Schranner in Leupertz/v. Wietersheim, VOB, 20. Aufl 2017, § 4 Rn. 30). Der Grundsatz, dass sich die Stundenlohnvereinbarung auf eine abgrenzbare Leistung beziehen muss, gilt auch für Regiestunden nach Werkvertragsregelungen des BGB, wenn keine VOB/B vereinbart sind. Randnummer 69 Die Klägerin hat vor dem 1. Januar 2013 arbeitszeitlich ganz überwiegend keine eigenständigen gewerblichen Bauleistungen auf dem Baumarkt erbracht, sondern Arbeitnehmerüberlassung betrieben. Randnummer 70 Da nach der eigenen Darstellung der Klägerin in Übereinstimmung zu den von den Zollämtern beschlagnahmten Unterlagen bis auf wenige Ausnahmen ein einheitliches Geschäftsmodell praktiziert wurde, kann dieses exemplarisch geprüft werden. Danach stellt sich für den Senat die Sachlage zusammenfassend wie folgt dar: Bis zum 31. Dezember 2012 wurden von der Klägerin schriftliche Arbeitnehmerüberlassungsverträge für einzelne Arbeitnehmer mit den Auftraggebern geschlossen, auch im weiteren Fortgang der Baustelle wurde kein geänderter schriftlicher Vertrag unterzeichnet