Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt Vergabesenat 7 Verg 4/19 Beschluss Ausschluss von Vergabeverfahren bei Abweichungen der Angebotsangaben vo

Ausschluss von Vergabeverfahren bei Abweichungen der Angebotsangaben von zwingend vorgegebenen Merkmalen des Leistungsverzeichnisses Leitsatz 1. Im Antragsverfahren nach § 169 Abs. 2 S. 5 GWB hat der Vergabesenat die nach den Maßstäben der § 169 Abs. 2 S. 1 bis 4 GWB vorzunehmende Abwägung in eigener Abwägung vorzunehmen und ist nicht etwa darauf beschränkt, die Entscheidung der Vergabekammer auf Ermessensnicht- oder -fehlgebrauch zu überprüfen. (Rn.28) 2. Zwar ist eine positive Kenntnis vom Vergabeverstoß i.S. von § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB schon dann anzunehmen, wenn sich ein redlich Denkender in der Lage des Antragstellers der Überzeugung vom Vorliegen eines Vergaberechtsverstoßes nicht verschließen würde. Erlangt der Antragsteller schon die Kenntnis von den maßgeblichen tatsächlichen Umständen nicht, so ist für die Anwendung dieser Grundsätze kein Raum. Eine versäumte Regelung der unternehmensinternen unverzüglichen Informationsweiterleitung zum fachkundigen Mitarbeiter oder dessen Vertreter liegt im Bereich der fahrlässigen Verhinderung der Kenntniserlangung, bei der zwar Erkennbarkeit, aber nicht positive Kenntnis gegeben ist. (Rn.36) 3. Ein Angebot ist nach §§ 16 EU Nr. 2 i.V.m. 13 EU Nr. 5 VOB/A auszuschließen, wenn der Bieter ein Hauptangebot auf der Grundlage des Leistungsverzeichnisses mit den darin aufgeführten Mengen und Längen abgibt, obwohl er dem Systemvorschlag des Auftraggebers nicht folgt und die von ihm angebotenen Bauteile systembedingt abweichende Baulängen aufweisen. (Rn.39) Verfahrensgang vorgehend Vergabekammer Sachsen-Anhalt 2. Vergabekammer, 17. September 2019, 2 VK LSA 35/19 Tenor Der Antrag der Antragstellerin vom 23. September 2019, unter Aufhebung des Beschlusses der 2. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt vom 17. September 2019 das Verbot des Zuschlags wiederherzustellen, wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin hat die Kosten des Antragsverfahrens vor dem Senat einschließlich der außergerichtlichen Auslagen der Antragsgegnerin zu tragen. Der Geschäftswert des Antragsverfahrens wird auf eine Gebührenstufe bis zu ... € festgesetzt. Gründe A. Randnummer 1 Die Antragsgegnerin, ein Eigenbetrieb des Landes, welcher u.a. in Bundesauftragsverwaltung beim Bau und der Unterhaltung von Bundesfernstraßen tätig ist, schrieb, beginnend am 14.06.2019 mit der Absendung des Bekanntmachungstextes, einen Bauauftrag zur Erneuerung von Fahrzeug-Rückhaltesystemen auf einem knapp sieben Kilometer langen Streckenabschnitt der Bundesautobahn A ... EU-weit im Offenen Verfahren auf der Grundlage der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) - Ausgabe 2019 - zur Vergabe aus. Mit diesem Bauvorhaben sollen die passiven Schutzeinrichtungen der Autobahn im Rahmen von deren grundhafter Sanierung erneuert und dem aktuellen Stand der Technik angepasst werden. Randnummer 2 In der Auftragsbekanntmachung (Ziffer II.2.5) wurde angegeben, dass der Zuschlag allein nach dem (niedrigsten) Preis erteilt werden soll. Alternativangebote wurden zugelassen (Ziffer II.2.10). Randnummer 3 In den Vergabeunterlagen wurde in der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes darauf hingewiesen, dass Nebenangebote die Mindestanforderungen der Baubeschreibung Abschnitt 1.5 und die Vorgaben in den einschlägigen Regelwerken gemäß einem beigefügten Vordruck erfüllen müssen (Ziffer 6.2). Randnummer 4 Nach dem Inhalt der Baubeschreibung umfasste der Auftrag die Lieferung und den Einbau von Fahrzeug-Rückhaltesystemen (FRS), Leitpfosten und Aufsatzleitpfosten, das Schließen der vorhandenen Mittelstreifenüberfahrten (MÜF) und die Wiederherstellung der Fahrzeug-Rückhaltesysteme in den provisorischen Nothaltebuchten (Fahrbahnverbreiterungen). Die Demontage der vorhandenen FRS war bereits erfolgt. Die Antragsgegnerin hob hervor, dass nur nach DIN EN 1317 positiv geprüfte FRS, welche zusätzlich die technischen Kriterien für den Einsatz von FRS in Deutschland (TK FRS) erfüllen, zum Einsatz kommen dürften. Die Erfüllung dieser Anforderungen konnte jeder Bieter entweder durch Einzelnachweis oder durch die Bezugnahme auf die von der Bundesanstalt für Straßenwesen (BASt) veröffentlichte "Technische Übersichtsliste für Fahrzeug-Rückhaltesysteme in Deutschland" (TÜL) erbringen (Ziffer 1.1). Für Nebenangebote wurde festgelegt, dass sie die geforderten Mindestanforderungen der Baubeschreibung erfüllen und im Vergleich mit der ausgeschriebenen Leistung qualitativ und quantitativ gleichwertig sein müssen (Ziffer 1.5). Die Vorgaben und Auflagen der beigefügten Planung müssten eingehalten werden. Bei Abgabe eines Nebenangebotes seien Planungsunterlagen mit vergleichbaren Plänen mit dem Angebot einzureichen. Nebenangebote müssten ausführliche Angaben, u.a. auch Massennachweise, über die vorgesehene Art der Ausführung enthalten. Randnummer 5 Dem Leistungsverzeichnis der Antragsgegnerin lag eine Planung mit konkreten Komponenten von FRS nach der TÜL zugrunde. Die einzelnen Leistungspositionen wurden jeweils mit konkreten Stückzahlen, z.B. für die Anfangs-/End-Konstruktion (AEK), bzw. Längenangaben in Meter, z.B. für Schutzeinrichtungen (SE) am äußeren Fahrbahnrand, ausgeschrieben, und zwar jeweils "einschließlich erforderlicher systembedingter Arbeiten". Vorgeschrieben wurde die Abrechnung nach Stückzahlen oder Baulängen. Die maßgeblichen technischen Kriterien wurden flexibel angegeben, z.B. "Aufhaltestufe mindestens N2" oder "Wirkungsbereichsklasse maximal W4". Sodann folgte der Hinweis "Systemvorschlag des AG", z.B. "Eco Safe 2.0, N2 (System 1118 der TÜL)". Jede Leistungsposition schloss im Lang-Leistungsverzeichnis mit einem Feld der vom Bieter auszufüllenden Angaben: Randnummer 6 "vom Bieter angebotenes System: Randnummer 7 Bezeichnung des Fahrzeug-Rückhaltesystems: ......... Randnummer 8 Aufhaltestufe/Wirkungsbereich/Anprallheftigkeitsstufe: ......... Randnummer 9 Systemnummer aus der TÜL: ........." Randnummer 10 Bei der Verwendung des Kurztext-/Preis-Verzeichnisses wurde vom Bieter die Ausfüllung des Bieterangabenverzeichnisses verlangt, das eine Zusammenstellung der vorgenannten Textfelder für alle betroffenen Leistungspositionen enthielt. Randnummer 11 Die Antragstellerin beteiligte sich mit ihrer Zweigniederlassung S. , Außenstelle G. , mit einem Angebot vom 23.07.2019 an dieser Ausschreibung. Dabei füllte sie das vorgegebene Leistungsverzeichnis mit den entsprechenden Stückzahlen und Baulängen aus, obwohl sie andere, vom Systemvorschlag der Antragsgegnerin jeweils abweichende FRS-Komponenten mit abweichenden Baulängen anbot. Bis zum Ablauf der Angebotsfrist am 23.07.2019 um 9:00 Uhr gingen Angebote von sieben Bietern ein, eines hiervon wurde vor Ablauf der Angebotsfrist zurückgezogen. Ein weiteres Angebot ging erst nach Ablauf der Angebotsfrist ein. Randnummer 12 Im Rahmen der formalen Angebotsprüfung wurden insgesamt fünf Angebote ausgeschlossen. Zwei dieser Angebote, darunter auch dasjenige der Antragstellerin, wurden ausgeschlossen wegen Mengenfehlern durch alternative Schutzeinrichtungen. Mit Schreiben vom 01.08.2019 wurde die Antragstellerin darüber informiert, dass ihr Angebot nicht gewertet werden könne, weil nach technischer Prüfung festgestellt worden sei, dass "hinsichtlich der Mengenbilanz der Längen der angebotenen FRS-Systeme, das (Haupt-)Angebot unstimmig (sei), d.h. dass die Längen, die aus dem LV unverändert übernommen wurden, nicht denen entsprechen, die auf Grund der angebotenen FRS-Systeme erforderlich sind. Das (Haupt-)Angebot (sei) daher unklar, inhaltlich abweichend und somit nicht vergleichbar, und daher zwingend auszuschließen." Die Antragsgegnerin wies weiter darauf hin, dass sie es weder für zulässig noch für zumutbar erachte, eine Vergleichbarkeit des Angebots der Antragstellerin mit den anderen Angeboten im Wettbewerb durch Korrektur der Baulängen herzustellen, insbesondere auch deswegen, weil Nebenangebote zulässig gewesen wären. Randnummer 13 Die Antragsgegnerin beabsichtigt ausweislich des Vorabinformationsschreibens an die Antragstellerin vom 06.08.2019, den Zuschlag auf ein Angebot eines Konkurrenzbieters zu erteilen. Randnummer 14 Die Antragstellerin rügte gegenüber der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 14.08.2019, dass der Ausschluss ihres Hauptangebotes vergaberechtswidrig sei, weil das Angebot vollumfänglich den zwingend vorgegebenen Mengengerüsten des Leistungsverzeichnisses der Antragsgegnerin entspreche. Soweit die Antragsgegnerin Zweifel am Inhalt des Angebots habe, sei sie zur Aufklärung verpflichtet. Die Antragsgegnerin half dieser Rüge nicht ab. Randnummer 15 Mit Schriftsatz vom 15.08.2019 hat die Antragstellerin die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens bei der Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt mit dem Ziel beantragt, dass die Antragsgegnerin zur Wiederholung der Wertung unter Berücksichtigung, des Angebots der Antragstellerin verpflichtet werden möge. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Nachprüfungsantrags (Akte zum Gz. 2 VK LSA 34/19) Bezug genommen. In diesem Verfahren ist eine Entscheidung noch nicht ergangen. Randnummer 16 Am 20.08.2019 hat die Antragsgegnerin einen Antrag auf Gestattung des vorzeitigen Zuschlags nach § 169 Abs. 2 S. 1 bis 4 GWB gestellt. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Gestattungsantrags Bezug genommen (Akte zum Gz. 2 VK LSA 35/19 ). Randnummer 17 Die 2. Vergabekammer hat dem zuletzt genannten Antrag der Antragsgegnerin durch ihren Beschluss vom 17.09.2019 stattgegeben und der Antragsgegnerin gestattet, den Zuschlag nach Ablauf von zwei Wochen seit Bekanntgabe dieser Entscheidung zu erteilen. Sie stützt ihre Entscheidung im Wesentlichen darauf, dass die nach § 169 Abs. 2 S. 2 bis 4 GWB vorzunehmende Interessenabwägung deswegen zu Lasten der Antragstellerin ausgehe, weil sämtliche von der Antragstellerin erhobenen Rügen präkludiert seien. Soweit sich die Rügen auf die Leistungsbeschreibung bezögen, seien sie nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB mangels Anbringung innerhalb der Angebotsfrist präkludiert. Im Übrigen habe die Antragstellerin die Rügefrist des § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB nicht gewahrt. Sie habe von ihrem Ausschluss bereits mit dem Zugang des Schreibens am 01.08.2019 Kenntnis erlangt, weswegen die 10-Tage-Frist bereits vor dem 14.08.2019, dem Tag der Rüge, abgelaufen sei. Soweit sich die Antragstellerin darauf berufe, dass sich der zuständige und sachkundige Bearbeiter der Angelegenheit am 01.08.2019 auf einer Baustelle und nicht im Büro sowie in der Zeit vom 02.08.2019 bis zum 05.08.2019 urlaubsbedingt ortsabwesend gewesen sei und daher seine Kenntnis vom Ausschluss erst am 05.08.2019 und seine Kenntnis von der Vergaberechtswidrigkeit dieses Ausschlusses nach anwaltlicher Beratung am 07.09.2019 erlangt habe, folge ihr die Vergabekammer nicht. Vielmehr sei das Verhalten der Antragstellerin, sich wegen der Abwesenheit des sachbearbeitenden Mitarbeiters nicht mit dem Schreiben der Antragsgegnerin zu befassen und weder diesen zu informieren noch auf eine funktionierende Vertretungsregelung zurückzugreifen, als ein bewusstes Sich-verschließen vor der sich aufdrängenden Erkenntnis zu bewerten. Die Vergabekammer hat zudem die Nachteile der weiteren Verzögerung der Zuschlagserteilung berücksichtigt. Randnummer 18 Gegen diese ihr am 17.09.2019 zugestellte Entscheidung richtet sich der mit Schriftsatz vom 23.09.2019 gestellte und am selben Tage vorab per beA beim Oberlandesgericht Naumburg eingegangene Antrag der Antragstellerin auf Wiederherstellung des prozessualen Zuschlagsverbots. Auf den Inhalt der Antragsschrift wird Bezug genommen. Randnummer 19 Die Antragstellerin beantragt, Randnummer 20 den Beschluss der 2. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt vom 17.09.2019 aufzuheben und das Verbot des Zuschlags wiederherzustellen. Randnummer 21 Die Antragsgegnerin beantragt, Randnummer 22 den Antrag der Antragstellerin zurückzuweisen. Randnummer 23 Sie verteidigt in ihrem Schriftsatz vom 27.09.2019 im Wesentlichen die angefochtene Entscheidung. Randnummer 24 Der Senat hat am 30.09.2019 das Verbot der Zuschlagserteilung bis zu einer Entscheidung über den Antrag verlängert. B. Randnummer 25 Der Antrag der Antragstellerin ist zulässig, er hat aber in der Sache keinen Erfolg. Randnummer 26 Die Vergabekammer ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass im vorliegenden Fall die Voraussetzungen für eine Gestattung des vorzeitigen Zuschlags vorliegen. Der Senat schließt sich nach eigener Abwägung der für und wider eine Aufhebung des prozessualen Zuschlagverbots sprechenden Umstände der Auffassung an, dass die für einen raschen Abschluss des Vergabeverfahrens durch Zuschlagserteilung streitenden Interessen überwiegen. Randnummer 27 I. Allerdings ist der Antrag der Antragstellerin zulässig. Der Antrag ist nach § 169 Abs. 2 S. 5 GWB statthaft, weil die Vergabekammer das nach § 169 Abs. 1 GWB eingetretene prozessuale Zuschlagsverbot durch seine Entscheidung vom 17.09.2019 aufgehoben hat. Der Antrag ist nach §§ 169 Abs. 2 S. 7 i.V.m. 176 Abs. 2 S. 1 und 2 GWB formgerecht eingegangen. Zum Zeitpunkt des Angebotseingangs war die 2-Wochen-Frist des § 169 Abs. 2 S. 1 GWB noch nicht abgelaufen, so dass am Rechtsschutzinteresse der Antragstellerin kein Zweifel besteht. Die auch in diesem Antragsverfahren von Amts wegen zu prüfenden allgemeinen Voraussetzungen für die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens (§§ 98 f., 103, 106 sowie 160 f. GWB) liegen vor. Randnummer 28 II. Nach § 169 Abs. 2 S. 5 GWB gilt für das Antragsverfahren vor dem Beschwerdegericht ebenfalls der Prüfungsmaßstab der Vorschriften in § 169 Abs. 2 S. 1 bis 4 GWB. Der Senat hat die Abwägung in eigener Verantwortung selbst vorzunehmen und ist nicht etwa darauf beschränkt, die Ermessensentscheidung der Vergabekammer auf Ermessensfehler zu prüfen (vgl. OLG Naumburg, Beschluss v. 11.09.2018, 7 Verg 4/18 , in juris Tz. 29 m.w.N.). Danach sind in persönlicher Hinsicht nicht nur die Interessen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin, sondern auch die Interessen der Allgemeinheit und die Interessen der übrigen am Vergabeverfahren Beteiligten, z.B. des Zuschlagsaspiranten, zu berücksichtigen, und zwar auch dann, wenn dieser nicht beigeladen ist. In sachlicher Hinsicht geht es um die Wahrung oder gar Verbesserung der Zuschlagschancen der Antragstellerin und zugleich um deren Interesse an der Gewährung eines effektiven (Primär-)Rechtsschutzes sowie um die möglichen wirtschaftlichen Auswirkungen der zu prüfenden Entscheidungsvarianten. Zu beachten ist weiter das Interesse des Auftraggebers, die beabsichtigte Beschaffungsmaßnahme - auch mit Blick auf ihre volkswirtschaftliche Bedeutung, auf die Vermeidung von Kostensteigerungen oder die durch die Beschaffung zu erfüllenden im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben - zügig durchzuführen. In die Abwägung sind die Interessen der Allgemeinheit an einer Aufgabenerfüllung in wirtschaftlicher Weise einzubeziehen, d.h., dass sowohl die Vorzüge einer vorzeitigen Zuschlagserteilung auf das derzeit als wirtschaftlichstes erscheinende Angebot als auch ein u.U. bestehendes und vermeidbares Schadensersatzrisiko Berücksichtigung finden können (vgl. nur Jaeger in: Byok/Jaeger, GWB-Vergaberecht, 4. Aufl. 2018, § 169 Rn. 30 m.w.N.). Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist für die Abwägung durchaus auch auf die Erfolgsaussichten der Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren abzustellen. Insbesondere dann, wenn die Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrages schon bei summarischer Prüfung gering sind, ergibt sich hieraus ein maßgeblicher Aspekt für die Abwägungsentscheidung (vgl. Jaeger, a.a.O., § 169 Rn. 31). Randnummer 29 III. Es bestehen keine Erfolgsaussichten der Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren. Randnummer 30 1. Allerdings ist die Vergabekammer zu Unrecht von der vollständigen Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrages der Antragstellerin ausgegangen. Randnummer 31

1. a)Der Senat teilt die Auffassung der 2. Vergabekammer, dass die Antragstellerin mit ihren gegen den Inhalt der Ausschreibung erhobenen Rügen präkludiert ist. Randnummer 32
2. aa)Soweit die Antragstellerin die Zulassung von Nebenangeboten pauschal unter Verweis darauf gerügt hat, dass der niedrigste Angebotspreis das alleinige Zuschlagskriterium ist und die Antragsgegnerin die Mindestanforderungen an die Nebenangebote nicht bereits in der Auftragsbekanntmachung benannt hat, ist schon ein Vergabeverstoß nicht schlüssig dargetan. Denn nach § 8 EU Abs. 2 Nr. 3 S. 6 VOB/A 2019 ist die Zulassung von Nebenangeboten ausdrücklich auch dann möglich, wenn der Preis das einzige Zuschlagskriterium ist. Die Zulassung von Nebenangeboten ist in diesem Falle gerechtfertigt, wenn der Auftraggeber durch die Festlegung seiner Mindestanforderungen eine Vergleichbarkeit der Angebote hinsichtlich der Leistungen sicherstellt. Nach § 8 EU Abs. 2 Nr. 3 S. 4 lit. B VOB/A 2019 ist der öffentliche Auftraggeber im Falle der Zulassung von Nebenangeboten verpflichtet, in den Vergabeunterlagen , auf deren Inhalt sich die Vorschrift bezieht, die Mindestanforderungen an Nebenangebote anzugeben. Eine vergaberechtliche Verpflichtung, dies bereits in der Auftragsbekanntmachung zu tun (was regelmäßig auch aus Platzgründen im webbasierten Bekanntmachungsformular nicht möglich sein wird), existiert nicht. Ungeachtet dessen wären diese - hier unterstellt schlüssigen - Rügen bereits innerhalb der Angebotsfrist anzubringen gewesen. Denn beide Rügen beziehen sich auf den vermeintlich fehlerhaften Inhalt der Auftragsbekanntmachung und waren aus dieser selbst heraus erkennbar i.S. von § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB. Randnummer 33
3. bb)Die Rüge des Verstoßes der Antragsgegnerin gegen das Gebot der produktneutralen Leistungsbeschreibung nach § 7 EU Abs. 2 VOB/A 2019 wäre, um der Rügeobliegenheit des § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB zu genügen, ebenfalls innerhalb der Angebotsfrist anzubringen gewesen. Denn die Antragsgegnerin hat in den jeweiligen Leistungspositionen ihren "Systemvorschlag" unter konkreter Benennung des Systems und der Systemnummer in der TÜL ausdrücklich angeführt. Für einen fachkundigen Wirtschaftsteilnehmer, dessen Betrieb auf die Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen eingerichtet ist, und insbesondere auch für die Antragstellerin, die sich selbst als eine der Marktführerin in diesem speziellen Marktsegment bezeichnet, war unmittelbar erkennbar, dass die Vergabeunterlagen auf der Grundlage der angegebenen Systeme erstellt und deren Mengengerüst von der Auswahl der Systeme bestimmt waren. Das ergab sich im Übrigen auch aus den Bieterinformationen der Antragsgegnerin vom 10.07. 2019 und vom 12.07.2019, in deren Rahmen auf mehrere Bieterfragen jeweils auf die Längenmaße der vorgeschlagenen Systeme verwiesen wurde. Randnummer 34
4. b)Eine Fristversäumnis nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB hinsichtlich der auf die Ausschlussentscheidung der Antragsgegnerin bezogenen Rügen kann der Senat nicht feststellen. Die Antragstellerin ist deswegen mit diesen Rügen nicht präkludiert. Randnummer 35
5. aa)Die Vergabekammer geht zutreffend davon aus, dass sowohl der gerügte Verstoß der Antragsgegnerin gegen § 15 EU VOB/A - unterlassene Angebotsaufklärung - als auch der vermeintliche Verstoß gegen § 16 EU VOB/A - Berufung auf einen ungeregelten Ausschlussgrund - jeweils Sachverhalte betreffen, welche erst nach dem Ablauf der Angebotsfrist ein-getreten sind und deswegen allein der Rügeobliegenheit nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB unterfallen. Nach dieser Vorschrift wird die Rügeobliegenheit erst dadurch begründet, dass der Wirtschaftsteilnehmer positive Kenntnis vom Vergabeverstoß erlangt hat. Die sog. Feststellungslast, d.h. das Risiko der Nichtfeststellbarkeit des Zeitpunkts der Kenntniserlangung, hat im Nachprüfungsverfahren der Auftraggeber zu tragen. Kenntnis in diesem Sinne setzt ein, wenn der Wirtschaftsteilnehmer einerseits die den vermeintlichen Vergabeverstoß ausmachenden tatsächlichen Umstände, im Falle eines Angebotsausschlusses also die getroffene Ausschlussentscheidung und die hierfür maßgeblichen Ausschlussgründe, erfährt und zumindest in einer laienhaften rechtlichen Bewertung den Schluss auf eine Verletzung vergaberechtlicher Bestimmungen zieht. Randnummer 36
6. bb)Der Senat folgt der Vergabekammer auch noch in der Erwägung, dass es sich bei der Feststellung des Zeitpunkts des Erkennens der vermeintlichen Rechtswidrigkeit eines Vorgehens des Auftraggebers um eine sog. innere Tatsache handelt und die Rügeobliegenheit unterlaufen werden könnte, wenn man insoweit ausschließlich auf das Vorbringen des Antragstellers abstellte. In der vergaberechtlichen Rechtsprechung, auch in derjenigen des Oberlandesgerichts Naumburg (vgl. Beschluss v. 14.12.2004, 1 Verg 17/04 "Erschließungsstraße", OLGR 2005, 661, in juris Tz. 65), wird deswegen eine positive Kenntnis regelmäßig auch schon dann angenommen, wenn sich ein redlich Denkender in der Lage des Antragstellers der Überzeugung vom Vorliegen eines Vergabeverstoßes nicht verschließen würde. Dieses bewusste Sich-verschließen bezieht sich aber auf eine objektive Wertung aus der Sicht des Bieters bei Vorliegen eines offensichtlichen Mangels des Vergabeverfahrens. Erlangt der Bieter in der Person eines fachkundigen Mitarbeiters, wie hier von der Antragstellerin behauptet, schon die Kenntnis von den tatsächlichen Umständen nicht, so ist für die Anwendung dieser Rechtsprechung kein Raum. Das von der Vergabekammer zutreffend festgestellte Versäumnis einer Regelung der Informationsweiterleitung vom Büro der Antragstellerin zu dem fachkundigen Mitarbeiter bzw. zu einem Vertreter liegt im Bereich der fahrlässigen Verhinderung der Kenntniserlangung und betrifft damit rechtlich die Erkennbarkeit des Vergabeverstoßes, welche für die Begründung der Rügeobliegenheit nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB nicht ausreicht. Der Senat verkennt dabei nicht, dass der Versuch eines Auftraggebers, wie hier der Antragsgegnerin, mit der vorgezogenen Information über die getroffene Ausschlussentscheidung das Verfahren zu beschleunigen, im Extremfall durch eine Verweigerung des Zur-Kenntnisnehmens seines Informationsschreibens ins Leere geht. Er ist aber nicht schutzlos gestellt. Bei der Vorabinformation nach § 134 GWB kommt es für den Beginn der Wartefrist nicht auf die Kenntnis, sondern allein auf den Zeitpunkt der Absendung an; diese Frist kann der Bieter nicht "verlängern". Randnummer 37 2. Soweit die Rügen der Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren zulässig, insbesondere nicht wegen einer Verletzung der Rügeobliegenheit ausgeschlossen sind, sind sie unbegründet. Randnummer 38
7. a)Der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin ist nach §§ 16 EU Nr. 2 i.V.m. 13 EU Nr. 5 VOB/A 2019 geboten; die angebotenen Leistungen sind nicht LV-konform. Randnummer 39
8. aa)Das Angebot der Antragstellerin ist, wovon sie selbst ausgeht, als Hauptangebot gelegt worden, d.h. es soll hinsichtlich aller Angaben den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses des Auftraggebers entsprechen. Tatsächlich hat die Antragstellerin jedoch andere Systemkomponenten angeboten, welche zwar den - für Haupt- und Nebenangebote gleichermaßen vorgegebenen - technischen (Mindest-)Kriterien entsprechen, aber systembedingt abweichende Baulängen aufweisen. In einer Vielzahl von einzelnen Positionen ist daher das von der Antragstellerin verpreiste Mengengerüst von Anfang an fehlerhaft, weil die von der Antragstellerin angebotenen Systemkomponenten länger oder kürzer ausfallen. Besonders deutlich wird dies in der von der Antragsgegnerin gefertigten Gesamtlängenbilanz, aus der sich ergibt, dass die derzeit von der Antragstellerin angebotenen Leistungen nicht zur Ausrüstung des gesamten Streckenabschnitts der Ausschreibung ausreichen. Randnummer 40
9. bb)Für die Antragstellerin hätte es nach dem insoweit eindeutigen Inhalt der Vergabeunterlagen eine vergaberechtskonforme Möglichkeit der Abgabe ihres Angebotes, d.h. mit den von ihr ausgewählten Systemkomponenten der FRS, gegeben, nämlich als ein Nebenangebot. Für einen fachkundigen Bieter ist eindeutig erkennbar gewesen, dass das Leistungsverzeichnis der Antragsgegnerin einerseits in seinem Mengengerüst von den jeweiligen Systemvorschlägen geprägt gewesen ist, so dass ein Bieter ein Hauptangebot nur abgeben konnte, wenn seine Systemauswahl derjenigen der Antragsgegnerin folgt oder ihr in allen Längen und Stückzahlen entspricht. Für alle anderen Bieter war ebenso eindeutig erkennbar, dass über die Zulassung von Nebenangeboten technisch gleichwertige Systeme angeboten werden konnten, dann aber mit einem eigenen, systembedingt angepassten Mengengerüst zu versehen waren. In der Baubeschreibung war zudem eine eigene Planungsunterlage verlangt worden. Randnummer 41
10. b)Entgegen der Auffassung der Antragstellerin war eine weitere Angebotsaufklärung nach § 15 EU Abs. 1 VOB/A nicht geboten. Die von der Antragsgegnerin festgestellten Abweichungen der Angebotsangaben der Antragstellerin von den zwingend vorgegebenen Merkmalen des für ein Hauptangebot geltenden Leistungsverzeichnisses bedurften keiner weiteren Erörterung. Der objektive Erklärungsgehalt des Angebots der Antragstellerin lässt sich eindeutig bestimmen. Letztlich räumt die Antragstellerin selbst ein, dass die von ihr angebotenen Systemkomponenten andere Baulängen aufweisen als die jeweiligen Komponenten nach dem Systemvorschlag der Antragsgegnerin, welche dem Leistungsverzeichnis zugrunde lagen. Von der Möglichkeit der Abgabe eines Nebenangebotes, welches u.U. nach § 15 EU Abs. 3 VOB/A aufklärungsbedürftig hätte sein können, hat die Antragstellerin keinen Gebrauch gemacht. Randnummer 42 IV. Im Rahmen einer Gesamtbetrachtung überwiegen die für einen raschen Abschluss des Vergabeverfahrens sprechenden Aspekte deutlich. Randnummer 43 1. Allerdings hat der Senat bei seiner Abwägung berücksichtigt, dass der beabsichtigte Zuschlag auf ein Angebot erteilt werden soll, welches nicht nur preisintensiver ist als dasjenige der Antragstellerin, sondern auch über der Kostenschätzung des Auftraggebers liegt. Die Antragsgegnerin hat jedoch eine Prüfung der Angemessenheit des Bruttoangebotspreises der Zuschlagsaspirantin vorgenommen und dieses Angebot in der Wertung behalten. Demgegenüber ist der Preisabstand zum Angebot der Antragstellerin wenig aussagekräftig, weil das Angebot der Antragstellerin wegen der Abweichungen in der Mengenbilanz ein Minderangebot und deswegen nicht vergleichbar ist. Welcher Bruttoangebotspreis sich bei der Antragstellerin ergeben würde, wenn sie ihre FRS-Komponenten jeweils mit den zutreffenden Baulängen und Stückzahlen angeboten hätte, ist nicht absehbar. Randnummer 44 2. Die Verzögerung der Zuschlagserteilung hat erhebliche nachteilige Folgen für die Antragsgegnerin. Es ist offenkundig, dass ein verzögerter Zuschlag für den Teilauftrag der Herstellung der passiven Schutzeinrichtungen eine Verlängerung der Gesamtbauzeit nach sich zieht und jedenfalls für die ununterbrochen tätigen Unternehmen, z.B. in der Verkehrssicherung, eine zeitbezogene und deswegen höhere Vergütung anfallen wird. Die Baustelle kann vor dem Einbruch des Winters nicht fertiggestellt werden. Die betroffene Fernverkehrsstraße ist eine der wichtigsten und verkehrsreichsten Trassen des Landes, so dass jede Verzögerung der vollständigen Straßenfreigabe zu erheblichen volkswirtschaftlichen Belastungen führt. Randnummer 45 3. Die Vergabekammer hat, insoweit der Argumentation der Antragsgegnerin folgend, zutreffend auf die erheblichen nachteiligen Folgen der Verzögerung der (Wieder-)Herstellung der passiven Schutzeinrichtungen abgestellt. In Europa sind 40 % der tödlichen Verkehrsunfälle auf das Abkommen von der Fahrbahn zurückzuführen. Da die bisher vorhandenen passiven Schutzeinrichtungen demontiert wurden, ist schon allgemein wegen der damit verbundenen erhöhten Gefahren für Leben und Gesundheit von Menschen eine zügige Wiederherstellung erforderlich. Bei der im Rahmen der Sanierungsarbeiten erforderlichen Einengung der Fahrbahn - hier von einer Lastspur und zwei Überholspuren auf jeweils eine jeweils in der Breite verringerte Last- und Überholspur - steigt das Unfallrisiko insgesamt, aber auch das Risiko des Abkommens von Fahrzeugen von der eigenen Fahrbahn. Werden die Sanierungsarbeiten nicht vor dem Einbruch einer Schlechtwetterlage mit Schnee, Eis und Hagel - wie sie typischerweise ab Dezember eintreten kann - abgeschlossen, so erhöht sich das Unfallrisiko weiter. Dieses Risiko wird durch mobile Schutzsysteme nicht in gleicher Weise wie durch die Leistungserbringung verringert. In den Baustellenbereichen existieren keine Standspuren, so dass verkehrsuntüchtige Fahrzeuge in den Fahrspuren verbleiben und den Verkehrsfluss stark behindern. Die Antragsgegnerin hat auch nachvollziehbar ausgeführt, dass sich die Interimsmarkierungen auf der Fahrbahn für einen Winterbetrieb nur bedingt eignen, weil sie sich bei Nässe leichter lösen und bei Schnee nicht zu sehen sind. Randnummer 46 V. Die Entscheidung über die Kostentragung im Antragsverfahren beruht auf §§ 169 Abs. 2 S. 7, 176 Abs. 3 S. 4, 175 Abs. 2, 78 GWB. Randnummer 47 Die Festsetzung des Gegenstandswertes des gerichtlichen Antragsverfahrens beruht auf § 50 Abs. 2 GKG. Der Senat legt dabei die geprüfte Angebotssumme des Hauptangebotes der Antragstellerin zugrunde. Randnummer 48 Dr. Wegehaupt Göbel Wiedemann Richterin Göbel hat an der Beschlussfassung mitgewirkt, ist aber urlaubsbedingt an der Unterschriftsleistung gehindert. Dr. Wegehaupt