Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt 2. Senat 2 M 10/22 Beschluss Abschiebung nach Eheschließung mit einem deutschen Staatsangehörigen § 5

Abschiebung nach Eheschließung mit einem deutschen Staatsangehörigen Leitsatz

1. Die Aussetzung der Abschiebung scheidet für die Dauer eines Aufenthaltsgenehmigungsverfahrens aus gesetzessystematischen Gründen grundsätzlich aus, wenn ein Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels ein Bleiberecht in Form einer Fiktion nach § 81 Abs. 3 oder 4 AufenthG (juris: AufenthG 2004) nicht ausgelöst hat und demzufolge ein nach Antragsablehnung gestellter Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO unzulässig ist. (Rn.9)
2. Bei der nach § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV vorausgesetzten Aussetzung der Abschiebung muss es sich um eine solche handeln, die wegen anderer Abschiebungshindernisse als der Eheschließung erteilt worden ist. (Rn.10)
3. Mit dem verfassungsrechtlichen Schutz von Ehe und Familie nach Art. 6 GG ist es grundsätzlich vereinbar, den Ausländer auf die Einholung eines erforderlichen Visums zu verweisen. (Rn.15) 4.Der mit der Durchführung des Visumverfahrens üblicherweise einhergehende Zeitablauf ist von demjenigen, der die Einreise in die Bundesrepublik Deutschland begehrt, regelmäßig hinzunehmen. (Rn.15) Verfahrensgang vorgehend VG Magdeburg,
4. Dezember 2021, 2 B 233/21 MD, Beschluss Tenor Die Beschwerde wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 € festgesetzt. Gründe I. Randnummer 1 Die Antragstellerin ist peruanische Staatsangehörige. Sie reiste am
5. Februar 2021 ohne Visum in die Bundesrepublik Deutschland ein. Mit Schreiben vom
6. April 2021 bat der deutsche Staatsangehörige Herr Z. beim Antragsgegner um eine Aufenthaltserlaubnis für die Antragstellerin. Er und die Antragstellerin hätten sich auf Fuerteventura kennengelernt und dort über viele Jahre gelebt. Da sie coronabedingt keine Arbeit hätten, seien sie nach Deutschland gekommen, um dort eine neue Zukunft zu finden, zu heiraten und eine Familie zu gründen. Am
7. Mai 2021 beantragte die Antragstellerin beim Antragsgegner die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis mit der Begründung, dass sie beabsichtige, Herrn Z. zu heiraten. Herr Z. war zu diesem Zeitpunkt mit einer anderen Frau verheiratet; die Ehescheidung wurde am
8. Juni 2021 rechtskräftig. Am
9. September 2021 heirateten die Antragstellerin und Herr Z. in W-Stadt. Randnummer 2 Bereits mit Bescheid vom
10. August 2021 hatte der Antragsgegner den Antrag der Antragstellerin auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis abgelehnt, die Antragstellerin zur Ausreise aus der Bundesrepublik Deutschland bis zum
11. September 2021 aufgefordert und ihr im Falle der Nichteinhaltung die Abschiebung nach Peru oder einen anderen aufnahmebereiten Staat angedroht. Für die Fall der Abschiebung wurde eine Sperrfrist von zwei Jahren festgelegt. Zur Begründung hieß es, dass die Tatbestandsvoraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug nach § 28 Abs. 1 Satz 1 AufenthG nicht erfüllt seien. Dabei machte der Antragsgegner u.a. geltend, dass die Antragstellerin nicht über die gemäß § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG erforderlichen Deutschkenntnisse verfüge und die Voraussetzungen für die Einholung eines Aufenthaltstitels im Inland gemäß § 39 Satz 1 Nr. 3 AufenthV nicht vorlägen. Randnummer 3 Gegen diesen Bescheid erhob die Antragstellerin Widerspruch, über den - soweit ersichtlich - noch nicht entschieden wurde. Randnummer 4 Den Antrag der Antragstellerin auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutz hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom
12. Dezember 2021 abgelehnt. Der Antrag sei als solcher auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO auszulegen. Er habe keinen Erfolg, weil die Antragstellerin einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht habe. Die Antragstellerin habe bislang nicht glaubhaft gemacht, sich zumindest auf einfache Art in deutscher Sprache verständigen zu können (§ 28 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG). Unabhängig von der Ankündigung der Antragstellerin, die Prüfung für das Sprachzertifikat zu absolvieren, habe die Antragstellerin die Voraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthG nicht erfüllt, da sie in der Absicht eines Daueraufenthalts ohne das erforderliche Visum in die Bundesrepublik Deutschland eingereist sei. Die Durchführung eines Visumverfahrens sei nicht gemäß § 39 AufenthV entbehrlich. § 39 Satz 1 Nr. 3 AufenthV greife nicht ein, weil sich die Antragstellerin aufgrund ihrer unerlaubten Einreise zum Zwecke des Daueraufenthalts nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten habe. Auch die Voraussetzungen des § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV seien nicht erfüllt, weil die Antragstellerin und Herr Z. die Ehe nicht im Bundesgebiet, sondern in Österreich geschlossen hätten. Von dem Erfordernis der Einholung eines Visums sei auch nicht gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG abzusehen. Ein nach der
13. Alternative dieser Vorschrift erforderlicher strikter Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis liege nicht vor. Einem solchen Anspruch dürfte ein schwerwiegendes Ausweisungsinteresse gemäß § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG entgegenstehen. Die Antragstellerin habe sich voraussichtlich gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG strafbar gemacht. Sie sei bereits unrechtmäßig in die Bundesrepublik Deutschland eingereist und halte sich dort jedenfalls seit dem
14. Mai 2021 ohne das erforderliche Visum oder einen Aufenthaltstitel auf. Außerdem sei die Antragstellerin vollziehbar ausreisepflichtig, da sie unerlaubt eingereist und die ihr gesetzte Ausreisefrist seit dem
15. September 2021 abgelaufen sei. Der Rechtsverstoß sei auch nicht geringfügig. Das Ausweisungsinteresse sei zumindest aus generalpräventiven Gründen noch hinreichend aktuell. Es lägen auch keine besonderen Umstände vor, die es ausnahmsweise als unzumutbar erscheinen ließen, das Visumverfahren nachzuholen. Insbesondere stünden weder Art. 6 GG noch Art. 8 EMRK der Abschiebung entgegen. Es sei mit dem verfassungsrechtlichen Schutz von Ehe und Familie grundsätzlich vereinbar, den Ausländer auf die Einholung eines erforderlichen Visums zu verweisen. Für individuelle Besonderheiten, die gegen die Zumutbarkeit einer vorübergehenden Trennung sprechen könnten, lägen keine Anhaltspunkte vor. Ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG bestehe voraussichtlich ebenfalls nicht. Eine Abschiebung sei nicht rechtlich unmöglich. Art. 6 GG und Art 8 EMRK stünden - wie ausgeführt - nicht entgegen. Entsprechend scheide auch die Erteilung einer Duldung nach § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG aus. II. Randnummer 5 A. Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts hat keinen Erfolg. Die dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen keine Änderung der erstinstanzlichen Entscheidung. Randnummer 6 Die Antragstellerin macht geltend: Sie habe bereits im erstinstanzlichen Verfahren darauf hingewiesen, dass sie einen A1-Deutschkurs absolviere, in Kürze die notwendige Sprachprüfung ablegen und das Zertifikat einreichen werde. Inzwischen habe sie die Prüfung auch abgelegt und warte nur noch auf die Auswertung des Ergebnisses, das sie in Kürze vorlegen werde. Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts komme es hierauf aber gar nicht an, weil die allgemeinen Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aufgrund des fehlenden Visumverfahrens nicht vorlägen. Die Nachholung eines Visumverfahrens sei ihr unzumutbar, weil dies den Schutz der Ehe gemäß Art. 6 GG untergraben würde. Die Dauer eines solchen Verfahrens lasse sich nicht hinreichend abschätzen. Nach den Merkblättern der Deutschen Botschaft in Peru zum Ehegattennachzug müsse für die Antragstellung ein Termin zur persönlichen Vorsprache vereinbart werden, für den Wartefristen bis zu acht Wochen bestünden. Die Bearbeitungszeit könne mehrere Monate betragen. Da das Visum nicht ohne Zustimmung der zuständigen Ausländerbehörde erteilt werden könne, habe die Botschaft nur bedingt Einfluss auf die Bearbeitungsdauer. Die Dauer des Zustimmungsverfahrens beim Antragsgegner sei nicht kalkulierbar, da der Antragsgegner keine Anstalten gemacht habe, unverzüglich eine solche Zustimmung zu erteilen. Er habe auch nicht angekündigt, von der Vorabzustimmung nach § 31 Abs. 3 AufenthV Gebrauch zu machen. Eine zügige Bearbeitung sei auch nicht ersichtlich, weil der Antragsgegner auf dem Standpunkt stehe, dass ihr, der Antragstellerin, keine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden könne, da kein Grund vorliege, von der Regelvoraussetzung abzuweichen. Angesichts der Pandemiesituation sei auch unklar, ob es im Herbst zu Einreisestopps, Botschaftsschließungen und der Schließung von Flugrouten aus Drittstaaten kommen werde. Die Verweisung auf die Einholung des Visums sei mit dem verfassungsrechtlichen Schutz der Familie nach Art. 6 GG nicht vereinbar, da es sich um eine Trennung von unbestimmter Dauer handele. Es bedürfe einer an Sinn und Zweck der gesetzlichen Ermächtigung orientierten Ermessensentscheidung darüber, ob die Behörde von der Nachholung des Visumverfahrens absehe. Zu den Umständen, die bei der Entscheidung im Einzelfall zu berücksichtigen seien, gehöre nach Nr. 5.2.
16. Satz 2 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Aufenthaltsgesetz (AVwV-AufenthG) auch, dass ein Aufenthaltstitel aufgrund einer Ermessensreduzierung auf Null erteilt werden müsse, ohne dass ein unmittelbarer gesetzlicher Anspruch bestehe. Im vorliegenden Einzelfall sei zu berücksichtigen, dass sie bereits seit längerer Zeit mit Herrn Z. zusammen und nunmehr mit ihm verheiratet sei, die deutsche Sprache lerne und beabsichtige, eine Familie mit Herrn Z. zu gründen. Darüber hinaus könne sie sich auf § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV berufen. Das Verwaltungsgericht verkenne, dass es nach dem Wortlaut der Norm nicht auf den Ort der Eheschließung (in W-Stadt), sondern auf den Ort der Begründung der Lebenspartnerschaft (im Bundesgebiet) ankomme. Randnummer 7 Mit diesen Einwendungen dringt die Antragstellerin nicht durch. Randnummer 8
17. Die Antragstellerin kann die Aussetzung der Abschiebung nicht im Hinblick auf den geltend gemachten Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG für den Familiennachzug zum Ehegatten beanspruchen. Randnummer 9 a) Die Aussetzung der Abschiebung scheidet für die Dauer eines Aufenthaltsgenehmigungsverfahrens aus gesetzessystematischen Gründen grundsätzlich aus, wenn ein Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels - wie das Verwaltungsgericht im vorliegenden Fall zutreffend festgestellt hat - ein Bleiberecht in Form einer Fiktion nach § 81 Abs. 3 oder 4 AufenthG nicht ausgelöst hat und demzufolge ein nach Antragsablehnung gestellter Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO unzulässig ist. Die Erteilung einer Duldung widerspräche der in den genannten Vorschriften zum Ausdruck gekommenen gesetzlichen Wertung, für die Dauer eines Aufenthaltsgenehmigungsverfahrens nur unter bestimmten Voraussetzungen ein Bleiberecht zu gewähren. Eine einstweilige Anordnung wird in aller Regel auch im Hinblick auf den besonderen Versagungsgrund des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG nicht in Betracht kommen, dem - neben § 81 Abs. 3 und 4 AufenthG - die prinzipielle Wertung des Gesetzgebers zu entnehmen ist, dass visumspflichtige Ausländer ihre Ansprüche auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nur vom Ausland aus verfolgen und durchsetzen können; daraus folgt allerdings umgekehrt, dass in all den Fällen, in denen Ausnahmen vom Versagungsgrund des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG in Betracht kommen, grundsätzlich auch der Erlass einer einstweiligen Anordnung möglich sein muss. Gleiches gilt, wenn der Ausländer den Aufenthaltstitel gemäß § 39 AufenthV im Bundesgebiet einholen kann. Von dem Grundsatz, dass eine einstweilige Anordnung aus gesetzessystematischen Gründen ausscheidet, kann zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG eine Ausnahme geboten sein, wenn eine Aussetzung der Abschiebung notwendig ist, um die für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erforderlichen und tatsächlich gegebenen tatbestandlichen Voraussetzungen für die Dauer des Aufenthaltserlaubniserteilungsverfahrens aufrecht zu erhalten und so sicherzustellen, dass eine aufenthaltsrechtliche Regelung einem möglicherweise Begünstigten zu Gute kommen kann (vgl. Beschluss des Senats vom
18. Juni 2021 - 2 M 65/21 - juris Rn. 11 ). Randnummer 10 b) Entgegen der Ansicht der Antragstellerin greift die Ausnahmevorschrift des § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV nicht zu ihren Gunsten ein. Dies ergibt sich schon aus dem Umstand, dass die Abschiebung der Antragstellerin nicht nach § 60a AufenthG ausgesetzt ist. Dabei kann dahinstehen, ob die Regelung verlangt, dass eine Duldung erteilt wurde, oder ob ein Rechtsanspruch auf Duldungserteilung ausreicht (vgl. hierzu BayVGH, Beschluss vom
19. Juli 2021 - 19 ZB 21.738 - juris Rn. 32). Denn die Antragstellerin ist im maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung (vgl. Beschluss des Senats vom
20. November 2018 - 2 M 96/18 - juris Rn. 29 ) nicht in Besitz einer Duldung und hat auch im Sinne des § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV keinen Anspruch auf eine Duldungserteilung. Bei der nach dieser Vorschrift vorausgesetzten Aussetzung der Abschiebung muss es sich um eine solche handeln, die wegen anderer Abschiebungshindernisse als der Eheschließung erteilt worden ist (vgl. BayVGH, Beschluss vom
21. Mai 2020 - 10 ZB 20.266 - juris Rn. 10; OVG RhPf, Beschluss vom
22. Januar 2021 - 7 D 11208/20 - juris Rn. 14; NdsOVG, Beschluss vom
23. Oktober 2019 - 13 ME 299/19 - juris Rn. 16; HambOVG, Urteil vom
24. April 2014 - 4 Bf 19/13 - juris Rn. 62). Für einen Duldungsanspruch aus anderen Gründen als aufgrund der Schutzwirkungen der Ehe ist nichts ersichtlich. Randnummer 11 Im Übrigen ist unter einem Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV grundsätzlich nur ein strikter Rechtsanspruch zu verstehen, der nur dann vorliegt, wenn alle zwingenden und regelhaften Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind und die Behörde kein Ermessen mehr auszuüben hat (BVerwG, Urteil vom
25. Dezember 2014 - 1 C 15.14 - juris Rn. 15; Beschluss des Senats vom
26. Januar 2022 - 2 M 137/21 - juris Rn. 38 ; Samel, in: Bergmann/Dienelt, AufenthG,
27. Aufl. 2020, § 5 Rn. 141). Zu den Voraussetzungen für einen Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gehört insbesondere die allgemeine Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG, wonach im Regelfall kein Ausweisungsinteresse vorliegen darf (vgl. Beschluss des Senats vom
28. Januar 2022 a.a.O. Rn. 22). Einen strikten Rechtsanspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels hat die Antragstellerin nicht. Das Verwaltungsgericht hat ausgeführt, dass ein solcher Rechtsanspruch (voraussichtlich) nicht bestehe, weil bei der Antragstellerin ein schwerwiegendes Ausweisungsinteresse gemäß § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG vorliege. Die Antragstellerin habe sich gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG strafbar gemacht, da sie sich ohne einen erforderlichen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet aufgehalten habe. Der Rechtsverstoß sei auch nicht geringfügig. Dem ist die Antragstellerin nicht entgegengetreten. Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob - wie das Verwaltungsgericht meint (ebenso BayVGH, Beschluss vom
29. März 2021 - 19 C 19.500 - juris Rn. 11) - die Entbehrlichkeit der Durchführung des Visumverfahrens aufgrund einer Eheschließung voraussetzt, dass die Ehe im Bundesgebiet geschlossen wurde. Randnummer 12 c) Vom Erfordernis der Durchführung eines Visumverfahrens ist auch nicht gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG abzusehen. Die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis sind bei der Antragstellerin nicht erfüllt und es ist der Antragstellerin auch nicht aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls unzumutbar, das Visumverfahren nachzuholen. Randnummer 13