LG Magdeburg 7. Zivilkammer 7 O 333/21 Urteil Die Klägerin ist ein privates Wasserversorgungsunternehmen, das auf der Basis von mehr als 280 Konzessio

Verfahrensgang nachgehend Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt Kartellsenat,

1. Juni 2022, 7 U 6/22 Kart, Urteil Tenor Es wird festgestellt, dass der zwischen der Beklagten und der Bäder- und Servicegesellschaft B.-W. mbH geschlossene Trinkwasserkonzessionsvertrag vom 26.6.2020 für die Ortsteile B., H., R. und Z. für die Zeit ab dem 1.1.2023 nichtig ist. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. und beschlossen: Der Streitwert wird auf 250.000 € festgesetzt. Tatbestand Randnummer 1 Die Klägerin ist ein privates Wasserversorgungsunternehmen, das auf der Basis von mehr als 280 Konzessionsverträgen 62 Städte und Gemeinden mit Trinkwasser versorgt. Neben kommunalen Gesellschaftern, die eine Beteiligung von 74,9 % halten und zu denen auch die Beklagte gehört, ist die V. Wasser Deutschland GmbH Anteilseigner. Randnummer 2 Für die Ortsteile der Beklagten Stadt B., H., R. und Z. bestehen Wasserkonzessionsverträge mit der Klägerin, die zum 31.12.2022 auslaufen. Eine zweite Trinkwasserkonzession für das Stadtgebiet der Beklagten hält die Stadtwerke B.-W. GmbH (nachfolgend: SWBW). Randnummer 3 Gem. § 70 Abs. 1 Wassergesetz LSA hat die Beklagte ab 1.1.2023 die Wasserversorgung eigenverantwortlich sicherzustellen. Randnummer 4 Die Beklagte ist alleinige Gesellschafterin der Bäder- und Servicegesellschaft B.-W. mbH (nachfolgend: BSG). Die BSG betreibt auf eigene Rechnung und eigenes Risiko zwei öffentliche Schwimmbäder in B.-W., nämlich das Freizeit- und Familienbad „W2." und das Sportbad „H
2. D.", und kann satzungsgemäß im Bereich Strom-, Gas-, Wärme- und Wasserversorgung Aufgaben wahrnehmen und Dienstleistungen erbringen. Randnummer 5 Grundlage war ein Beschluss des Stadtrates der Beklagten vom 24.10.2012, mit dem entschieden wurde, die BSG zur Errichtung eines steuerlichen Querverbundes mit der SWBW zu gründen und die Schwimmbäder des beigefügten Pachtvertrages an die BSG zu verpachten. Im Anschluss daran schlössen die Beklagte und die BSG am 18.12.2012 einen Pachtvertrag betreffend die im Eigentum der Beklagten stehenden Schwimmbäder. Gem. § 2 des Pachtvertrages sollte der Betrieb der Bäder in der BSG aus Gründen der steuerlichen Optimierung zusammengefasst werden. In beiden Bädern findet u. a. Schul- und Vereinsschwimmen statt. Randnummer 6 Der Bäderbetrieb der BSG ist defizitär. Im Jahr 2017 wurden Umsätze in Höhe von rund 979.000 €, in 2018 von rund 904.000 und in 2019 in Höhe von rund 949.000 € gemacht. Der Bäderbetrieb wird weitgehend durch die Ergebnisse der SWBW finanziert. Hierzu schloss die BSG mit der SWBW mit Wirkung zum 1.1.2013 einen Ergebnisabführungsvertrag. Die Beklagte verzichtet danach auf ihr als Gesellschafterin der SWBW zustehende Gewinnausschüttungen, die als Verlustausgleich an die BSG für den Bäderbetrieb geleistet werden. Im Jahr 2018 waren dies 1.342,00 TEUR, in 2019 1.773,00 TEUR, in 2020 1.650,00 TEUR. Für 2021 ist ein Verlustausgleich in Höhe von 1.650,00 TEUR geplant, für 2023 von 1.500,00 TEUR. Randnummer 7 Die BSG hält 59,12 % der Geschäftsanteile an der SWBW und verwaltet die kommunalen Anteile an der SWBW. Weitere Gesellschafter sind die enviaM mit 40 % und die Stadt R
3. mit 0,88 %. Die SWBW ist auf dem Gebiet der Strom-, Gas-, Wärme- und Wasserversorgung sowie bei der Erbringung von Energiedienstleistungen tätig. Randnummer 8 Seit dem 1.1.2020 ist die BSG von der Beklagten mit der Aufgabe der öffentlichen Straßenbeleuchtung auf Grundlage eines Dienstleistungsvertrages betraut. Diese Aufgaben werden kostendeckend durch die Beklagte finanziert. Im Jahr 2020 wurden hierdurch 119 TEUR umgesetzt, für 2021 sind 873 TEUR, für 2023 873 TEUR geplant. Randnummer 9 Außerdem war die BSG in 2020 mit der Durchführung des Marktwesens (Wochenmärkte) beauftragt, womit Umsätze von 31,00 TEUR generiert wurden. Randnummer 10 Am 9.9.2021 schloss die BSG nach dreijährigen entsprechenden Planungsarbeiten mit dem Abwasserzweckverband Westliche Mulde (AZV) einen ab 1.4.2022 zunächst für fünf Jahre laufenden kaufmännischen Betriebsführungsvertrag. Bis zu diesem Zeitpunkt besteht ein entsprechender Vertrag mit der Klägerin, die gegenwärtig jährlich für die kaufmännische Betriebsführung vom AZV 634.323,10 € netto erhält. Am AZV ist auch die Beklagte beteiligt, ohne ihn zu kontrollieren. Randnummer 11 Die Vergabe der Trinkwasserkonzession für die Zeit ab dem 1.1.2023 hat die Beklagte nicht öffentlich ausgeschrieben. Mit einstimmigem Beschluss des Stadtrates der Beklagten vom 13.5.2020 wurde den Beschlussvorlagen zugestimmt. Randnummer 12 Der beabsichtigte Abschluss des Wasserkonzessionsvertrages wurde mit Datum vom 12.6.2020 im EU-Amtsblatt veröffentlicht unter Hinweis auf die Inhouse-Vergabe gem. § 108 Abs. 1 GWB. Dabei kündigte die Beklagte ihre Absicht an, die BSG ab dem 1.1.2023 mit der Trinkwasserversorgung im bisherigen Konzessionsgebiet der Klägerin über eine Laufzeit von 25 Jahren zu betrauen. Die erwarteten jährlichen Einnahmen aus Wasserversorgungsentgelten schätzte die Beklagte ausweislich der Bekanntmachung auf rund 2.000.000 Euro. Auf die Frist für die Einlegung von Rechtsbehelfen gem. § 135 GWB wurde hingewiesen. Randnummer 13 Rechtsbehelfe wurden nicht eingelegt, auch sonstige Einwendungen gegen die beabsichtigte Vergabe wurden nicht erhoben. Randnummer 14 Der Wasserkonzessionsvertrag mit einer Laufzeit von 25 Jahren wurde zwischen der Beklagten und der BSG am 26.6.2020 geschlossen. Randnummer 15 Unter dem 8.7.2020 zeigte die BSG den Vertragsschluss bei der Landeskartellbehörde gem. § 31 a GWB an, die keine Beanstandungen erhob. Randnummer 16 Seit dem Abschluss des Wasserkonzessionsvertrages bereitet die BSG die Übernahme der Wasserversorgung für die Ortsteile der Beklagten Stadt B., H., R. und Z. vor. Die Beklagte forderte die Klägerin unter Hinweis auf den Beschluss vom 13.5.2020 mit Schreiben vom 15.9.2020 auf, Informationen über am Ende des Wasserkonzessionsvertrages zu übergebende Anlagen zu erteilen. Randnummer 17 Am 29.9.2020 fand hierzu eine erste Beratung zwischen den Parteien und der BSG statt. In der Folgezeit gab es weitere Verhandlungen. Randnummer 18 Die Klage wurde am 8.2.2021 erhoben und der Beklagten am 15.3.21 zugestellt. Randnummer 19 Die Klägerin meint, dass die Vergabe der Trinkwasserkonzession förmlich auszuschreiben gewesen wäre und hält eine Inhouse-Vergabe für rechtswidrig. Wegen Verstoßes gegen § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB sei der Vertrag daher nichtig. Randnummer 20 Trinkwasserkonzessionen seien in § 149 Nr. 9 GWB ausdrücklich vom Vergaberecht ausgenommen worden, weshalb § 108 GWB und auch § 135 GWB mit den kurzen Rechtsschutz- bzw. Präklusionsfristen keine Anwendung finden würden. Eine analoge Anwendung scheide aus. Randnummer 21 Sie sei durch die Vergabe ohne Bekanntmachung und Durchführung eines offenen, diskriminierungsfreien und transparenten Wettbewerbsverfahrens unbillig behindert worden. Randnummer 22 Die BSG, die nach Auffassung der Klägerin nicht mit dem Schwimmbadbetrieb durch die Beklagte betraut worden sei, erbringe ihre Tätigkeiten nicht im Wesentlichen für die Beklagte. Randnummer 23 Für das Wesentlichkeitselement sei eine Obergrenze von 10 % anzusetzen. Selbst wenn man 20 % annähme, werde diese überschritten. Die Klägerin ist der Auffassung, dass die letzten drei Jahre vor Auftragsvergabe maßgeblich seien. Aber selbst bei Berücksichtigung künftiger Umsätze sei die Grenze von 10 % und auch 20 % überschritten. Randnummer 24 Die aus dem Bäderbetrieb erzielten Umsätze seien Fremdumsätze. Randnummer 25 Außerdem liege insoweit eine wettbewerbliche Tätigkeit vor. Hier bestehe ein Wettbewerb aufgrund der zahlreichen vergleichbaren Angebote im näheren Umkreis. Der Einzugsbereich gehe über das Gemeindegebiet hinaus. Die Besucher hätten eine Auswahl und würden eine autonome Entscheidung über die Auswahl treffen, die nicht auf der Rechtsbeziehung zwischen der Beklagten und der BSG beruhen würde. Randnummer 26 Der Verlustausgleich, den die Beklagte an die BSG für den Bäderbetrieb leiste, sei nicht zu berücksichtigen. Randnummer 27 Die Klägerin bestreitet, vor Erhalt der Klageerwiderung Kenntnis vom Vertragsschluss der Beklagten mit der BSG gehabt zu haben. Sie sei von der Beklagten bewusst in Unkenntnis gelassen worden. Randnummer 28 Die Klägerin hat zunächst beantragt, Randnummer 29
4. die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, einen Trinkwasserkonzessionsvertrag für die Ortsteile B., H., R. und Z. mit der Bäder- und Servicegesellschaft B.-W. mbH für die Zeit ab dem
5. Januar 2023 oder ab einem anderen Zeitpunkt abzuschließen; Randnummer 30
6. der Beklagten für jede Zuwiderhandlung eine Verurteilung zu einem Ordnungsgeld bis zu 250.000 Euro ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten anzudrohen. Randnummer 31 hilfsweise Randnummer 32 festzustellen, dass ein zwischen der Beklagten und der Bäder- und Servicegesellschaft B.-W. mbH bereits geschlossener Trinkwasserkonzessionsvertrag für die Ortsteile Stadt B., H., R. und Z. für die Zeit ab dem 01.01.2023 oder ab einem anderen Zeitpunkt nichtig ist. Randnummer 33 Die Klägerin beantragt zuletzt, Randnummer 34 festzustellen, dass der zwischen der Beklagten und der Bäder- und Servicegesellschaft B.-W. mbH geschlossene Trinkwasserkonzessionsvertrag vom 26.6.2020 für die Ortsteile B., H., R. und Z. für die Zeit ab dem 1.1.2023 nichtig ist. Randnummer 35 Die Beklagte beantragt, Randnummer 36 die Klage abzuweisen. Randnummer 37 Die Beklagte meint, dass die Klägerin die angebliche Unwirksamkeit des geschlossenen Vertrages gem. § 135 GWB nicht mehr geltend machen könne. Sie habe seit Juni 2020 Kenntnis vom (beabsichtigten) Vertragsschluss gehabt und könne mit Ablauf der 10-Tages-Frist gem. § 135 Abs. 3 Nr. 3 GWB (analog) und Art. 2d Abs. 4 der Richtlinie 89/665/EWG die behauptete Nichtigkeit nicht mehr geltend machen. Randnummer 38 Außerdem seien Ansprüche nach § 242 BGB i. V. m. § 135 Abs. 2 S. 1 GWB (analog) und Art. 2 f Abs. 1 lit. b der Richtlinie 2007/66/EG verwirkt, da die Klägerin nicht innerhalb von maximal sechs Monaten nach Vertragsschluss die Nichtigkeit des Vertrages geltend gemacht habe. Zwischen den Parteien bestehe aufgrund des auslaufenden langjährigen Wasserkonzessionsvertrages, der seit September 2020 abgewickelt werde, ein besonderes Vertrauensverhältnis. Die Berufung auf den eigenen Anspruch sei der Klägerin verwehrt, weil sie erheblich gegen eigene Pflichten verstoßen habe, die in einem inneren Zusammenhang mit ihrem Anspruch stehen würden. Randnummer 39 Die Beklagte hält die Inhouse-Vergabe für zulässig. Randnummer 40 Sie meint, dass die Obergrenze für zulässige Fremdanteile nach Kodifizierung der Inhouse-Regelungen 20 % betrage. Aber auch unabhängig davon erfülle die BSG das Wesentlichkeitskriterium. Gem. § 108 Abs. 7 S. 3 GWB analog sei eine Prognose über die Geschäftsentwicklung anzustellen, was insbesondere bei Umstrukturierungen ausreichend sei. Es sei daher auf die Plan-Umsätze ab 2023 abzustellen. Randnummer 41 Die BSG sei im Wesentlichen für die Beklagte tätig. Der Bäderbetrieb sei für die Beklagte zu berücksichtigen. Er erfolge vollständig im Rahmen der Daseinsvorsorge. Die Beklagte habe die BSG u. a. durch die Verpachtung der Schwimmbäder mit dem Badbetrieb betraut. Mithin seien die erzielten Umsätze inklusive des geleisteten Verlustausgleichs der Beklagten zuzurechnen. Zumindest sei zu differenzieren zwischen Badbetrieb, Schul- und Vereinsschwimmen, da zwar möglicherweise der Badbetrieb nicht hoheitlich sei, das Schulschwimmen aber schon. Randnummer 42 Eine Wettbewerbssituation liege nicht vor. Es handele sich um eine dauerdefizitäre Aufgabe, wobei die Bäder ganz überwiegend von örtlichen Einwohnern genutzt würden. Auch im Bereich des Schul- und Vereinsschwimmens finde kein Wettbewerb statt, vielmehr handele es sich insoweit um Daseinsvorsorge. Entscheidungsgründe Randnummer 43 Die zulässige Klage ist begründet. I Randnummer 44 Zulässigkeit Randnummer 45
7. Das Landgericht M. ist gem. § 6 Nr. 1 a der
8. Verordnung zur Änderung der Verordnung über die Zuständigkeiten der Amtsgerichte und Landgerichte in Zivilsachen für alle bürgerlichen Streitigkeiten, die sich aus dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen ergeben, zuständig. Randnummer 46
9. In dem geänderten Antrag ist gem. § 264 Nr. 3 ZPO keine Klageänderung zu sehen. Randnummer 47
10. Feststellungsinteresse Randnummer 48 Das Feststellungsinteresse gem. § 256 ZPO besteht, da die Klägerin vom Bestehen oder Nichtbestehen des Rechtsverhältnisses betroffen ist. Das folgt bereits daraus, dass sie potentielle Wettbewerberin bei der Neuvergabe ist und anderenfalls für die Laufzeit des Vertrages von 25 Jahren von der Erbringung von Leistungen bei der Trinkwasserversorgung ausgeschlossen wäre. II Randnummer 49 Begründetheit Randnummer 50 Der von der Beklagten mit der BSG geschlossene Trinkwasserkonzessionsvertrag ist gem. § 19 GWB i. V. m. § 134 BGB nichtig. Randnummer 51 § 19 GWB ist ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB. Randnummer 52 Nach § 19 Abs. 1 GWB ist die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen verboten. Randnummer 53 Die Beklagte hat eine marktbeherrschende Stellung. Städte und Gemeinden handeln beim Abschluss von Trinkwasserkonzessionsverträgen als Unternehmen im Sinne des deutschen Kartellrechts. Sie sind auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt ohne Wettbewerber (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 13.6.2018, VI 2 U 7/16 (Kart) - Rdn. 84). Randnummer 54 Nach § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB liegt ein Missbrauch insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen. Randnummer 55 Ein solcher Missbrauch liegt hier vor, weil die Klägerin durch eine unrechtmäßige Inhouse-Vergabe und mithin ohne Bekanntmachung und Durchführung eines offenen, diskriminierungsfreien, transparenten Wettbewerbsverfahrens ausgeschlossen worden ist. Randnummer 56 Da gem. § 149 Nr. 9 GWB der Abschnitt vier (also die Vorschriften über das Vergabeverfahren) nicht für die Vergabe von Wasserkonzessionen gilt, kann auch § 108 GWB keine Anwendung finden. Randnummer 57 Dadurch wird aber nicht eine Konzessionsvergabe in Form der sogenannten Inhouse-Vergabe generell ausgeschlossen. Diese richtet sich vielmehr nach den primärrechtlichen Grundsätzen des AEUV (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 21.3.2018, VI-2 U (Kart) 6/16 Rdn. 50 f - zitiert nach juris), wonach die Vergabe öffentlicher Aufträge insbesondere den Grundsätzen des freien Warenverkehrs, der Niederlassungsfreiheit und der Dienstleistungsfreiheit sowie den sich daraus ableitenden Grundsätzen wie Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung, gegenseitige Anerkennung, Verhältnismäßigkeit und Transparenz Rechnung zu tragen hat. Randnummer 58 Für eine wirksame Inhouse-Vergabe ist neben dem Kontrollkriterium, das bestimmt, dass der öffentliche Auftraggeber über die juristische Person eine ähnliche Kontrolle wie über seine eigenen Dienststellen ausübt, und das hier zweifellos und unstreitig erfüllt ist, das Wesentlichkeitskriterium von Bedeutung. Dieses besagt, dass die Tätigkeiten der beauftragten juristischen Person im Wesentlichen der Ausführung von Aufgaben dienen müssen, mit denen sie von dem öffentlichen Auftraggeber oder von einer anderen juristischen Person, die von diesem kontrolliert wird, betraut wurde. Randnummer 59 Das Wesentlichkeitskriterium soll verhindern, dass ein Unternehmen zwar von einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern beherrscht wird, gleichwohl jedoch auf dem Markt tätig ist. Denn in diesem Fall würde die Einrichtung hinsichtlich ihrer marktgerichteten Tätigkeiten mit anderen Unternehmen in Wettbewerb treten, bzgl. der als Inhouse-Geschäfte übernommenen Aufträge jedoch über eine den Wettbewerb verfälschende Zusatzposition verfügen. Randnummer 60 Zwischen den Parteien ist streitig, ob hier, wie in § 108 GWB genannt, eine Grenze von 20 % an Fremdumsätzen gilt oder, wie die Klägerin meint, die Grenze von 10 % entsprechend der Rechtsprechung des EuGH. Eine Entscheidung dieser Frage ist aus nachstehenden Gründen entbehrlich. Randnummer 61 Streitig ist ferner, welche Umsätze der BSG zeitlich zu berücksichtigen sind. Randnummer 62 Die von den Parteien eingestellten Umsätze betreffen den Badbetrieb im weitesten Sinne (wobei die Beklagte ab 2019 aufgliedert in Badbetrieb, Schulschwimmen, Vereinsschwimmen, Sauna), sonstige Umsätze (Verkauf Badeartikel etc), Verlustausgleich Schwimmbadbetrieb, Straßenbeleuchtung (seit 2020) und Marktwesen