Untersagung von unerlaubtem virtuellen Automatenspiel; Bekanntmachung der glücksspielrechtlichen Rechtsgrundlagen Leitsatz Einer über die Veröffentlichung des GlüStV 2021 (juris: GlüStVtr ST) hinausge

§ 284Abs. 1 St

GB eine das Strafunrecht ausschließende Wirkung beizumessen (zu einem unerlaubten Spielhallenbetrieb: vgl. VGH BW, Beschluss vom

1. Juli 2021 - 6 S 2237/21 - juris Rn. 8 ff.; OVG NRW, Beschluss vom
2. Juni 2022 - 4 B 1864/21 - juris Rn. 38). Randnummer 23 Eine Duldung zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG kann bei Bestandsanbietern ausnahmeweise dann geboten sein, wenn nach eingehender tatsächlicher und rechtlicher Prüfung des im Hauptsacheverfahren geltend gemachten Anspruchs substantielle Zweifel an der Verfassungs- oder Unionsrechtskonformität der für das Erlaubnisverfahren maßgeblichen Regelungen bestünden und daher eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht bzw. den Europäischen Gerichtshof ernsthaft in Betracht käme, die übrigen Erlaubnisvoraussetzungen aber zweifelsfrei vorlägen und deshalb im Einzelfall eine erhebliche, über Randbereiche hinausgehende Verletzung in Grundrechte drohte, die durch eine der Klage stattgebende Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden könnte. Einer Duldung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Genehmigungsverfahrens bedarf es aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes jedenfalls nicht, wenn bereits im Eilverfahren mit der verfassungsrechtlich gebotenen Prüfungstiefe hinreichend sicher geklärt werden kann, dass die erhobenen Einwände nicht erfolgsversprechend sind. Ferner kann sich im Einzelfall aus dem Verhältnismäßigkeitsgebot eine Pflicht ergeben, eine ohne Erlaubnis und damit formell illegal betriebenes Glücksspiel bis zu einer Entscheidung über den Erlaubnisantrag zu dulden. Dies ist aber allenfalls dann anzunehmen, wenn die formell illegale Tätigkeit die materiellen Erlaubnisvoraussetzungen erfüllte und dies offensichtlich, d. h. ohne weitere Prüfung erkennbar wäre, so dass die Untersagung nicht mehr zur Gefahrenabwehr erforderlich wäre. Verbleibende Unklarheiten oder Zweifel an der Erfüllung der Erlaubnisvoraussetzungen rechtfertigen dagegen ein Einschreiten (zum Ganzen: vgl. OVG NRW, Beschluss vom
3. Juni 2022, a.a.O. Rn. 60 ff. m.w.N.). Randnummer 24 Diesen Grundsätzen folgend ist gegen die Bewertung der Antragsgegnerin, im vorliegenden Fall zum Einschreiten verpflichtet zu sein, nichts zu erinnern. Eine nach verwaltungsrechtlichen Maßstäben fortgesetzte rechtmäßige Duldung, der aufgrund

§ 284St

GB eine das Strafunrecht ausschließende Wirkung beizumessen wäre, scheidet vorliegend aus. Randnummer 25 Offenbleiben kann hier, ob die Antragsgegnerin aufgrund der verspäteten Antragstellung am

1. August 2021 verpflichtet war, das unerlaubte Glücksspiel der Antragstellerin während des Erlaubnisverfahrens - wie vorliegend erfolgt - zu dulden. Denn jedenfalls nach Durchlaufen des ersten Erlaubnisverfahrens (Ablehnungsbescheid vom
2. Mai 2022) und spätestens mit der ablehnenden Entscheidung im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (Beschluss des Senats vom
3. Oktober 2022, a.a.O.) ist für eine rechtmäßige Duldung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Erlaubnisverfahrens (Az. 7 A 116/23 HAL) kein Raum mehr. Hieraus folgt die Pflicht, das formell illegale Glücksspiel einzustellen. Randnummer 26 Substantielle Zweifel an der Verfassungs- oder Unionsrechtskonformität des GlüStV 2021 liegen - wie dargestellt - nicht vor. Randnummer 27 Auch aus dem Gebot der Verhältnismäßigkeit kann eine fortgesetzte Duldung der formell illegalen Tätigkeit der Antragstellerin nicht abgeleitet werden. Denn es ist nicht offensichtlich erkennbar, dass die Antragstellerin die materiellen Erlaubnisvoraussetzungen bereits in der Vergangenheit erfüllt hat bzw. mittlerweile erfüllt. Randnummer 28 Nach summarischer Prüfung begegnen die Bescheide der Antragsgegnerin vom
4. Mai 2022 und
5. Oktober 2022, mit denen die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis abgelehnt wurden, auch unter Berücksichtigung der Einwände der Antragstellerin zum widersprüchlichen und treuwidrigen Verhalten der Behörde in den Erlaubnisverfahren keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Vielmehr dürfte die darin erfolgte behördliche Bewertung tragfähig sein, wonach die Antragsgegnerin die Zuverlässigkeitsvoraussetzungen nach § 4a Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b bzw. d GlüStV 2021 als nicht erfüllt ansieht. Die nach § 4a Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b GlüStV 2021 erforderliche glücksspielrechtliche Zuverlässigkeit eines Antragstellers und der verantwortlichen Personen ist der gewerberechtlichen Zuverlässigkeit nachgebildet. Die Entscheidung über die Zuverlässigkeit erfordert - wie die Gewerbeuntersagung - eine Prognose über die Zuverlässigkeit des Antragstellers auf der Grundlage der tatsächlichen Umstände des Einzelfalls. Im Rahmen der Prognoseentscheidung ist insbesondere zu beurteilen, ob der Antragsteller und die verantwortlichen Personen Gewähr dafür bieten, dass sie das ihnen erlaubte Glücksspielangebot ordnungsgemäß und unter Berücksichtigung der regulatorischen Vorgaben des GlüStV 2021 und der Inhalts- und Nebenbestimmungen der Erlaubnis veranstalten und durchführen werden (vgl. Erläuterungen zum GlüStV 2021, zu § 4a m.w.N. aus der Rspr.). Randnummer 29 Zu Recht dürfte die Antragsgegnerin im Bescheid vom
6. Mai 2022 die Zuverlässigkeit der Antragstellerin nach § 4a Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b GlüStV 2021 verneint haben, weil die Antragstellerin ihr bestehendes Glücksspielangebot nicht an die regulatorischen Vorgaben des GlüStV 2021 (u.a. Einzahlungslimit, Höchsteinsatz, Mindestspieldauer, Autoplay, anonyme Einzahlungen, Casino-Begriff) angepasst hat. Die Richtigkeit des Vorbringens der Antragstellerin über die Kommunikationsdefizite, die zu einer Nichteinhaltung der Frist zur regelkonformen Umstellung des Angebots der Antragstellerin bis Ende März 2022 geführt haben sollen, unterstellt, bleibt unverständlich, weshalb die Antragstellerin nach ihrer erneuten Anhörung zur Ablehnung der Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis mit Schreiben der Antragsgegnerin vom
7. März 2022 nicht unmittelbar den Kontakt zur Behörde zwecks abschließender Ausräumung des Kommunikationsdefizits gesucht bzw. nicht selbstständig auf das nach ihren eigenen Angaben vorgehaltene, regelkonforme Angebot umgestellt hat. Mit der bloßen Vorlage einer Version des Glücksspielangebots zur behördlichen Prüfung wird die Antragstellerin den Vorgaben des GlüStV 2021 nicht gerecht. Die noch offene Frist zur Stellungnahme im Rahmen der Anhörung bis
8. Mai 2022 berechtigt nicht dazu, ihr Glücksspielangebot fortgesetzt nicht ordnungsgemäß zu gestalten. Die Antragstellerin hat nach eigenen Angaben ihr Angebot erst an die Vorgaben des GlüStV 2021 angepasst, nachdem ihr Erlaubnisantrag mit Bescheid vom
9. Mai 2022 abgelehnt worden war und sie mit Schreiben der Antragsgegnerin vom
10. Juli 2022 zur beabsichtigten Untersagung des unerlaubten Glücksspiels angehört wurde. Es erschließt sich dem Senat nicht, weshalb auch diese Verzögerung - wie die Antragstellerin wohl meint - durch die Antragsgegnerin zu vertreten sein soll. Einem etwaigen vorangegangenen behördlichen (Mit-)Verschulden im Antragsverfahren kann dann kein maßgebendes Gewicht mehr zukommen, wenn ein Antragsteller durch sein späteres Verhalten - wie hier - den Grund für Ablehnung setzt. Im Übrigen hat die Antragstellerin auch keine sonstigen Hinderungsgründe vortragen, die einer Umstellung des Angebots entgegengestanden haben könnten. Randnummer 30 Soweit die Antragstellerin im Hinblick auf den Ablehnungsbescheid vom
11. Oktober 2022 die Nichtberücksichtigung ihrer Einwände hinsichtlich der aus ihrer Sicht „marginalen“ Verstöße aus August 2022 (Dritt-Provider-Problematik) rügt und meint, ihre „Regulierungswilligkeit“ als taugliches Kriterium der Zuverlässigkeit gezeigt bzw. seither die Vorgaben des Umlaufbeschlusses, der Gemeinsamen Leitlinien und des GlüStV 2021 beachtet zu haben, führt dies nicht weiter. Dieser Vortrag berücksichtigt nicht, dass es der Antragstellerin - auch wenn sie als „Bestandsanbieter“ zu behandeln wäre - aufgrund des vorangegangenen Ablehnungsbescheids vom
12. Mai 2022 jedenfalls nunmehr verwehrt ist, fortgesetzt unerlaubt virtuelle Automatenspiele zu veranstalten. Indem die Antragstellerin trotz Versagung gleichwohl am deutschen Markt tätig ist, ist ihre Zuverlässigkeit schon nach § 4a Abs. 1 Nr. 1 Buchst. d GlüStV 2021 zu verneinen. Zudem trifft es nicht zu, dass die Antragstellerin seither alle Regularien des GlüStV 2021 beachtet. Die Antragstellerin hält bis heute ihr Glücksspielangebot auch auf der Internetseite https://www…. bereit und verstößt damit gegen § 22a Abs. 11 GlüStV 2021 (vgl. Beschluss des Senats vom
13. Juni 2023 - 3 M 14/23 - juris Rn. 87 ). Jedenfalls seit Erlass des Ablehnungsbescheids vom
14. Mai 2022 war der Antragstellerin dieser Umstand auch bekannt, ohne dass sie ihr Verhalten danach ausgerichtet hat. All dies nährt - ungeachtet der vorgetragenen Dritt-Provider-Problematik - darüber hinaus die nach § 4a Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b GlüStV 2021 anzustellende Prognose, wonach die Antragstellerin in der Zukunft nicht Gewähr dafür bietet, dass sie ein ihr erlaubtes Glücksspielangebot ordnungsgemäß und unter Berücksichtigung der regulatorischen Vorgaben des GlüStV 2021 und der Inhalts- und Nebenbestimmungen der Erlaubnis veranstalten und durchführen wird. Randnummer 31 Etwas Anderes folgt - wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausführt - auch nicht aus dem noch laufenden (dritten) Erlaubnisverfahren (Erlaubnisantrag vom
15. Oktober 2022) und die gegen die Erlaubnisversagung vom
16. Mai 2022 erhobene Anfechtungsklage, weil diesen keine aufschiebende Wirkung zukommt (so bereits Beschluss des Senats vom
17. Oktober 2022, a.a.O.). Randnummer 32 Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Zuverlässigkeit der Antragstellerin nicht allein aus dem Umstand abgeleitet werden kann, dass diese einen Antrag auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis gestellt und damit ihr Interesse an einem regulierten und glücksspielrechtskonformen Erlaubnisverfahren gezeigt habe. Die Antragstellung und die damit verbundene Interessenbekundung daran, ihr Angebot an die Regularien des GlüStV 2021 anzupassen, genügen nicht, wenn das weitere Verhalten, nämlich ihr bereits am deutschen Markt erfolgendes Angebot von virtuellen Automatenspielen, nicht den Vorschriften des GlüStV 2021 entspricht. Weshalb der Umstand, dass sich die Antragsgegnerin in der Untersagungsverfügung bei den Ermessenserwägungen (auch) auf durch das Regierungspräsidium Darmstadt am
18. Januar 2021 festgestellte, vermeintliche Verstöße bei der Überprüfung der Internetseite der Antragstellerin (https://www….) berufen habe, die Regulierungswilligkeit als Kriterium der Zuverlässigkeit der Antragstellerin belegen soll, erschließt sich dem Senat nicht. Richtig ist zwar, dass zu diesem Zeitpunkt der GlüStV 2021, der keine Überleitungsregelungen für Bestandsanbieter trifft, noch keine Geltung beanspruchte, so dass sich die fehlende Unzuverlässigkeit der Antragstellerin hieraus nicht ohne Weiteres ableiten dürfte. Die Antragstellerin hat jedoch nach Inkrafttreten des GlüStV 2021 zum
19. Juli 2021 in Kenntnis des bestehenden Erlaubnisvorbehalts weiterhin unerlaubt virtuelle Automatenspiele auf dem deutschen Markt angeboten, ohne ihr Angebot unmittelbar an die Regularien des GlüStV 2021 anzupassen. Randnummer 33 An dem Befund der fehlenden Zuverlässigkeit ändert sich angesichts des - über das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes hinaus (ablehnender Beschluss des Senats vom
20. Oktober 2022, a.a.O.) - fortgesetzten unerlaubten Glücksspiels, das die Prognose der Unzuverlässigkeit zusätzlich stützt, nichts, auch wenn die Antragstellerin - wie sie selbst vorträgt - im Zeitpunkt des Erlasses der Untersagungsverfügung bis heute die weiteren Voraussetzungen des Umlaufbeschlusses, der Gemeinsamen Leitlinien und des GlüStV 2021 eingehalten haben will. Im Übrigen trifft Letzteres auch nicht zu, weil das Glücksspielangebot der Antragstellerin - wie ausgeführt - auf der Internetseite http://www…. der Regelung des § 22a Abs. 11 GlüStV 2021 zuwiderläuft. Randnummer 34 Nach alledem ist es bereits gerechtfertigt, ein Einschreiten aufgrund der zu attestierenden Strafbarkeit des Verhaltens der Antragstellerin für zwingend geboten zu halten. Randnummer 35 Soweit die Beschwerde vorträgt, eine Tatbestandsvoraussetzung könne denklogisch nicht als tragender Gesichtspunkt der Ermessensentscheidung herangezogen werden, berücksichtigt sie nicht, dass allein die fehlende Erlaubnis Tatbestandsmerkmal des § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV 2021 ist. Für den Tatbestand ist es nicht von rechtserheblicher Bedeutung, ob das Verhalten des Betroffenen darüber hinaus strafbewehrt ist. Letzteres ist im Rahmen der Ermessensentscheidung ohne Weiteres berücksichtigungsfähig. Zwar kann

§ 284St

GB - wie dargestellt - eine das Strafunrecht ausschließende Wirkung beizumessen sein. Für einen solchen Fall ist vorliegend jedoch nichts ersichtlich. Randnummer 36 Entgegen der Bewertung der Beschwerde liegt in der Heranziehung des § 284 StGB auch kein Ermessensfehlgebrauch aufgrund der Selbstbindung der Verwaltung. Die Antragstellerin macht geltend, die Antragsgegnerin überschreite ihre Ermessensgrenzen, weil sie seit dem Jahr 2021 systematisch nicht gegenüber Bestandsanbietern nicht eingeschritten sei, die einen Erlaubnisantrag gestellt und sich an die Vorgaben des Umlaufbeschlusses und der Gemeinsamen Leitlinien gehalten hätten; erst im Frühjahr 2023 habe sie eine Kehrtwende vollzogen und für die Zeit ab

1. Januar 2023 rückwirkend geltend gemacht, dass der Übergangszeitraum abgelaufen sei. Bei ihrer Darstellung berücksichtigt die Antragstellerin bereits nicht, dass sie ihren Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis erst am
2. August 2021 und damit nach Inkrafttreten des GlüStV 2021 gestellt hat, so dass jedenfalls nicht ohne Weiteres feststeht, dass die vorbezeichneten Regelungen über den verzögerten Vollzug auf die Antragstellerin als „Bestandsanbieterin“ anzuwenden gewesen wären. Im Übrigen ist weder ersichtlich noch durch die Beschwerde vorgetragen, dass die Antragsgegnerin in vergleichbaren Fallgestaltungen der nicht rechtzeitigen Antragstellung von „Bestandsanbietern“ eine andere Verwaltungsübung herausgebildet hat, als den jeweiligen Antragsteller - wie im vorliegenden Fall - an dem Umlaufbeschluss und den Gemeinsamen Leitlinien in Übereinstimmung mit dem GlüStV 2021 zu messen. Für eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes besteht danach kein Anhalt. Die Antragsgegnerin hat - wie dargestellt - mit Bescheid vom
3. Mai 2022 die Ablehnung der Erlaubnis darauf gestützt, dass die Antragstellerin die Voraussetzungen des § 4a Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b GlüStV 2021 nicht erfüllt. Soweit die Antragstellerin in diesem Zusammenhang erneut einwendet, jedenfalls im Zeitpunkt des Erlasses der Untersagungsverfügung vom
4. Oktober 2022 die Voraussetzungen des GlüStV 2021 eingehalten zu haben, trifft dies - wie dargestellt - nicht zu. Randnummer 37 Die Ermessensentscheidung ist entgegen der Bewertung des Verwaltungsgerichts nicht deshalb fehlerhaft, weil die Antragsgegnerin diese u.a. mit der Nichteinhaltung des Umlaufbeschlusses und der Gemeinsamen Leitlinien begründet hat. Dies gilt auch, soweit die Beschwerde meint, die Fehlerhaftigkeit folge aus der „unzulässigen Heranziehung falscher Tatsachen“, weil die Antragsgegnerin von einer bestehenden Rechtsverbindlichkeit dieser Regelungen ausgegangen ist. Zwar hat die Antragsgegnerin das Verhalten der Antragstellerin während der Erlaubnisverfahren am Umlaufbeschluss und den Gemeinsamen Leitlinien gemessen. Tatsächlich hat sie damit jedoch nur von Regelungen zur Überleitung von „Bestandsanbietern“ in das Regelwerk des GlüStV 2021 Gebrauch gemacht, die in ihren Anforderungen nicht weiterreichen als die unmittelbare Geltung beanspruchenden Regelungen für virtuelle Automatenspiele nach dem GlüStV
5. In Anwendung der vorbezeichneten Regelungen wurde lediglich die Möglichkeit eröffnet, ein bestehendes formell und materiell illegales Glücksspielangebot an die Vorgaben des GlüStV 2021 anzupassen. Weshalb es der Antragsgegnerin verwehrt sein soll, im Rahmen ihrer Ermessensausübung das fortgesetzte regelwidrige Angebotsverhalten der Antragstellerin während der Erlaubnisverfahren nur deshalb nicht zu berücksichtigen, weil sie anstatt auf den - die Erwägungen gleichsam tragenden - GlüStV 2021 auf die - nicht weiterreichenden - Regelungen nach dem Umlaufbeschluss und den Gemeinsamen Leitlinien Bezug nimmt, erschließt sich dem Senat nicht. Die der Antragstellerin bekannte Verpflichtung, das von ihr praktizierte Glückspielangebot an den Regelungen des GlüStV 2021 auszurichten, entfällt nicht etwa deshalb, weil die Antragstellerin meint, als „Bestandsanbieter“ nicht rechtzeitige Kenntnis von den Regelungen des Umlaufbeschlusses und der Gemeinsamen Leitlinien erlangt zu haben. Dessen ungeachtet hat die Antragstellerin jedenfalls mit Schreiben des Rechtsvorgängers der Antragsgegnerin vom
6. Januar 2021 Kenntnis von dem Umlaufbeschluss und den Gemeinsamen Leitlinien erhalten und konnte ihr Verhalten jedenfalls fortan daran ausrichten. Randnummer 38 Nach alledem kommt es auf das weitere Vorbringen der Antragstellerin zur Ermessensentscheidung nicht mehr an. Randnummer 39 II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Randnummer 40 III. Die Festsetzung des Streitwertes folgt aus den §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1, 47 Abs. 1 Satz 1 GKG i.V.m. Ziffer 54.2.1 und 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Der hier mit dem Verwaltungsgericht zugrunde gelegte Jahresbetrag des erwarteten Gewinns von 50.000 € - dem die Antragstellerin auch nicht entgegengetreten ist - ist für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu halbieren. Randnummer 41 IV. Der Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).