Vergabekammer Sachsen-Anhalt 3. Vergabekammer 3 VK LSA 01/20 Beschluss Vergabenachprüfungsverfahren: Angebotsausschluss bei Nichtvorlage eines Nachwei

Vergabenachprüfungsverfahren: Angebotsausschluss bei Nichtvorlage eines Nachweises; Verweigerung einer Angebotsaufklärung durch den Bieter Leitsatz Die Nachweise i. S. des § 6 b Abs. 4 S. 1 VOB/A beziehen sich ausschließlich auf die Eignung der Bieter; nur insoweit kann die Nichtvorlage einen Ausschluss des Angebots vom Vergabeverfahren gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A nach sich ziehen. (Rn.59) Die Aufklärung gemäß § 15 VOB/A, etwa durch Abfrage einer Produktinformation, dient nur zur weiteren Information und Aufklärung, nicht aber zur Änderung eines einmal eingereichten Angebots. (Rn.69) Die Möglichkeit der Aufklärung gemäß § 15 Abs. 1 VOB/A besteht grundsätzlich so lange, bis alle Zweifelsfragen geklärt sind. Nur wenn der Bieter explizit in einem Aufklärungsgespräch oder schriftlich mitteilt, dass er nicht bereit ist, an der Aufklärung mitzuwirken oder unzureichende Angaben macht, verweigert er die Aufklärung. Entsprechendes gilt, wenn der Bieter eine angemessene Frist verstreichen lässt. (Rn.81) (Rn.84) Sonstiger Kurztext wegen des gerügten Vergabeverstoßes in der Öffentlichen Ausschreibung der XXX zum Bauvorhaben Sanierung und Erweiterung der Grundschule XXX – LOS 11: Tischlerarbeiten in XXX OT XXX, Vergabe-Nr. XXX Tenor

1. Der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin vom Vergabeverfahren ist vergaberechtswidrig.
2. Die Antragsgegnerin wird angewiesen, erneut in die Angebotswertung einzutreten und diese unter Berücksichtigung des Angebots der Antragstellerin und der Rechtsauffassung der Vergabekammer durchzuführen.
3. Kosten werden nicht erhoben. Gründe I. Randnummer 1 Mit der Auftragsbekanntmachung vom
4. November 2019 unter anderem im eVergabe-Portal des Landes Sachsen-Anhalt schrieb die Antragsgegnerin im Wege der Öffentlichen Ausschreibung auf der Grundlage der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A 2019) das Bauvorhaben Sanierung und Erweiterung der Grundschule ... – LOS 11: Tischlerarbeiten in ..., OT ..., Vergabe-Nr.: ..., aus. Randnummer 2 Unter Buchstabe f) der Auftragsbekanntmachung wurden Art und Umfang der Leistung beschrieben. Randnummer 3 Art der Leistung: Los 11 Tischlerarbeiten Randnummer 4 Umfang der Leistung: Randnummer 5 – 39 St. Innentüren aus Holz mit HPL-Beschichtung und Stahlumfassungszarge, Randnummer 6 – 6 St. Innentüren aus Holz mit HPL-Beschichtung und Stahlumfassungszarge und Oberlicht, Randnummer 7 – 16 St. Feuchtraumtüren und Stahlumfassungszarge Randnummer 8 – 2 St. T30 / RS Innentüren aus Holz mit HPL-Beschichtung und Stahlumfassungszarge Randnummer 9 – 3 St. Stahltüren mit Eckzarge Randnummer 10 – 4 St. T30 Stahltür mit Eckzarge -6 St. WC-Trennwandanlage mit 2 bzw. 3 Kabinen Randnummer 11 – 280 m² Paneel aus Wandschutzplatten Acryl-Vinyl-Material, 2 mm dick. Randnummer 12 Im Leistungsverzeichnis unter Position 1.1 lautete die Leitbeschreibung für Standardinnentüren wie folgt: Randnummer 13 Leitbeschreibung - Standardinnentüren Randnummer 14 – Einsatzbereich: Randnummer 15 Innentürelemente für den Objektbereich, Ausführung einflüglig, starke mechan. Beanspruchung, Beanspruchungsgruppe E, klimatische Beanspruchung, Klimaklasse I, U-Wert: ca. 2,0 W/m² Randnummer 16 – Oberfläche/Decklage: Randnummer 17 0,8 mm HPL-Kunststoffauflage nach DIN EN 438 im Dekor der aktuellen Türkollektion des Herstellers, unifarben, Farbton und Oberfläche nach Wahl des AG, Randnummer 18 – Deckplatte/Absperrung: Randnummer 19 3mm Hartfaserdeckplatte mit höherer Dichte (>900kg/m³), Typ HFH nach DIN 68750/68754, Emissionsklasse E1 Randnummer 20 – Einlage: Randnummer 21 Vollspan- bzw. Röhrenspaneinlage, Emissionsklasse E1, Effektive Türdicke: ca. 40-43 mm entsp. Schallschutzanforderungen Randnummer 22 – Rahmen-/Kantenausführung: Randnummer 23 Falzausbildung: gefälzt Normfalz, Kante mit verdeckter Anleimer, 2-seitig, beschichtet, farbl. zum Türblatt passend Randnummer 24 Das Leistungsverzeichnis enthielt keine Fabrikatsabfrage. Randnummer 25 Die Antragsgegnerin schätzte den Gesamtauftragswert aller Lose auf ... Euro (brutto). Randnummer 26 Alleiniges Wertungskriterium war der Preis. Randnummer 27 Zum Eröffnungstermin am
5. Dezember 2019 lagen fünf Hauptangebote vor. Das Angebot der Antragstellerin belegte mit einer Angebotssumme von ... Euro den zweiten Rang. Randnummer 28 Das Angebot des erstplatzierten Bieters wurde mangels Eignung ausgeschlossen. Randnummer 29 Im Ergebnis der Prüfung und Wertung der Angebote stellte das beauftragte Ingenieurbüro der Antragsgegnerin mit Schreiben vom
6. Januar 2020 an diese fest, dass aus den vorliegenden Angeboten nicht ersichtlich sei, welche Produkte angeboten würden, da im Leistungsverzeichnis keine Produktangaben abgefordert seien. Außerdem liege ein sehr großer Preisunterschied in einzelnen Positionen zwischen den Bietern vor. Damit nachgewiesen werden könne, dass die von den Bietern abgegebenen Produkte den ausgeschriebenen Kriterien und den qualitativen Anforderungen (Beanspruchungsgruppe E) entsprächen, seien entsprechende Unterlagen abzufordern. Randnummer 30 Daraufhin forderte die Antragsgegnerin die Antragstellerin und auch den Bieter 3 in einer E-Mail vom
7. Januar 2020 mit einer Frist von 2 Tagen wie folgt auf: Randnummer 31 Überschrift: Nachforderung zum Los 11 Grundschule ... Randnummer 32 Sehr geehrte Damen und Herren, Randnummer 33 ich bitte Sie mir bis zum 10.01.2020 eine Produktinformation zu geben über die Standardinnentüren –Beanspruchungsgruppe E (siehe auch Anlage). Randnummer 34 In der Anlage schickte die Antragsgegnerin zwei Seiten des Leistungsverzeichnisses (Beschreibung zur Position 1.1) mit. Randnummer 35 In der Vergabedokumentation vom
8. Januar 2020 vermerkte die Antragsgegnerin, dass sie mit der E-Mail vom
9. Januar 2020 den Nachweis der „technischen Parameter der angebotenen Fabrikate“ gefordert habe. Randnummer 36 Die Antragstellerin antwortete am
10. Januar 2020 um 19:01 Uhr per E-Mail wie folgt: Randnummer 37 ... hiermit bestätigen wir, die Holztürblätter in der gewünschten Beanspruchungsgruppe E angeboten zu haben. Bis 12.
11. haben wir noch Betriebsferien und am 13.
12. können wir gerne einen Termin für ein Aufklärungsgespräch vereinbaren. Alle Forderungen des Leistungsverzeichnisses wurden mit Abgabe berücksichtigt. Randnummer 38 Da die Antragstellerin keine weiteren Unterlagen einreichte, aus denen die technischen Vorgaben des Leistungsverzeichnisses hervorgingen, wurde ihr Angebot von der weiteren Vergabe ausgeschlossen. Randnummer 39 Ausweislich des Vermerks des Ingenieurbüros der Antragsgegnerin vom
13. Januar 2020 sei dies gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A erfolgt. Randnummer 40 Im Ergebnis der Prüfung und Wertung der Angebote sollte dem Bieter 3 der Zuschlag erteilt werden. Randnummer 41 Mit Schreiben vom
14. Januar 2020 informierte die Antragsgegnerin gemäß § 19 Abs. 1 LVG LSA die Antragstellerin, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werde. Grund für die Nichtberücksichtigung seien die unvollständige Nachreichung der geforderten Produktinformation und der daraus folgende Ausschluss des Angebots. Es sei beabsichtigt, den Zuschlag auf das Angebot des Bieters 3 zu erteilen. Randnummer 42 Mit Schreiben vom
15. Januar 2020 rügte die Antragstellerin die Nichtberücksichtigung ihres Angebots gegenüber der Antragsgegnerin. Sie führte darin aus, dass die Abforderung von Produktinformationen durch die Antragsgegnerin aus ihrer Sicht nicht der Abforderung von Zertifikaten o. ä. gleichkomme. Sie sei mit ihrer Bestätigung der Abforderung der Antragsgegnerin fristgerecht und auskömmlich nachgekommen. Randnummer 43 Außerdem rügte die Antragstellerin die von der Antragsgegnerin gesetzte Frist als willkürlich. Randnummer 44 Am
16. Januar 2020 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass sie ihrer Rüge hinsichtlich der Nichtberücksichtigung des Angebots nicht abhelfen werde. Randnummer 45 Die Antragstellerin beantragt, Randnummer 46 die Auftragsvergabe an den Bieter 3 zu stoppen und die Überprüfung des Vergabeverfahrens. Randnummer 47 Die Antragsgegnerin beantragt, Randnummer 48 den Antrag der Antragstellerin als unbegründet zurückzuweisen. Randnummer 49 Aus Sicht der Antragsgegnerin sei die Wertung der Angebote ordnungsgemäß durchgeführt worden. Randnummer 50 Da der Beanstandung nicht abgeholfen wurde, hat die Antragsgegnerin die Vergabeakte am
17. Januar 2020 der
18. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt zur Nachprüfung übergeben. II. Randnummer 51 Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig. Randnummer 52 Gemäß § 19 Abs. 3 des Gesetzes über die Vergabe öffentlicher Aufträge in Sachsen-Anhalt (Landesvergabegesetz – LVG LSA) vom
19. November 2012 (GVBl. LSA Nr. 23/2012), zuletzt geändert durch Gesetz vom
20. Oktober 2015 (GVBl. LSA Nr. 27/2015), ist die
21. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt für die Nachprüfung des vorliegenden Vergabeverfahrens örtlich und sachlich zuständig. Randnummer 53 Sinn und Zweck des § 19 LVG LSA ist es, dass auch im Unterschwellenbereich die Unternehmen entsprechend § 97 Abs. 6 GWB einen Anspruch darauf haben, dass der Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält. Randnummer 54 Der Antragsgegner ist öffentlicher Auftraggeber gemäß § 2 Abs. 1 LVG LSA. Randnummer 55 Der voraussichtliche Gesamtauftragswert von 150.000 Euro netto bei Bauleistungen gemäß § 19 Abs. 4 LVG LSA ist überschritten. Randnummer 56 Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt. Sie hat durch die Abgabe eines Angebots ihr Interesse am betreffenden Auftrag hinreichend bekundet. Randnummer 57 Die Antragstellerin hat die Nichteinhaltung der Vergabevorschriften im Sinne von § 19 Abs. 1 und 2 LVG LSA fristgerecht beanstandet. Randnummer 58 Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist begründet, da eine Verletzung ihrer Rechte im Sinne von § 19 Abs. 2 Satz 4 LVG LSA festgestellt werden kann. Randnummer 59 Anders als im Vermerk des Ingenieurbüros der Antragsgegnerin vom
22. Januar 2020 festgehalten, lagen die Voraussetzungen für einen Ausschluss vom Vergabeverfahren nach § 16 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A nicht vor. Randnummer 60 Danach sind Angebote auszuschließen, bei denen der Bieter Erklärungen oder Nachweise, deren Vorlage sich der Auftraggeber vorbehalten hat, auf Anforderung nicht innerhalb einer angemessenen, nach dem Kalender bestimmten Frist vorgelegt hat. Randnummer 61 Diese Vorschrift knüpft an § 6 b Abs. 4 S. 1 VOB/A an, wonach bei Öffentlicher Ausschreibung in der Aufforderung zur Angebotsabgabe die Nachweise zu bezeichnen sind, deren Vorlage mit dem Angebot verlangt oder deren spätere Anforderung vorbehalten wird. Randnummer 62 Die Nachweise in diesem Zusammenhang sind aber ausschließlich solche, die sich auf die Eignung der Bewerber bzw. Bieter beziehen. Randnummer 63 Die von der Antragsgegnerin abgefragte „Produktinformation“ betrifft jedoch nicht die Eignung eines Bieters, sondern das Angebot an sich. Randnummer 64 Schon weil die Antragsgegnerin sich hier nicht die Vorlage eines (die Eignung als Bieter betreffenden) Nachweises vorbehalten hatte, lagen die Voraussetzungen für einen Ausschluss des Angebots vom Vergabeverfahren gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A nicht vor. Randnummer 65 Der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A war damit rechtswidrig. Randnummer 66 Die Antragsgegnerin hat mit der abgefragten „Produktinformation“ eine Aufklärung des Angebots nach § 15 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A durchgeführt. Randnummer 67 Gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A darf der Auftraggeber bei Ausschreibungen nach der Öffnung der Angebote bis zur Zuschlagserteilung von einem Bieter nur Aufklärung verlangen, um sich über seine Eignung, insbesondere seine technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, das Angebot selbst, etwaige Nebenangebote, die geplante Art der Durchführung, etwaige Ursprungsorte oder Bezugsquellen von Stoffen oder Bauteilen und über die Angemessenheit der Preise, wenn nötig durch die Einsicht in die vorzulegenden Preisermittlungen (Kalkulation), zu unterrichten. Randnummer 68 Nach Öffnung der Angebote darf der Auftraggeber also lediglich über bestimmte Gegenstände, so auch über das Angebot selbst, eine Aufklärung verlangen. Randnummer 69 Die Aufklärung gemäß § 15 VOB/A dient nur zur weiteren Information und Aufklärung eines einmal eingereichten Angebots, nicht aber dazu, dieses zu ändern. Randnummer 70 Der Auftraggeber hat – gerade bei einer produktneutralen Ausschreibung und ohne Abfrage von Fabrikaten – ein ureigenes Interesse daran, sich über das angegebene Produkt zu informieren, sich mit dem konkreten Inhalt der abgegebenen Angebote vertraut zu machen und eine Vergleichbarkeit der Angebote zu erreichen (OLG München, Beschluss vom 25.11.2013 – Verg 13/13). Randnummer 71 Die Antragsgegnerin schrieb die Standardinnentüren produktneutral aus und fragte im Leistungsverzeichnis keine Fabrikatsangaben ab. Randnummer 72 Sie konnte aufgrund der fehlenden Fabrikatsangaben im Angebot der Antragstellerin und dessen Preisunterschied zu den Angeboten der anderen Bieter nicht zweifelsfrei feststellen, ob das von der Antragstellerin angebotene Produkt mit den von ihr gestellten technischen Anforderungen im Leistungsverzeichnis übereinstimmt. Auch war eine Vergleichbarkeit der abgegebenen Angebote nicht möglich. Randnummer 73 Die Abfrage einer Produktinformation war damit im Rahmen der Angebotsaufklärung nach § 15 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A zulässig. Randnummer 74 Ein in diesem Zusammenhang nur denkbarer Ausschluss des Angebots nach § 15 Abs. 2 VOB/A scheidet aus. Randnummer 75 Danach ist ein Angebot auszuschließen, wenn ein Bieter die geforderten Aufklärungen und Angaben verweigert oder die ihm gesetzte angemessene Frist unbeantwortet verstreichen lässt. Randnummer 76 Die Antragstellerin hat mit ihrer E-Mail an die Antragsgegnerin vom
23. Januar 2020 die geforderten Angaben weder verweigert noch die ihr gesetzte Frist ohne Antwort verstreichen lassen. Randnummer 77 Anders als in dem späteren Vergabevermerk vom
24. Januar 2020 festgehalten, war der E-Mail der Antragsgegnerin vom
25. Januar 2020 nicht klar zu entnehmen, dass die Antragstellerin Angaben zum Fabrikat machen und technische Informationen (Produktdatenblätter) geben sollte. Die Formulierung der Abforderung, „eine Produktinformation über die Standardinnentüren – Beanspruchungsgruppe E zu geben“, war insoweit zu unkonkret. Randnummer 78 Ebenso konnte darunter auch eine bloße Bestätigung der im Leistungsverzeichnis geforderten Vorgaben verstanden werden. Randnummer 79 Der Auftraggeber muss seine Aufklärungsfragen bzw. Aufforderungen klar formulieren, damit der Bieter erkennen kann, was von ihm erwartet wird (Beck'scher Vergaberechtskommentar, Burgi/Dreher,
26. Auflage 2019, VOB/A-EU § 15 Rn. 10). Randnummer 80 Die fristgerecht per E-Mail vom
27. Januar 2020 eingegangene Bestätigung der Antragstellerin, die Holztürblätter in der gewünschten Beanspruchungsgruppe E angeboten zu haben, hält sich somit im Rahmen der (unkonkreten) Abfrage der Antragsgegnerin. Randnummer 81 Nur wenn der Bieter explizit in einem Aufklärungsgespräch oder schriftlich mitteilt, dass er nicht bereit ist, an der Aufklärung mitzuwirken oder unzureichende Angaben macht, liegt eine Verweigerung vor. Entsprechendes gilt, wenn der Bieter eine angemessene Frist verstreichen lässt. (Beck'scher Vergaberechtskommentar, Burgi/Dreher, a. a. O. Rnrn. 47, 48). Randnummer 82 Im strittigen Fall war dies jedoch nicht gegeben. Randnummer 83 Der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin war rechtswidrig, da auch die Voraussetzungen des § 15 Abs. 2 VOB/A für einen Ausschluss dieses Angebots nicht vorlagen. Randnummer 84 Der Antragsgegnerin wäre es im Übrigen unbenommen geblieben, auf Grund ihrer unkonkreten Formulierung eine weitere und exakte Aufklärung des Angebots mit der Antragstellerin durchzuführen. Die Möglichkeit der Aufklärung gemäß § 15 Abs. 1 VOB/A besteht grundsätzlich so lange, bis alle Zweifelsfragen geklärt sind. Randnummer 85 Die Antragsgegnerin hätte also nach der Antwort der Antragstellerin vom
28. Januar 2020 mit einer konkreten Frage nach dem Fabrikat und technischen Informationen das Angebot der Antragstellerin weiter aufklären können, zumal diese in der Mail ausdrücklich angeregt hatte, noch ein Aufklärungsgespräch zu führen. Randnummer 86 Zur Herstellung der Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens im Sinne des § 19 Abs. 2 Satz 4 LVG LSA ist das Vergabeverfahren ab dem Zeitpunkt zu wiederholen, ab dem es fehlerhaft ist. Dies ist hier der Zeitpunkt der Prüfung und Wertung der Angebote, die unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen sind. Randnummer 87 Soweit die Antragsgegnerin im Rahmen der Aufklärung des Angebots weitere Unterlagen nachfordert (hier: technische Informationen in Form von Produktblättern), ist die Angemessenheit der Frist nach § 15 Abs. 2 VOB/A zu beachten. Die Vergabekammer hält hier eine Frist von 2 Tagen nicht für ausreichend. Eine Orientierung an der in § 16a Abs. 4 VOB/A genannten Frist von 6 Tagen kommt in Betracht. III. Randnummer 88 Kosten Randnummer 89 Die Kostenentscheidung beruht auf § 19 Abs. 5 Satz 4 LVG LSA. Randnummer 90 Ergibt die Nachprüfung, dass ein Bieter zu Recht das Vergabeverfahren beanstandet hat, sind keine Kosten zu seinen Lasten zu erheben. IV. Randnummer 91 Der ehrenamtliche Beisitzer, Herr ..., hat den Vorsitzenden und die hauptamtliche Beisitzerin der Vergabekammer ermächtigt, den Beschluss allein zu unterzeichnen. Ihm lag dieser Beschluss hierzu vor.