5 Nr. 1 oder Nr. 2 VOB/B 1996 auf Ersatz der fiktiven Mangelbeseitigungskosten ist rechtlich ausgeschlossen. (Rn.106)
alter Rechtslage erst
dreißig Jahren, wenn der Mangel bei richtiger Organisation entdeckt worden wäre. (Rn.158) 5. Eine Sekundärhaftung des Bauüberwachers kommt in Betracht, wenn er es
dem Auftreten einer konkreten Mangelerscheinung unterlässt, deren Ursachen entschieden und ohne Rücksicht auf eine mögliche eigene Haftung
zugehen, und dadurch dem Bauherrn nicht rechtzeitig vor dem Eintritt der Verjährung der Gewährleistungsansprüche ein zutreffendes Bild der Schadensbehebung zu verschaffen. Hierfür trägt der Bauherr die Darlegungs- und Beweislast. (Rn.210) 6. Vorliegend erfolgten die Zahlungen für Instandsetzungsarbeiten ohne Rechtsgrund. Sämtliche in den bezahlten Rechnungen abgerechneten Inspektions- und Instandsetzungsarbeiten sowie die hierfür eingesetzten Materialien waren bereits mit der quartalsweise zu zahlenden Vergütung
dem Wartungs- und Instandhaltungsvertrag abgegolten, da dieser auch Instandsetzungsleistungen umfasste. Die vertragliche Festlegung von Reaktionszeiten deutet im Lichte des Vertragsziels der Aufrechterhaltung der Verfügbarkeit darauf hin, dass dem Auftragnehmer auch solche von Abrufen oder Fehlermeldungen der Auftraggeberin abhängige Vertragsleistungen übertragen wurden. (Rn.224) (Rn.230) Verfahrensgang vorgehend LG Halle (Saale), 8. Juni 2018, 4 O 1/12
gehend BGH,
Februar 2004, aus weiteren 32.654,98 € seit dem
des Ingenieurvertrages vom 12.12.1996 richtete sich die Haftung
den gesetzlichen Vorschriften des Werkvertragsrechts. In Absatz 5 vereinbarten die Vertragsparteien eine Verjährungsfrist von fünf Jahren. Die Verjährung sollte beginnen mit der Erfüllung der letzten
dem Vertrag zu erbringenden Leistung, spätestens jedoch "bei Übernahme der baulichen Anlage". Für Leistungen, welche
der Übergabe noch zu erbringen waren, sollte die Verjährung erst mit der Erfüllung der letzten Leistung beginnen. In Absatz 6 war abweichend geregelt, dass Schadensersatzansprüche wegen positiver Vertragsverletzung
den gesetzlichen Vorschriften verjähren sollten. Randnummer 4 Die Beklagte zu 2) schloss mit ihrer nunmehrigen Streithelferin am 04./07.03.1997 einen Ingenieurvertrag (Anlage B02-01, GA Bd. VII Bl. 72 ff.); danach übernahm die Streithelferin Leistungsanteile der Beklagten zu 2) gegenüber der Klägerin, u.a. die Bauüberwachung zu 80 % und die Objektbetreuung zu 100 %. Randnummer 5 Im Rahmen einer beschränkten Ausschreibung mit öffentlichem Teilnahmewettbewerb (vgl. Bekanntmachung Anlage K 56, KA I Bl. 3) beauftragte die Klägerin die Beklagte zu 1), bis zum 31.12.2003 noch firmierend unter R. GmbH, mit Zuschlagsschreiben vom 07.05.1997 (vgl. GA Bd. I Bl. 24) auf das Angebot vom 10.04.1997 (GA Bd. I Bl. 30 ff.) und entsprechend den Festlegungen des Vergabegespräches am 07.05.1997 (GA Bd. I Bl. 25 ff.) mit dem Neubau eines Blockheizkraftwerkes mit etwa 6,5 MW elektrischer Leistung und etwa 8 MW thermischer Leistung. Das Leistungsverzeichnis in den Vergabeunterlagen enthielt im Wesentlichen eine funktionale Leistungsbeschreibung, d.h. es gab vor allem die modulare Struktur des BHKW vor und bestimmte die zu erreichenden Leistungsparameter. Bestandteil des Bauauftrags war eine Erklärung der Beklagten zu 1), wonach sie sich zur Lieferung und Montage von fünf Generatoren des Herstellers M. (M.), eines Tochterunternehmens der D. AG, vom Typ ... verpflichtete. Die Beklagte zu 1) bestätigte die Auftragserteilung mit ihrem Schreiben vom 21.05.1997. Randnummer 6
dem Inhalt der Leistungsbeschreibung war das BHKW in drei Teilbereiche gegliedert: Im Teilbereich Energieumwandlung sollten unter einer Schalldämmhaube fünf Gasmotoren (mit Erdgas betriebene Generatoren, künftig: Motor ) Strom erzeugen, welcher über einen Blocktransformator in das Mittelspannungsnetz eingespeist werden sollte. Unter der Schalldämmhaube sollten je Modul ein Luftkühler (sog. Tischkühler unter Verwendung von Außenluft) und ein Abgasturbolader zur Ableitung des Rauchgases verwendet werden. Im zweiten Teilbereich, der Abgasstrecke, war je Modul eine Heißluftstrecke mit je einem Primärschalldämpfer und einem Sekundärschalldämpfer sowie ein Abgaswärmetauscher vorgesehen; an letzterem sollte Heizwasser für die Fernwärmeversorgung erhitzt werden. Das dadurch gekühlte Abgas sollte aus allen fünf Modulen gemeinsam in den dritten Teilbereich, die Schornsteinanlage (sog. Kamin) geleitet werden. Randnummer 7 Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen und mithin des Vertrages waren sog. Zusätzlichen Vertragsbedingungen ( künftig: ZVB , vgl. GA Bd. I Bl. 45 ff.).
deren § 5 wurde "hinsichtlich der Lieferung, Montage, Aufmaß und Abrechnung" festgelegt, dass
folgende Vertragsbestandteile in der angegebenen Reihenfolge Gültigkeit erlangen sollten, u.a. in Ziffer 3 die ZVB, in Ziffer 4 die Erklärungen des Bieters, in Ziffer 5 die Leistungsbeschreibung des Auftraggebers sowie in Ziffer 7 die VOB. In § 14 Abs. 1 ZVB wurde zwingend eine förmliche Abnahme der Leistungen vereinbart, welche vom Auftragnehmer zu beantragen sei. Sodann hieß es "VOB/B § 12 wird ausdrücklich ausgeschlossen." Die Abnahme werde durch eine frühere Benutzung, Inbetriebnahme oder die Schlusszeichnung nicht ersetzt. Es sei ein gemeinsames Abnahmeprotokoll zu fertigen und von beiden Vertragsseiten zu unterzeichnen. Mit der erfolgten Abnahme beginne die Gewährleistung. In § 15 ZVB waren Regelungen zum
weis der zugesicherten Leistungsmerkmale (Abs. 1) und zu einer vorrangigen
besserung (Abs. 2) enthalten. Ein Schadensersatzanspruch sollte nur für den Fall begründet werden, dass auch die zweite
besserung eines "Schadens" keinen Erfolg erbringe (Abs. 3 Satz 1). Sodann hieß es, dass die Gewährleistungsfrist für
gebesserte Anlagenteile erst mit deren Abnahme beginne (Abs. 3 Satz 2). § 17 ZVB sah eine Gewährleistungsfrist von 36 Monaten ab Abnahme vor. Insoweit enthielt Ziffer 8 des Protokolls des Vergabegespräches vom 07.05.1997 die Einschränkung, dass diese Frist nur unter der Bedingung gelte, dass zwischen den Parteien ein Wartungsvertrag für die Dauer der Gewährleistung geschlossen werde. Randnummer 8 Im Protokoll des Vergabegesprächs vom 07.05.1997, dort unter Ziffer 4, wurde vereinbart, dass die von der Auftraggeberin in der Ausschreibung vorgegebenen Vertragsbedingungen Gültigkeit entfalteten, ungeachtet etwaiger in den Angebotsunterlagen der Auftragnehmerin enthaltener Abweichungen, soweit
folgend nichts Anderes vereinbart sei. In Ziffer 7 erklärte die Klägerin, dass die Motorenherstellerin bestätige, dass für Zündkerzen derzeit lediglich eine Standzeit von 1.500 Betriebsstunden garantiert werden könne, auch wenn der Erwartungswert für die Lebensdauer 3.000 Betriebsstunden betrage. Randnummer 9 Die Beklagte zu 1) führte die beauftragten Bauleistungen im Jahr 1997 durch; die Streithelferin der Beklagten zu 2) überwachte in deren Auftrag die Ausführung der Bauarbeiten. Randnummer 10 Am 23.12.1997 unterzeichneten die drei Prozessparteien ein so bezeichnetes "Übergabeprotokoll zum Gefahrenübergang während des Probebetriebes ..." (vgl. GA Bd. II Bl. 32 f.); danach erfolgte der Gefahrenübergang von der Beklagten zu 1) an die Klägerin bereits während des Probebetriebes von einer Woche.
Bestätigungen über Funktionsprüfungen, Einweisungen des Bedienpersonals, Betriebsbereitschaft der Sicherheitseinrichtungen und über die Übergabe von Dokumentationen zur Anlage hieß es: Randnummer 11 "Die Gewährleistung beginnt für die BHKW-Anlagen am 23.12.1997." Randnummer 12 Das Protokoll schloss mit der - durch Fettdruck grafisch hervorgehobenen - Ankündigung, dass die Abnahme der Anlage für den 30.12.1997 vorgesehen sei. Randnummer 13 Die förmliche Abnahme der Werkleistungen der Beklagten zu 1) erfolgte am 30.12.1997. In dem "Übergabeprotokoll zur förmlichen Abnahme ...", welches von Vertretern der Klägerin, der Beklagten zu 1) und der Streithelferin der Beklagten zu 2) unterzeichnet wurde (vgl. Anlage B 1, GA Bd. II Bl. 29), wurde niedergelegt, dass förmliche Übergabe gemäß § 14 ZVB erfolge, eine beiliegende Restpunkteliste Bestandteil des Protokolls sei und sich die Klägerin verpflichte, die dort aufgeführten Maßnahmen abzuarbeiten. Wegen der zu erwartenden umfangreichen Maßnahmen zur Sicherstellung der Einhaltung der geforderten Schallwerte wurde eine gestaffelte Vergütungszahlung vereinbart. Im Hinblick auf fehlende Leistungsnachweise wurde eine
holung binnen vier Wochen vereinbart. Die Abnahme umfasste alle fünf Module, obwohl nur vier Module den Probebetrieb erfolgreich abschlossen; das Modul 2 wurde trotz der bis zum 29.12.1997 nicht behobenen Störung ebenfalls abgenommen. Randnummer 14 Die Restpunkteliste zum Übergabeprotokoll (GA Bd. II Bl. 30) enthielt unter der Bemerkung: "Die folgenden Punkte können witterungsbedingt erst ab März 1998 abschließend geprüft werden" u.a. den Eintrag: "Funktion Gemischkühlung" (Ziffer 4.2) und umfasste als "Sonstige Restpunkte" u.a. die Beseitigung zu hoher Schallemissionen gemäß noch ausstehender Messungen - Termin
Messung (Ziffer 5.1) und die Herstellung einer automatischen Wiederzuschaltung der Module
kurzzeitiger Stromnetzstörung - schnellstmöglich (Ziffer 5.3). Randnummer 15 In den Jahren 1998 bis 2000 führte die Klägerin diverse Arbeiten zur
besserung bzw. Mangelbeseitigung aus. Randnummer 16 Komplex II Randnummer 17 Am 20.05.1998 schlossen die Klägerin und die Beklagte zu 1) einen schriftlichen Wartungsvertrag (Anlage K 19, GA Bd. I Bl. 154 ff.). Dieser Vertrag wurde mit "Wartungs- und Instandhaltungsvertrag der BHKW-Anlage (Module und periphere Anlagen)" überschrieben. In der Präambel (Ziffer 1 Abs. 1) wurden die Ziele des Vertrages damit umrissen, dass es um die Instandhaltung während der Gewährleistungsdauer, um die Absicherung der Gewährleistungsansprüche des Auftraggebers, um die Regelwartung und Instandhaltung
der Gewährleistung zum Erhalt der zu erwartenden Lebensdauern sowie um die Gewährleistung des sicheren Anlagenbetriebes und die Erhaltung der zugesicherten Eigenschaft "Verfügbarkeit" gehe. Als Leistungen der Auftragnehmerin definierte Ziffer 2 in seinem Absatz 1 die Leistungen während der Gewährleistungszeit (drei Jahre, mindestens 15.000 Betriebsstunden, künftig: Bh ) als "die Regelwartungsleistungen sowie sämtliche Instandhaltungs- und Instandsetzungsleistungen (auch in Bezug auf Verschleißteile) ..., die zur Aufrechterhaltung eines regulären Anlagenbetriebes erforderlich sind ...". Eine gleichlautende Regelung enthielt Absatz 2 für die Zeit
Ablauf der Gewährleistungszeit bis zu 48.000 Bh. Die Höhe des Entgelts wurde in Ziffer 4 für die Module jeweils in Abhängigkeit von Bh und für periphere Anlagen pro Kalenderjahr jeweils pauschal vereinbart und enthielt jeweils sämtliche Kosten der Auftragnehmerin für Lohn, Material, Reisekosten, Auslösungen u.s.w. In dem Vertragsformular wurden sieben einzelne "Instandhaltungsarbeiten" aufgeführt, darunter u.a. der Zündkerzenaustausch, der Gasfilter- und der Luftfiltereinsatzwechsel; in diesen Positionen war das vorgesehene Feld für Einzelpreise jeweils nicht ausgefüllt. Der Vertrag sollte ohne besondere Kündigung mit dem Ablauf der 65.000. Betriebsstunde enden. Die Parteien streiten darüber, ob von der Beklagten zu 1) gefertigte Anlagen zum Wartungsvertrag (vgl. in Anlage B 14, GA Bd. II Bl. 96 ff.) Vertragsbestandteil wurden. In diesen Anlagen stellte die Beklagte zu 1) den Umfang der Inspektionsarbeiten in sieben sog. Erhaltungsstufen dar, darunter neben Prüfungs-, Reinigungs- und
stellarbeiten auch den Tausch von Zündkerzen und Zündkabeln, von Kurbelraumentlüftungsventilen, Luftfiltereinsätzen, Pick-up-Elektronikreglern, Zylinderköpfen, Rohrverbindern und Kühlwasserschläuchen, Anlasserteilen, Kolbenringen, Pleullagern, Kühlwasserpumpen, der Ölpumpe und von Schwingungsdämpfern. Handschriftlich war hinzugesetzt: "Oxi.-Kat ... tauschen
/ bei E5, E6, E7 enthalten!". Diese Ersatzteile wurden tabellarisch mit Teile- und Gruppennummer aufgeführt. Die Parteien streiten weiter darüber, ob der maschinenschriftliche Klammer-Zusatz "Unterschriften gelten nur in Verbindung mit Schrb. vom 29.06.98" unter den Unterschriften zum Vertrag bereits bei Vertragsunterzeichnung vorhanden war. Randnummer 18 Mit ihrem Schriftsatz vom 06.04.2005 (Anlage K 61, vollständig in KA 1, Bl. 5) schlug die Klägerin zur Regelung der Erbringung der laufenden Wartungsleistungen vor, dass die Beklagte zu 1) auf ein etwa bestehendes Zurückbehaltungsrecht im Hinblick auf ausstehende Forderungen verzichte (Ziffer 1) und die Klägerin zusichere, die Kosten für die Generalüberholung und für die durchzuführenden Arbeiten aus dem Wartungsvertrag zu zahlen (Ziffer 2). Sodann hieß es: Randnummer 19 (Die Klägerin) "... verzichtet auf die Aufrechnung mit Forderungen, die Gegenstand des beim Landgericht Halle unter dem Aktenzeichen 9 O 538/03 anhängigen Rechtsstreits sind. Dieses Aufrechnungsverbot endet, sobald eine Zwangsvollstreckung wegen der Forderungen unserer Mandantin möglich ist." Randnummer 20 Für alle Leistungen der Beklagten zu 1), welche
der Auffassung der Klägerin von der Pauschalvergütung im Wartungsvertrag erfasst und
der Auffassung der Beklagten zu 1) gesondert vergütungspflichtig seien, werde bis zum Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens die Ausführung der Arbeiten und die Zahlung der Vergütung verabredet, wobei sämtliche Zahlungen auch ohne gesonderte Erklärung jeweils unter dem Vorbehalt der Rückforderungen stünden (Ziffer 3). Diesem Vorschlag stimmte die Beklagte zu 1) zu. Randnummer 21 Ab dem Beginn des Jahres 2009 erbrachte die Beklagte wegen des Streits um die Vergütung keine Wartungsleistungen mehr. Sie kündigte den Wartungsvertrag mit Schreiben vom 14.09.2009 (Anlage K 70). Die Klägerin widersprach der Kündigung, nahm aber keine Wartungsleistungen der Beklagten zu 1) in Anspruch. Randnummer 22 Beweisverfahren Randnummer 23 Am 29.12.2000 reichte die Klägerin beim Landgericht Halle einen Antrag auf Durchführung eines Beweisverfahrens ein, welcher den hiesigen Beklagten zu 1) und zu 2) jeweils am 08.01.2001 zugestellt wurde. Gegenstand der Beweisaufnahme waren Korrosionserscheinungen an den Abgaswärmetauschern und der Abgasanlage (Rauchrohre) der Module 1 bis 5, die Dichtheit des Primärschalldämpfers am Modul 2 und die Überschreitung des vom Motorenhersteller vorgegebenen Grenzwerts für den Abgasgegendruck. Diesen Antrag nahm die hiesige Klägerin mit einem am 16.10.2002 beim Landgericht eingegangenen Schriftsatz zurück. Randnummer 24 Schiedsgutachter-Verfahren Randnummer 25 Die drei Prozessparteien schlossen am 06./28./30.08.2002 einen Schiedsgutachtervertrag (K 40, GA Bd. III Bl.165 ff.). Sie vereinbarten, dass sie die B. (B.) mit der Erstellung eines Schiedsgutachtens darüber beauftragen, ob die Abgaswärmeaustauscher der Module 1 bis 5 von der Rauchgas- oder der Heizwasserseite her korrodiert seien, ob bei unveränderten Betriebsbedingungen auch künftig mit Korrosion von einer der beiden Seiten ausgehend zu rechnen sei, ob auch die Abgasanlage (Rauchrohre von den Abgaswärmetauschern bis zum Kamin) korrodiert sei, ob und ggf. weswegen vier von fünf Abgaswärmetauschern defekt seien, sowie, ob der Abgasgegendruck höher als vom Motorenhersteller vorgegeben sei und ob dieser Wert ein Richt- oder ein Grenzwert sei. Der Schiedsgutachter sollte weiter die Ursache etwaiger Mängel feststellen (fehlerhafte Werkstoff- o. Katalysatorenauswahl, Umweltbedingungen, wie Qualität des Heizwassers, des Erdgases, der Ansaugluft o. des Schmieröls, Belastung der Schalldämmkulissen mit schwefelhaltigen Substanzen, Einfluss v. An- und Abfahrhäufigkeiten). Gegenstand des Auftrags waren zudem acht mögliche Mangelerscheinungen an der Schornsteinanlage. In Ziffer II wurde klargestellt, dass der Schiedsgutachter allein technische Fragen klären und keine rechtliche Bewertung vornehmen solle. In Ziffer III vereinbarten die Parteien, dass die Verjährung von Gewährleistungsansprüchen, welche sich auf Mängel beziehen, die Gegenstand dieser Vereinbarung seien, beginnend mit dem Abschluss dieser Vereinbarung und endend drei Monate
Beendigung des Schiedsgutachterverfahrens gehemmt sei. In Ziffer V legten die Parteien zur Beendigung des Schiedsgutachterverfahrens fest, dass die Parteien
der Vorlage des schriftlichen Gutachtens binnen drei Monaten Ergänzungsfragen stellen bzw. eine Ladung des Gutachters zur Anhörung beantragen könnten (Absatz 1), dass sie binnen einer Woche
der Vorlage des schriftlichen Ergänzungsgutachtens der Beendigung des Verfahrens begründet widersprechen könnten (Absatz 2) und dass im Falle des Widerspruchs einer Partei das Verfahren endet mit der Vorlage eines weiteren Ergänzungsgutachtens oder mit der Erklärung des Schiedsgutachters, dass alle Beweisfragen beantwortet seien (Absatz 3). Unter Ziffer VIII vereinbarten die Parteien, dass die Entscheidung des Schiedsgutachtens endgültig und verbindlich sei, sowie, dass eine Überprüfung nur stattfinde, wenn das Schiedsgutachten grob unbillig sei und deswegen i.S.d. §§ 412, 493 ZPO unbrauchbar und aus diesem Grunde für die Parteien nicht verbindlich sei. Randnummer 26 In ihrem Schiedsgutachten unter dem Geschäftszeichen VII.3/13883 ( undatiert , Anlage K 41, GA Bd. III Bl. 169 ff.; lt. Klägerin vom 19.12.2003, vgl. GA Bd. IX Bl. 33 ) kam die B. durch Dipl.-Ing. Z. und Dr. rer. nat. E. zu der Einschätzung, dass die Schäden an den Abgaswärmeaustauschern durch Kondensatwasser aus dem Abgas verursacht worden seien; Gleiches träfe auf weitere Schäden an der gesamten Abgasanlage zu. Beschrieben wurden korrosive Angriffe in Form von Lochkorrosion, ausgehend von der Abgasseite, und deutliche Rissbildungen im Bereich der Schweißnähte. Die Ausführung der Schweißnähte ließe keine Fehler erkennen. Die Schiedsgutachter diskutierten zwei mögliche Schadensursachen: Die durch den nicht bestimmungsgemäßen Rückfluss von sauren Kondensaten aus dem Abgas in die heißen Bereiche des Wärmeübertragers ausgelöste Korrosion (insoweit müsse dafür Sorge getragen werden, dass das Kondensat an der Stelle seiner Entstehung aus der Abgasanlage entfernt werde) und eine Rissbildung als Folge des durch Ablagerungen verschlechterten Wärmeübergangs zwischen Abgas und Rohrwandung (d.h. thermische Überlastung). Randnummer 27 Auf Ergänzungsfragen der Klägerin (Aufstellung auf GA Bd. IX Bl. 33 f.) antwortete das B. mehrfach, zuletzt mit der ergänzenden Stellungnahme vom 30.06.2004 (Anlage B 23, GA Bd. III Bl. 196 ff.). Darin bestätigte der Schiedsgutachter E., dass eine nennenswerte Kondensatmenge nur außerhalb des geschädigten Bauteils, des Abgaswärmetauschers, entstehen könne; über die Ursache könne jedoch ohne Kenntnis der jeweiligen Betriebs-zustände der Anlage nur spekuliert werden. Als Ursachen kämen Mängel in der Planung, in der Ausführung, in der Wartung oder in der Art der Betriebsführung des Kraftwerks in Betracht; dies könne allein technisch nicht beurteilt werden. Die Klägerin beanstandete am 09.07.2004, dass die Leistungen des Sachverständigen nicht ordnungsgemäß seien; weitere Fragen stellte sie nicht. Randnummer 28 Vorfall 1 Randnummer 29 Am 11.12.2002 fiel während einer planmäßigen Wartung (Probebetrieb zur Inspektion) zunächst das Modul 2 wegen eines Sicherungsabfalles im Schrank der Motorensteuerung aus. Ein Monteur der - als
auftragnehmerin der Beklagten zu 1) im Rahmen des Wartungsvertragsverhältnisses tätigen - D. AG schaltete die Motorensteuerung wieder zu. Im zeitlichen Zusammenhang damit wurde ein Ausfall der übergeordneten SPS-Steuerung ausgelöst und damit ein Ausfall der weiteren vier Module verursacht. Randnummer 30 Die Haftpflichtversicherung der Beklagten zu 1) teilte
Einholung eines Gutachtens mit, dass sie hierin keinen Versicherungsfall sehe. Randnummer 31 Vorfall 2 Randnummer 32 Am 20.01.2003 fiel das Modul 2 aus, weil sich in dem zugehörigen Sekundärschalldämpfer Teile gelöst hatten und der Abgasgegendruck erheblich angestiegen war. Zur Reparatur mussten die Abgasanlage teilweise demontiert und der Sekundärschalldämpfer aufgetrennt werden. Randnummer 33 Im Rahmen einer am 04.02.2003 durchgeführten Besprechung weigerte sich die Beklagte zu 1), die zur Schadensbeseitigung erforderlichen Arbeiten ohne gesonderte Vergütung im Rahmen ihres Wartungsvertrages auszuführen. Randnummer 34 Am 13.03.2003 erstattete die T. mbH & Co. KG im Auftrag der Klägerin ihr schriftliches Gutachten (vgl. Anlage K 4, GA Bd. I Bl. 91 ff.) über mögliche Ursachen von Rissen und Bauteilverformungen an der Schalldämpferanlage zu Modul 2. Darin stellte Dr.-Ing. P. zwei voneinander unabhängige Ursachen fest: Einerseits seien Ermüdungsrisse an verschiedenen Stellen der mehrstufigen Schalldämpferanlage aufgrund der Verwendung eines Stahls (Werkstoff-Nr. 1.5415, sog. 16Mo3) aufgetreten, welcher für die Temperaturbereiche über 530 Grad Celsius
den einschlägigen technischen Regeln nicht vorgesehen sei ( künftig: unzureichende Werkstoffe); andererseits seien die bereits vorhandenen Ermüdungsrisse durch eine einmalige, schlagartige Belastung (Verpuffung) freigelegt und aufgeweitet worden. Zudem seien die Axialkompensatoren im Zusammenwirken mit ihren Halterungen für das vorliegende Rohrsystem ungeeignet, weil sie den beim Betrieb auftretenden Innendruckkräften nicht deformations- und verschiebungsfrei standzuhalten vermochten ( künftig: unzureichende Elastizität der Systemkonstruktion). Randnummer 35 Ungeachtet des Vorbehalts der Rückforderung kürzte die Klägerin die entsprechende Rechnung der Beklagten zu 1) vom 25.03.2003 für die Reparaturarbeiten am Modul 2 und zahlte lediglich 32.185,52 €. Randnummer 36 Vorgerichtliche Mahnung Randnummer 37 Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 12.03.2003 (Anlage K 3, GA Bd. I Bl. 88 ff.) forderte die Klägerin die Beklagte zu 1) auf, bereits benannte und weitere Mängel bis zum 20.03.2003 zu beseitigen. Dies betraf die Ausführung der Sekundärschalldämpfer in niedrig legiertem Stahl und ohne Dämpfungsmaterial (zumindest am Modul 2), die erschwerte Reinigung des Mündungsschalldämpfers auf der Kaminspitze, die unzureichende Leistungsfähigkeit der Tischkühler, welche zu erhöhten Brennraumtemperaturen der Module bei Außentemperaturen über 25°C (im Sommer) und dadurch zu erhöhten Immissionen führe, den fehlenden Leistungsnachweis i.S.v. § 15 ZVB, Probleme bei der Ableitung der Oberwellen des Frequenzumformers (elektrotechnische Anlage), das fehlende automatische Zuschalten der fünf Module bei einem Wiederanlauf des BHKW
einer kurzzeitigen Stromnetzstörung (sog. KU-Fähigkeit), das Auftreten von Feuchtigkeit in der Abgasstrecke sowie die übermäßige Schallentwicklung. Randnummer 38 Die Beklagte zu 1) erklärte am 20.03.2003 den Verzicht auf die Einrede der Verjährung bis zum Ende des Kalenderjahres für solche Ansprüche, die zum Zeitpunkt der Erklärung nicht bereits verjährt waren (Anlage K 26, GA Bd. III Bl. 52). Randnummer 39 Rechtsstreit Randnummer 40 Mit ihrer am 30.12.2003 beim Landgericht eingereichten und den Beklagten jeweils am 30.01.2004 zugestellten Klage hat die Klägerin gegen beide Beklagte als Gesamtschuldner einen Zahlungsanspruch i.H.v. 998.391,23 € nebst Verzugszinsen seit dem 20.03.2003 geltend gemacht (Klageantrag zu Ziffer 1) sowie gegen die Beklagte zu 1) einen weiteren Zahlungsanspruch i.H.v. 131.019,80 € (am 02.08.2004 korrigiert auf 133.018,84 €) sowie die Feststellung begehrt, dass die Beklagte zu 1) für die gesamte Laufzeit des Wartungsvertrages vom 20.05.1998 sämtliche Instandhaltungs- und Instandsetzungsarbeiten sowie Regelwartungsleistungen für den im Vertrag genannten Wartungsumfang (einschließlich sämtlicher Reparaturen und des Ersatzes der verschlissenen Teile) auf eigene Kosten durchzuführen verpflichtet sei. Randnummer 41 Die Klägerin hat den gegen beide Beklagte als Gesamtschuldner gerichteten Leistungsantrag zu Ziffer I. 1) i.H.v. 998.391,23 € ursprünglich auf Folgendes gestützt: Sie hat den fiktiven Mangelbeseitigungsaufwand für eine vollständige Neuerrichtung der gesamten Schalldämpferanlage i.H.v. 429.200,00 € brutto, die fiktiven,
einem Angebot der Fa. Nießing (Anlage K 11) geschätzten Kosten für den Neuaufbau des Schornsteins i.H.v. 104.574,00 € brutto und die fiktiven Kosten für die erforderliche Anschaffung weiterer Tischkühler i.H.v. 40.904,84 € brutto beziffert. Sie hat auch die Kosten der Beseitigung der Mängel an der Elektrotechnik pauschal mit 10.000,00 € brutto angegeben. Auch insoweit hat sie einen Anspruch auf Ersatz der fiktiven Mangelbeseitigungskosten geltend gemacht. Darüber hinaus hat die Klägerin die (realen) Kosten des Abbaus des Mündungsschalldämpfers mit 2.861,15 € angegeben und hierzu zwei Rechnungen von Juli 2003 vorgelegt, die damit nicht in Übereinstimmung zu bringen sind (vgl. Anlagen K 14, K 15, GA Bd. I Bl. 148 f.). Soweit sie die Klage weiter auf die erforderliche Herstellung eines automatischen Wiederanlaufens der Module
kurzzeitigen Stromnetzstörungen (sog. KU-Fähigkeit ) sowie der hieraus resultierenden Schäden gestützt hat, hat sie angegeben, dass die Kosten noch nicht zu beziffern seien. Wegen der Nichterreichung der Leistungswerte hat sie eine Minderung i.H.v. 10 % der Auftragssumme, insgesamt 410.851,24 € brutto, geltend gemacht. Randnummer 42 Zu Ziffer I. 2) der Klageschrift hat sie die Feststellung der Haftung der Beklagten zu 1) und zu 2) als Gesamtschuldner für weitere Schäden aus der fehlerhaften bzw. planwidrigen Erstellung des BHKW begehrt. Randnummer 43 Mit ihrem Leistungsantrag zu Ziffer II. 1) auf Verurteilung der Beklagten zu 1) zu einer Zahlung in Höhe von 131.019,80 € hat die Klägerin bereicherungsrechtliche Ansprüche auf Rückzahlung von Vergütungen für Instandsetzungen - die von ihr unter Vorbehalt gezahlten Reparaturkosten
dem Vorfall 2 i.H.v. 32.185,52 € sowie die Instandsetzungskosten 2001 und 2002 (Anlage K 21 sowie Anlagenkonvolute K 35, GA Bd. III Bl. 66 ff., und K 36, GA Bd. III Bl. 90 ff.) i.H.v. 35.674,60 € bzw. 63.159,68 € (später wegen eines Übertragungsfehlers korrigiert: 63.163,64 €) , insgesamt später korrigiert auf 133.018,84 € - geltend gemacht. Randnummer 44 Die Klägerin hat darüber hinaus zu Ziffer II.2 der Klageschrift einen Feststellungsantrag bezüglich der Leistungspflichten der Beklagten zu 1) aus dem Wartungsvertrag (einschließlich sämtlicher Reparaturen und Ersatz der Verschleißteile auf eigene Kosten) gestellt. Randnummer 45 Die Klägerin hat sodann mit einer Klageerweiterung vom 20.07.2004 die realen Kosten des Austausches von drei Abgaswärmetauschern wegen auftretender Risse und Korrosionserscheinungen im Quartal IV des Jahres 2000 als Schadensersatzanspruch i.H.v. 107.139,65 € geltend gemacht (vgl. Rechnung Anlage K 42, KA I Bl. 1). Randnummer 46 Mit ihrer Klageerweiterung vom 06.12.2004, am selben Tag direkt von Anwalt zu Anwalt an die Beklagte zu 1) zugestellt, hat die Klägerin einen Antrag auf Feststellung der Ersatzpflicht beider Beklagter als Gesamtschuldner für weitere Schäden aus der fehlerhaften und planwidrigen Erstellung des BHKW gestellt sowie einen weiteren Zahlungsantrag i.H.v. 32.644,98 € gegen die Beklagte zu 1). Den zuletzt genannten Zahlungsantrag hat sie darauf gestützt, dass die Beklagte zu 1) bei der Berechnung der Quartalsvergütung für die Wartung die Preisgleitklausel fehlerhaft angewandt habe, woraus sich für die Jahre 2001 bis 2003 eine Überzahlung in der vorgenannten Höhe ergeben habe. Randnummer 47 Mit der Klageerweiterung vom 20.12.2004 hat die Klägerin den Zahlungsantrag zu Ziffer II 1) gegen die Beklagte zu 1) auf 146.296,77 € erhöht; insoweit hat sie den Rückforderungs-anspruch weiter auf gezahlte Vergütungen für die Reparaturen an den Abgaswärmetauschern gestützt. Randnummer 48 Schließlich hat die Klägerin mit Klageerweiterung vom 22.12.2009, der Beklagten zu 1) zugestellt am 08.02.2010, einen weiteren Zahlungsantrag gegen die Beklagte zu 1) i.H.v. 336.996,45 € wegen überzahlter Vergütungen für Reparaturen und den Ersatz von Verschleißteilen in den Jahren 2003 bis 2008 gestellt. Randnummer 49 Die Klägerin hat im Schriftsatz vom 13.09.2004 (ab S. 16, GA Bd. IV Bl. 16 ff.) vorgetragen, dass sie die Abgasstrecke (zweistufiges Schalldämpfersystem und Abgaswärmetauscher) komplett neu gebaut habe - lediglich die im Jahre 2000 bereits ersetzten Abgaswärmetauscher habe sie weiterverwendet - und hierfür Kosten i.H.v. 484.475,91 € aufgewandt habe. Sie hat mit dem Anlagenkonvolut K 46 Rechnungen vorgelegt, welche einen Gesamtbetrag i.H.v. 484.456,06 € ergeben. Eine Änderung ihrer Klageanträge hat sie nicht vorgenommen. Randnummer 50 Die Klägerin hat u.a. die Auffassung vertreten, dass sich aus dem Bauvertrag mit der Beklagten zu 1) ergebe, dass sämtliche
besserungsarbeiten der Beklagten zu 1) in einem gemeinsamen förmlichen Abnahmetermin abzunehmen seien und erst danach der Lauf der Verjährungsfrist für diese Anlagenteile beginne. Zu diesem Abnahmetermin, der ursprünglich für den 28.03.2000 vorgesehen worden sei, sei es letztlich nicht gekommen, weil das BHKW nicht alle Leistungsparameter erfüllt habe. Hilfsweise hat sie sich teilweise auf ein arglistiges Verschweigen von Mängeln berufen. Randnummer 51 Die Beklagte zu 2) hafte, weil sie ihrer Verpflichtung zur Bauüberwachung, welche eine Kontrolle der einzubauenden Einzelteile vor dem Verschluss der Anlage umfasste, verletzt habe. Ihr habe vor allem der Mangel an der Konstruktion der Sekundärschalldämpfer sowie an der Beschichtung des Schornsteins auffallen müssen. Hinsichtlich der Mängel der Beschichtung des Schornsteins sei die Beklagte zu 2) wissentlich zum
teil der Klägerin vom Leistungsverzeichnis abgewichen. Randnummer 52 Die Beklagte zu 1) hat den Feststellungsantrag teilweise - exklusive Ersatz der verschlissenen Teile und mit Ausnahme solcher Maßnahmen der Instandhaltung, die auf unsachgemäße Benutzung, äußere Gewalt (wie Vandalismus) oder Fehlbedienung oder sonstige nicht vorhersehbare Ereignisse oder höhere Gewalt zurückzuführen sind - sofort anerkannt (vgl. GA Bd. II Bl. 4). Im Übrigen haben beide Beklagte jeweils Klageabweisung beantragt. Randnummer 53 Beide Beklagte haben - jeweils für sich - die Einrede der Verjährung erhoben. Randnummer 54 Die Beklagte zu 1) hat mit Schriftsatz vom 29.04.2004 (GA Bd. II Bl. 84) Widerklage i.H.v. 139.958,58 € erhoben; dieser Schriftsatz ist der Klägerin am 21.05.2004 zugestellt worden. Sie hat die Widerklage auf Vergütungsforderungen aus drei Quartalsrechnungen für Wartungsarbeiten und vier Einzelrechnungen über Reparaturarbeiten gestützt. Randnummer 55 Das Landgericht hat Beweis erhoben über einen Teil der Mangelbehauptungen der Klägerin durch die Hinzuziehung des Dipl.-Ing. H. Pe., von der IHK H. öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger für die Bewertung von Maschinen und Anlagen, insbesondere Kraftwerkstechnik; wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf dessen schriftliches Gutachten vom 31.08.2009 (Gutachtenheft GH I) und dessen Anhörung im Termin am 24.02.2011 (GA Bd. VII Bl. 185 ff.) jeweils Bezug genommen. Randnummer 56 Das Landgericht hat weiter Beweis erhoben zur Höhe des Schadens aus einer verminderten Leistung des BHKW; insoweit wird auf das schriftliche Ergänzungsgutachten desselben Sachverständigen vom 10.08.2012 verwiesen (Gutachtenheft GH II). Randnummer 57 Schließlich hat das Landgericht Beweis erhoben über den Inhalt des Vergabegesprächs am 07.05.1997 durch die Vernehmung des Zeugen C. R.; insoweit wird auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls vom 10.01.2018 (GA Bd. IX Bl. 96 ff.) Bezug genommen. Randnummer 58 Das Landgericht hat die Klage mit seinem am 08.06.2018 verkündeten Urteil, welches am 30.07.2018 ergänzt worden ist, abgewiesen und die Klägerin auf die Widerklage zur Zahlung von 94.932,62 € unter Abweisung der Widerklage im Übrigen verurteilt. Randnummer 59 Hinsichtlich des Komplexes I A (Gewährleistungsansprüche gegen die Beklagte zu 1)) hat das Landgericht für alle Mängel den Eintritt der Verjährung angenommen (LGU ab S. 47), wobei diese Beurteilung ganz wesentlich darauf gestützt wird, dass die Abrede der Parteien im Übergabeprotokoll vom 23.12.1997 als eine umfassende, sämtliche Gewährleistungsansprüche erfassende Novation ausgelegt worden ist. Deswegen könne sogar offenbleiben, ob die Klägerin hinsichtlich derjenigen Mängel, welche Gegenstand des Schiedsgutachtens gewesen seien, gehindert sei, außerhalb des Schiedsgutachtens Beweis für die Verantwortlichkeit der Beklagten zu erbringen (LGU S. 59 f.). Randnummer 60 Hinsichtlich des Komplexes I B (Gewährleistungsansprüche gegen die Beklagte zu 2)) sei Verjährung eingetreten (LGU ab S. 61). Für die Bauüberwachung sei die Verjährung vor dem Ende des Jahres 2002 eingetreten, für die Begründung eines Sekundäranspruchs seien keine hinreichenden Ansatzpunkte vorgetragen worden. Für Mängel, die Gegenstand des Schiedsgutachtens gewesen seien, sei die Klägerin auf die Feststellungen des Schiedsgutachtens beschränkt (LGU S. 63 ff.). Randnummer 61 Hinsichtlich des Komplexes II (Wartungsvertrag) ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Klägerin nicht habe beweisen können, dass jegliche Instandsetzungsleistungen einschließlich des Ersatzes von Verschleißteilen Gegenstand der pauschal vergüteten Leistungspflichten gewesen seien (LGU ab S. 73). Danach hat es der Klägerin die Rückerstattung von vier Zahlungen i.H.v. 3.440,17 € zugesprochen, welche jedoch durch die Hilfsaufrechnung der Beklagten zu 1) mit Wartungskosten für das I. Quartal 2009 untergegangen sei (LGU S. 80). Ein Anspruch auf Rückzahlung von Überzahlungen bestehe auch i.H.v. 32.644,98 € wegen der fehlerhaften Anwendung der Preisgleitklausel; insoweit sei jedoch mit der Widerklageforderung zu saldieren (LGU S. 80 f.). Randnummer 62 Hinsichtlich der Widerklage hat das Landgericht die drei Quartalsrechnungen III und IV/2002 sowie I/2003 als unstreitig, drei Reparaturrechnungen (mit Ausnahme von B 18) als begründet angesehen (LGU S. 81 f.) und mit der vorgenannten Forderung der Klägerin saldiert. Die Hilfsaufrechnung der Klägerin gegen Schadensersatzansprüche wegen der fehlenden KU-Fähigkeit hat das Landgericht im Hinblick auf ein im April 2005
träglich vereinbartes Aufrechnungsverbot für unzulässig erachtet (LGU S. 82). Randnummer 63 Gegen dieses, ihr am 14.06.2018 zugestellte Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer am 29.06.2018 eingelegten und - innerhalb der mehrfach, zuletzt bis zum 14.11.2018, verlängerten Frist - am 13.11.2018 begründeten Berufung. Randnummer 64 Die Klägerin vertritt die Auffassung, dass Gewährleistungsansprüche gegen die Beklagte zu 1) nicht verjährt seien, weil entgegen der Annahme des Landgerichts die Vereinbarung vom 23.12.1997 allenfalls den Beginn der Gewährleistungsfrist für die neue Gesamtanlage betroffen habe, nicht aber den in § 15 Abs. 3 Satz 2 ZVB und § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B 1996 gleichermaßen geregelten besonderen Zeitpunkt des Beginns der Gewährleistungsfrist für
gebesserte Anlagenteile. Randnummer 65 Hinsichtlich der von der Beklagten zu 1)
der förmlichen Abnahme der Gesamtanlage am 30.12.1997 ausgeführten
besserungsarbeiten sei eine Abnahme (i.S. der vertraglich vereinbarten förmlichen Abnahme) gescheitert, so dass die Gewährleistungsfrist nicht zu laufen begonnen habe. Selbst wenn man jedoch den gescheiterten Abnahmetermin der
besserung des Mangels am 28.03.2000 als Beginn der Frist ansehe, sei die Gewährleistungsfrist erst am 28.03.2003 vollendet gewesen. Die Klägerin wiederholt ihre erstinstanzliche Auffassung, dass äußerst hilfsweise eine Hemmung des Laufs der Verjährung bis zum 28.03.2000 im Hinblick auf die Durchführung der
besserungsarbeiten (als ein Anerkenntnis i.S.v. § 208 BGB a.F. bzw. als ein Verhandeln i.S.v. § 204 BGB a.F.) eingetreten sei. Randnummer 66 Hinsichtlich der im Mai 2000 angezeigten Mängel an dem Abgaswärmetauscher habe wegen § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B eine gesonderte Verjährungsfrist von 36 Monaten ab Anzeige zu laufen begonnen. Randnummer 67 Hinsichtlich der Mängel am Sekundärschalldämpfer - Verwendung von Stahl des Typs 16Mo3 statt von Edelstahl sowie planwidrige Konstruktion des Schalldämpfers - sei von einer arglistigen Täuschung auszugehen, weswegen der Schadensersatzanspruch einer Regelverjährung von 30 Jahren unterlegen habe. Das Landgericht habe zu Unrecht eine Beweislast der Klägerin dafür angenommen, dass ihr bzw. den für sie tätigen Ingenieuren Informationen über die beabsichtigten Änderungen nicht zugegangen seien. Die Klägerin meint, dass die bewussten Abweichungen vom Vertrag hier so gravierend gewesen seien, dass es weiterer Darlegungen von ihrer Seite nicht bedurft habe. Sie macht hilfsweise geltend, dass sie den
weis der nicht rechtzeitigen Vorlage der Schalldämpferzeichnung bewiesen habe, und äußerst hilfsweise, dass sie im Falle eines gerichtlichen Hinweises den Zeugen N. benannt hätte. Randnummer 68 Entgegen der Auffassung des Landgerichts seien die mit der Klage geltend gemachten Mängel bewiesen. Für den
weis sei die Klägerin prozessual nicht auf die Feststellungen des Schiedsgutachters beschränkt, weil dessen Gutachten grob unbillig und unbrauchbar sei. Für diesen Fall habe die Schiedsvereinbarung ausdrücklich vorgesehen, dass die Feststellungen weder endgültig noch verbindlich seien. Die Überschreitung des Grenzwertes des Herstellers der Module für den Abgasgegendruck sei von einer Unterauftragnehmerin der Beklagten zu 1) selbst regelmäßig festgestellt worden, so dass die Beklagte zu 1) diesen Mangel gar nicht wirksam bestreiten könne. Diese Grenzwertüberschreitung sei die zentrale Ursache für die Probleme bei der Schalldämmung; der Versuch der
besserung durch den Einbau eines Mündungsschalldämmers habe zu einer Verstärkung des Abgasgegendrucks geführt. Randnummer 69 Der Feststellungsantrag bezüglich der Einstandspflicht für künftige Schäden werde für erledigt erklärt, weil das BHKW inzwischen - unstreitig - abgebaut worden sei. Randnummer 70 Hinsichtlich der Ansprüche gegen die Beklagte zu 2) sei Verjährung nicht eingetreten, weil der Sekundärhaftungsanspruch der Klägerin nicht verjährt gewesen sei. Die Beklagte zu 2) sei zudem auch zur Überwachung der
besserungsmaßnahmen verpflichtet gewesen. Entgegen der Feststellung des Landgerichts habe die Beklagte zu 2) konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an ihrer eigenen pflichtgemäßen Bauüberwachung gehabt. So habe sie die von der Klägerin gegenüber der Beklagten zu 1) angebrachten Mängelanzeigen erhalten (z.B. Anlage K 28: zu hoher Abgasgegendruck; Anlage K 31: Riss im Sekundärschalldämpfer) und gewusst, dass die Beklagte zu 1) die Leistungsnachweise nicht habe erbringen können (aus dem Schreiben ihrer Streithelferin, Anlage K 18: Hinweise auf Abgasgegendruck und Taupunktunterschreitungen als Ursache der mangelhaften Funktion). Hieraus habe u.a. schon der Schornsteinbauer Sch. (zutreffend) auf die Mangelursachen geschlossen (vgl. Anlage K 60). Randnummer 71 Soweit das Landgericht darauf abgestellt habe, dass eine Hemmung der Verjährung durch das schiedsgutachterliche Verfahren bezüglich derjenigen Mängel eingetreten sei, welche Gegenstand des feststellenden Schiedsgutachtens gewesen seien, dies jedoch zu keinen Ansprüchen führe, weil die Klägerin bezüglich der Feststellung der Mangelhaftigkeit der Leistungen der Beklagten zu 2) auf die Feststellungen des Schiedsgutachtens beschränkt sei, trage die Begründung nicht. Die Klägerin rügt insoweit die Verletzung rechtlichen Gehörs. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei das Schiedsgutachten bezüglich der Mängel am Schornstein schon deswegen unbrauchbar, weil der Sachverständige hierzu gar keine Feststellungen getroffen habe. Im Übrigen habe das Landgericht verkannt, dass sich die Vertragsparteien darauf geeinigt hätten, dass das Gutachten schon dann unverbindlich sein solle, wenn es "unbrauchbar i.S.v. §§ 412, 493 ZPO" sei. Das weitere, im Schiedsgutachten behandelte Problem seien Mängel im Bereich des Abgaswärmetauschers gewesen; insoweit habe der Schiedsgutachter verbindlich festgestellt, dass diese gerissen gewesen seien und dass die Korrosion an der Rauchgasseite begonnen habe, ohne dass der Grund hierfür habe festgestellt werden können. Dies sei jedoch ein isoliertes Problem gewesen, während es im jetzigen Rechtsstreit um ein komplexes Problem - die unzureichende Funktion des BHKW (z.B. unzureichende Lärmreduzierung) - gehe. Hierfür könne das Schiedsgutachten nicht verbindlich sein. Randnummer 72 Die Klägerin wendet sich schließlich gegen die Auslegung des Wartungs- und Instandhaltungsvertrages durch das Landgericht, wonach Instandsetzungsleistungen von der Beklagten zu 1) nicht geschuldet waren und deswegen - mit Ausnahme des Austausches von Zündkerzen - ein gesonderter Vergütungsanspruch der Beklagten zu 1) bestand. Insoweit verweist sie insbesondere auf das Begriffsverständnis
der DIN 31051, das übereinstimmende Verständnis der Vertragsparteien und allgemein der betroffenen Verkehrskreise. Randnummer 73 Soweit das Landgericht den für begründet erachteten Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung i.H.v. 3.440,17 € im Hinblick auf eine Hilfsaufrechnung der Beklagten zu 1) als erloschen ansehe, habe es verkannt, dass diese Leistungen nicht gesondert zu vergüten gewesen seien. Auch habe das Landgericht die Tabelle (Anlage K 94) nicht unberücksichtigt lassen dürfen, weil sie selbst erklärend gewesen und von der Beklagten zu 1) nicht bestritten worden sei. Randnummer 74 Bezüglich der Widerklage habe das Landgericht zu Unrecht drei Rechnungen (Anlagen B 19, B 20 und B 21) berücksichtigt (vgl. LGU S. 82); sie beträfen nicht gesondert vergütungspflichtige Leistungen. Die gegenüber den weiteren drei Rechnungen (Anlagen B 15, B 16 und B 17) erklärte Hilfsaufrechnung sei wirksam, weil sie bereits am 20.07.2004 erklärt worden sei. Der
träglich geschlossene Vertrag habe das Erlöschen der Forderungen nicht mehr rückgängig machen können. Der Vertrag habe ein Aufrechnungsverbot auch nur für bis dahin nicht erklärte Aufrechnungen schaffen wollen. Randnummer 75 Die Klägerin beantragt, Randnummer 76 unter teilweiser Abänderung des erstinstanzlichen Urteils Randnummer 77
den Maßstäben der VOB/B zu beurteilen waren, was die Geltung des Gewährleistungsrechtes der VOB/B unmittelbar einschließt. Randnummer 100 1. Für einen Gewährleistungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 1) wegen unzureichender Leistungsfähigkeit der Tischkühler fehlt es bereits an einer schlüssigen Darlegung eines Sachmangels, jedenfalls an dessen
weis. Unabhängig davon ist der mit dem Klageantrag geltend gemachte Anspruch auf Ersatz der fiktiven Aufwendungen für die Anschaffung weiterer Tischkühler zur Mangelbeseitigung in Höhe von 40.904,84 € brutto aus rechtlichen Gründen und deswegen nicht durchsetzbar, weil inzwischen wegen des Abrisses des BHKW eine
rüstung nicht mehr in Betracht kommt. Randnummer 101 a) Die Klägerin hat mit ihrem Schriftsatz vom 12.03.2003 angezeigt, dass die jeweiligen Tischkühler in der Energieerzeugungs- bzw. Energieumwandlungsanlage (Teilbereich 1 des BHKW) bei einer Außentemperatur von mehr als 25°C keine ausreichende Abkühlung der Brennraumtemperaturen in den Modulen gewährleisteten, was zu erhöhten Emissionen führte. Sie hat insbesondere behauptet, dass die Beklagte zu 1) zugesichert habe, dass ein Betrieb aller fünf Module des BHKW bei einer Außentemperatur von 32°C bis zu 90 % des Nennwerts gewährleistet sei. Eine
1 VOB/B 1996 vorausgesetzte Abweichung der Werkleistung der Beklagten zu 1) von vertraglich zugesicherten Eigenschaften hat die Klägerin jedoch nicht schlüssig darzulegen vermocht, jedenfalls ist sie beweisfällig geblieben. Randnummer 102 aa) Eine entsprechende Zusicherung der Beklagten zu 1) war entgegen der Auffassung der Klägerin im Bauvertrag selbst nicht enthalten. Zwar sollte die Beklagte zu 1) im Rahmen ihres Angebotes nicht nur zusichern, dass die Kühlung einen Volllastbetrieb bei Außentemperaturen bis zu 25°C gewährleistet (was sie in ihrem Angebot getan hat), sondern sie sollte
dem Leistungsverzeichnis, Abschnitt E1, S. 1-1-5 (vgl. GA Bd. I Bl. 72) auch Angaben dazu machen, wieviel Prozent des Nennwerts des Betriebes bei 30°C zugesichert werden. Insoweit trug die Beklagte zu 1) in ihrem Angebot jedoch keine Angaben ein und gab mithin keine Zusicherung ab. Die Klägerin erteilte den Auftrag letztlich auf dieses (unvollständige) Angebot, so dass es an einer Zusicherung eines bestimmten, ggf. nur anteiligen Betriebes des BHKW bei Außentemperaturen über 25°C fehlte. Randnummer 103
rüstung des Teilbereichs Energieumwandlung nicht mehr in Betracht kommt. Die Klägerin hat trotz des ausdrücklichen Hinweises des Senats im Termin vom 29.06.2022 auf diesen Umstand ihren Klageantrag nicht angepasst. Randnummer 106 c) Schließlich ist darauf zu verweisen, dass ein Anspruch
5 Abs. 1 oder Abs. 2 VOB/B 1996 auf Ersatz der fiktiven Mangelbeseitigungskosten auch aus rechtlichen Gründen nicht in Betracht gekommen wäre. Auch hierauf ist die Klägerin ausdrücklich hingewiesen worden. Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat insoweit seine bisherige Rechtsprechung zur Bemessung des Schadensersatzanspruches statt der Leistung
fiktiven Mangelbeseitigungskosten ausdrücklich aufgegeben (vgl. BGH, Urteil v. 22.02.2018, VII ZR 46/17, BGHZ 218, 1, in juris Rz. 30; bestätigt in: BGH, Beschluss v. 08.10.2020, VII ARZ 1/20, BauR 2021, 225, in juris Rz. 18). Diese Rechtsfrage ist im Termin der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erörtert worden. Randnummer 107 2. Die Klägerin kann gegen die Beklagte zu 1) auch Gewährleistungsansprüche wegen einer unzureichenden Frequenzumformung nicht mit Erfolg geltend machen. Die hierauf bezogene Klageforderung in Höhe von pauschal 10.000,00 € brutto ist schon dem Grunde
nicht gerechtfertigt, so dass es auf die unzureichende Substantiierung des Vortrags zur Höhe nicht ankommt. Randnummer 108 a) Die Klägerin hat den erstmals im Schriftsatz vom 12.03.2003 bezeichneten Mangel schon nicht ordnungsgemäß angezeigt. Ihre damaligen Ausführungen beschränkten sich darauf, dass Oberwellen, welche bei der Frequenzumformung entstehen, nicht ordnungsgemäß abgeleitet werden würden, wodurch beim Betrieb des BHKW "die Messwerte" beeinträchtigt würden. Diese Anzeige ist weder
vollziehbar noch einlassungsfähig gewesen; mit ihr sind die Anforderungen an eine Mangelanzeige nicht erfüllt worden. Es ist nicht erkennbar, in welchem Bereich der Anlage derartige Frequenzumformungen auftreten, welche Soll-Beschaffenheit
dem Vertrag geschuldet gewesen sein soll und wie bzw. inwieweit die Ist-Beschaffenheit hiervon abweichen soll oder welche Messwerte beeinträchtigt sein sollen. Der Mangel muss zumindest hinsichtlich seines äußeren objektiven Erscheinungsbildes so genau beschrieben werden, dass der Auftragnehmer zweifelsfrei ersehen kann, was im Einzelnen beanstandet wird bzw. welche Abhilfe von ihm verlangt wird (vgl. Wirth in: Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B, 21. Aufl. 2019, § 13 Abs. 5 VOB/B, Rn. 47 f. m.w.N.). Randnummer 109 b) Selbst wenn der Senat das erstmals im Schriftsatz vom 06.05.2004 enthaltene Vorbringen der Klägerin, dass es Fehlfunktionen der Fühler für die Abgastemperatur am Ausgang der Abgaswärmetauscher der Module 3 und 5 gebe, dieser Mangelanzeige zuordnete, so läge zwar eine
vollziehbare Mangelanzeige
Klageerhebung ab dem 06.05.2004 vor. Die Mangelanzeige war aber jedenfalls nicht mit einer
5 Abs. 2 VOB/B 1996 vorausgesetzten fristgebundenen Aufforderung zur Mangelbeseitigung verbunden, sondern unmittelbar mit der Geltendmachung eines Anspruchs auf Ersatz der fiktiven Mangelbeseitigungskosten bei Selbstvornahme. Dieser Anspruch wäre mangels eines - auch nicht entbehrlichen - Mangelbeseitigungsverlangens mit angemessener Fristsetzung unbegründet. Randnummer 110 c) Schließlich gilt auch im Hinblick auf diesen Mangel, dass ein Anspruch auf Ersatz von voraussichtlich erforderlichen, aber nicht aufgewandten, also fiktiven Mangelbeseitigungskosten
der Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung ausgeschlossen ist; eine Umstellung der Klagebegründung ist trotz entsprechenden Hinweises nicht erfolgt. Randnummer 111 3. Soweit die Klageforderung im Berufungsantrag zu Ziffer 1) auf Zahlung von 998.391,23 € einen Teilbetrag von 104.574,00 € brutto für den Neuaufbau der Schornsteinanlage enthält, ist die Klage schon unschlüssig, jedenfalls kommt ein Ersatz derartiger fiktiver Mangelbeseitigungskosten aus rechtlichen Gründen nicht in Betracht. Randnummer 112
den Vorausführungen schon aus rechtlichen Gründen nicht in Betracht kommt. Randnummer 115 4. Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 1) hat gegen die Beklagte zu 1) keinen Anspruch auf Zahlung von 410.851,24 € brutto wegen der Nichteinhaltung von vereinbarten Leistungsparametern des BHKW. Randnummer 116
weis zugesicherter Eigenschaften während des Probebetriebes stattfinden sollte. Diese Regelung wurde durch § 15 Abs. 1 ZVB dahin ergänzt, dass im Falle der Unmöglichkeit des
weises im Probebetrieb der Leistungsnachweis innerhalb von vier Monaten
zuholen sei, und durch § 15 Abs. 3 ZVB, aus dem sich ergab, dass der Auftragnehmer erst im Falle einer erfolglosen zweiten
besserung schadensersatzpflichtig i.S.v. § 19 ZVB sei. In der Gesamtschau dieser vertraglichen Regelungen ergibt sich, dass eine Schadensersatzhaftung der Beklagten zu 1) allenfalls bezüglich des Nichterreichens des elektrischen Wirkungsgrades im Leistungsnachweis in Betracht kam. Die Schadensersatzregelungen für den Fall des Nichterreichens des thermischen Wirkungsgrades gingen mangels verbindlicher Festlegungen ins Leere. Randnummer 119 bb) Zwar wurde anlässlich der förmlichen Abnahme am 30.12.1997 festgestellt, dass der Leistungsnachweis des elektrischen Wirkungsgrades noch nicht erbracht worden und binnen vier Wochen
zuholen sei (vgl. Ziffer 5 des Protokolls, Anlage B 1, GA Bd. II Bl. 29). Soweit die Beklagte zu 1) unter Berufung auf das Telefax der Streithelferin der Beklagten zu 2) vom 16.01.1998 (Anlage B 11, GA Bd. II Bl. 58) die erfolgreiche Durchführung einer entsprechenden Leistungsfahrt behauptet hat, folgt der Senat dem nicht, denn dieses Schreiben enthielt lediglich die Bitte um Übergabe der Auswertung der Leistungsfahrt, aber keinen Hinweis auf deren Ergebnis und erst recht keinen Beleg dafür, dass die Beklagte zu 1) dieser Aufforderung
gekommen sei und welches Ergebnis die Leistungsfahrt hatte. Dies genügt für den von der Beklagten zu 1) als Auftragnehmerin vorzulegenden schriftlichen Leistungsnachweis nicht. Es ist nicht zu beanstanden, dass das Landgericht auf eine Vernehmung der von der Beklagten zu 1) angebotenen Zeugen verzichtet hat, denn Zeugenaussagen über die Durchführung einer Leistungsfahrt können weder den fehlenden schriftlichen Leistungsnachweis noch die wertende Beurteilung durch die Auftraggeberin bzw. deren Vertreterin ersetzen. Die Klägerin hat jedoch selbst das an sie gerichtete Schreiben der Streithelferin der Beklagten zu 2) vom 07.09.1999 (Anlage K 18, GA Bd. I Bl. 153) vorgelegt, wonach zunächst am 24.08.1999 ein Test unzureichende Leistungswerte ergeben habe, es aber offenbleibe, ob hierfür technische oder meteorologische Einflüsse maßgeblich gewesen seien, während am 25.08.1999 ein weiterer Probelauf akzeptable Ergebnisse ("als unterste Toleranzgrenze") erbracht habe. In der Zeit
dem 07.09.1999 folgte keine Anzeige eines Fehlens des Leistungsnachweises mehr, so dass der Senat in der Gesamtschau eine Erbringung des Leistungsnachweises über einen vertragsgemäßen elektrischen Wirkungsgrad feststellt. Randnummer 120 5. Schließlich ist auch ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklage zu 1) auf Ersatz der (tatsächlich angefallenen) Kosten des Abbaus des Mündungsschalldämpfers in Höhe von 2.861,15 € nicht begründet. Randnummer 121 a) Zunächst ist darauf zu verweisen, dass die Einfügung eines Mündungsschalldämpfers am Kopf des Kamins keine originäre vertragliche Leistung
dem Bauvertrag der Parteien war, sondern eine zwischen ihnen vereinbarte Maßnahme der Mangelbeseitigung im Hinblick auf die Lärmemissionen des BHKW. Der Einbau beruhte auf einem Vorschlag der Beklagten zu 1) im Schreiben vom 08.01.1998 (Anlage K 13, GA Bd. I Bl. 147) und einer Zustimmung der Klägerin - unter
träglich erfüllten Vorbehalten - im Schreiben vom 10.01.1998 (Anlage K 12, GA Bd. I Bl. 146). Der Einbau erfolgte im Januar 1999 und führte zumindest vorübergehend auch zu einer Verminderung der Lärmemissionen. Randnummer 122
der Herstellung eines Zugangs zum Inneren des Kamins als sog. Mannloch im Schornsteinpodest, die Verwendung eines unzureichenden Werkstoffs für den Mündungsschalldämpfer und einen Konstruktionsfehler von dessen Kulissen gegenüber der Beklagten zu 1) an. Die Klägerin traf jedoch keine Auswahlentscheidung zwischen den ggf. in Betracht kommenden Gewährleistungsansprüchen und sie forderte die Beklagte zu 1) auch nicht etwa zur Beseitigung der angezeigten Mängel auf, sondern entschied sich unmittelbar für die endgültige Demontage des Mündungsschalldämpfers. Danach sind weder die Voraussetzungen des § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B 1996 noch diejenigen des § 13 Nr. 7 VOB/B 1992 erfüllt. Randnummer 124 6. Für die Entscheidung des Rechtsstreits in der Hauptsache kann offenbleiben, ob die Klägerin gegen die Beklagte zu 1) einen Anspruch auf Schadensersatz, insbesondere
7 Abs. 2 VOB/B 1996, wegen des fehlenden
weises der KU-Fähigkeit des BHKW hat. Randnummer 125 a) Die Klägerin hat im Zusammenhang mit ihren Ausführungen, warum sie im Jahre 2000 zu einer Gesamtabnahme der Mangelbeseitigungsmaßnahmen noch nicht bereit gewesen sei, eine unzureichende Funktion der Gesamtanlage bezüglich des Wiederanlaufens des BHKW
kurzzeitiger Stromnetzstörung bzw.
Einspeiseunterbrechung beanstandet, insbesondere hat sie eine automatische Zuschaltung der Module vermisst. Sie hat im Verlaufe des Rechtsstreits vorgetragen, dass dieser Mangel seit dem Jahre 2004 "in geminderter Form" fortbestehe, ohne dies näher zu konkretisieren. Mit ihrem Schriftsatz vom 13.09.2004 (dort ab S. 22, GA Bd. IV Bl. 22) hat sie auf (Folge-) Schäden durch Personalmehrkosten wegen erforderlicher manueller Zuschaltungen und durch entgangenen Gewinn aus der Stromeinspeisung (später auch aus der Fernwärmeeinspeisung) verwiesen. Mit ihrem Schriftsatz vom 04.08.2008 hat sie den durchschnittlichen (Folge-) Schaden je Kurzunterbrechung in Höhe von 1.036,00 € beziffert und behauptet, dass im Zeitraum von 1998 bis 2008 insgesamt 312 Kurzunterbrechungen aufgetreten seien, woraus sie einen Gesamtschaden in Höhe von 323.232,00 € ermittelt hat. Randnummer 126 b) Die Beklagte zu 1) hat nicht bestritten, dass es sich bei dem anlässlich der Abnahme vom 30.12.1997 vorbehaltenen Mangel (vgl. Ziffer 5.3: "... automatische Wiederzuschaltung der Module
kurzzeitiger Stromnetzstörung herstellen - schnellstmöglich") um das Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft handelt. Sie hat eine Beseitigung dieses Mangels im Verlaufe des Jahres 1999 zwar behauptet, aber nicht
gewiesen. Insoweit stehen der Behauptung der Beklagten zu 1) allerdings nicht die von der Klägerin angeführten Abnahmeverlangen der Beklagten entgegen; weil das Abnahmeverlangen der Beklagten zu 1) vom 19.10.1998 (Anlage K 22, GA Bd. III Bl. 25) zeitlich vor der angeblichen Mangelbeseitigung lag und das Abnahmeverlangen der Beklagten zu 1) vom 10.03.2000 (Anlage K 23, GA Bd. III Bl. 26) sich auf die Abnahme "der Restpunkte" bezog, ohne dass es einen Hinweis auf die noch offene Abnahme der KU-Fähigkeit beinhaltete. Auch das Schreiben der Beklagten zu 2) an die Beklagte zu 1) vom 18.05.2000 (Anlage K 27, GA Bd. III Bl. 53) ist insoweit unergiebig, denn es bezog sich nicht auf das Wiederanlaufen
einer Unterbrechung, sondern allgemein auf die Ergebnisse eines Tests "des Automatikbetriebes", ohne den Gegenstand des Tests näher zu spezifizieren. Maßgeblich ist jedoch, dass die Beklagte zu 1) kein Dokument vorlegen kann, aus dem sich auf die
holung der Prüfung der KU-Fähigkeit und auf ein positives Ergebnis dieses Leistungsnachweises schließen lässt. Vielmehr spricht gegen einen Leistungsnachweis, dass die Klägerin den ausstehenden Test der KU-Fähigkeit auch in ihrem Schriftsatz vom 12.03.2003 beanstandete und die Mängel- und Restleistungsliste vom 28.03.2003 (Anlage B 5, GA Bd. II Bl. 44), welche die Beklagte zu 1) nicht zurückgewiesen hatte, auswies, dass die Prüfung des Automatikbetriebes unvollständig sei, weil die KU-Festigkeit noch geprüft werden müsse. Randnummer 127 c) Ob die Klägerin gegen die Beklagte wegen dieses Mangels einen Gewährleistungsanspruch hat, muss der Senat
den im Berufungsverfahren gestellten Anträgen nicht entscheiden. Denn der o.g. Betrag für Folgeschäden aus der unzureichenden KU-Fähigkeit in Höhe von 323.232,00 € bzw. auch ein anderer Geldbetrag werden von einem Leistungsantrag der Klägerin nicht erfasst. Bei der Berechnung der Klageforderungen wird eine Position Schadensersatz wegen fehlenden
weises der KU-Fähigkeit nicht aufgeführt. Die Summe des Berufungsantrages zu Ziffer 1, der auf Zahlung von insgesamt 998.391,23 € gerichtet ist, setzt sich zusammen aus den Kosten für die Neuerrichtung der Abgasstrecke (seinerzeit fiktiv 429.200,00 €), den Kosten für die Neuerrichtung der Schornsteinanlage (fiktiv 104.574,00 €), den Kosten der Anschaffung weiterer Tischkühler (fiktiv 40.904,84 €), den Kosten der Mangelbeseitigung bei der Frequenzumformung (fiktiv 10.000,00 €), dem Schadensersatz wegen des Nichterreichens der zugesicherten Wirkungsgrade des BHKW (410.851,24 €) und den Kosten der Demontage des Mündungsschalldämpfers (2.861,15 €). Soweit die Schadensposition wegen der unzureichenden KU-Fähigkeit Gegenstand des erst am 06.12.2004 rechtshängig gewordenen Feststellungsantrages der Klägerin geworden sein könnte, hat die Klägerin diesen Antrag
dem Abriss des BHKW einseitig für erledigt erklärt. Randnummer 128 II. Ebenfalls ungeachtet der Streitfrage der Verjährung von Gewährleistungsansprüchen ist ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 1) wegen einer Überschreitung des maximalen Schallleistungspegels, gemessen am Ausgang der Schornsteinanlage, nicht (mehr) gegeben. Dieser Mangel wurde erfolgreich beseitigt. Randnummer 129 1. Das zum Vertragsbestandteil gewordene Leistungsverzeichnis des Bauvertrages enthielt funktionale Anforderungen an die Schalldämpfung des BHKW, darunter zwei Schallleistungspegel, jeweils bezogen auf eine Messung im Mündungsquerschnitt des Schornsteins. Danach wurde vereinbart, dass beim Betrieb aller fünf Module ein maximaler Schallleistungspegel von 78 dB(A) auftreten durfte (vgl. Abschnitt D, Garantiedaten, Erklärungen des Bieters, D-5, GA Bd. I Bl. 60), und weiter, dass beim Normalbetrieb lediglich eines Moduls ein maximaler Schallleistungspegel von 71 dB(A) einzuhalten war (vgl. Abschnitt E, Fabrikatsangaben M., S. 1-1-8 (GA Bd. I Bl. 75).
dem Bauvertrag war die Beklagte zu 1) verpflichtet, die Einhaltung dieser maximalen Schalleistungspegel gegenüber der Klägerin
zuweisen. Randnummer 130 2. Dieser
weispflicht kam die Beklagte zu 1) jedenfalls bis einschließlich zum Termin der förmlichen Abnahme am 30.12.1997 nicht
. Die Klägerin zeigte vielmehr das Vorliegen zu hoher Schallemissionen als Mangel bereits vor der förmlichen Abnahme am 30.12.1997 an und erklärte anlässlich der Abnahme ausdrücklich einen entsprechenden Vorbehalt. In der Mangel- und Restpunkteliste wurde unter Ziffer 5.1 die Notwendigkeit der Beseitigung zu hoher Schallemissionen gemäß noch ausstehender Messungen festgehalten. Randnummer 131 3. In der Gesamtwürdigung des Prozessstoffes ist festzustellen, dass die Beklagte zu 1) den vorgenannten Mangel erfolgreich behob. Randnummer 132 a) Allerdings ist davon auszugehen, dass sämtliche
besserungsmaßnahmen der Beklagten zu 1) bis einschließlich November 1998 nicht zur einer Mangelbeseitigung führten. Insbesondere wurde die Überlegung, zusätzliche Schalldämpfer in der Abgasstrecke zu installieren,
mehrfacher technischer Prüfung verworfen, weil die entsprechenden Arbeiten mit erheblichen Ausfällen des BHKW verbunden gewesen wären. Randnummer 133 b) Im Dezember 1998 trafen die Vertragsparteien durch wechselseitige Schreiben und schließlich durch die Ausführung der Maßnahme eine Einigung des Inhalts, dass der angezeigte Mangel durch den Einbau eines Mündungsschalldämpfers behoben werden sollte und der Erfolg der Mangelbeseitigung durch eine durch einen externen Sachverständigen durchgeführte Messung bestätigt werden sollte. Randnummer 134 Zunächst bot die Beklagte zu 1) mit ihrem Schreiben vom 08.12.1998 (Anlage K 13, GA Bd. I Bl. 147) zur Einhaltung des maximalen Schallleistungspegels im Mündungsquerschnitt der Schornsteinanlage den Einbau eines zusätzlichen Mündungsschalldämpfers an. Das Angebot der Beklagten zu 1) schloss damit, dass der
weis über den Erfolg der durchgeführten Maßnahme mittels einer Schallmessung geführt werden solle. Das Angebot ist dahin auszulegen, dass eine weitere Ursachenforschung für die Schallproblematik nicht erfolgen sollte, sondern eine zur Einhaltung der Maximalwerte führende Installation des Mündungsschalldämpfers als finale Maßnahme zur Mangelbeseitigung angeboten wurde. Randnummer 135 Die Klägerin stimmte diesem Vorschlag mit ihrem Schreiben vom 10.12.1998 (Anlage K 12, GA Bd. I Bl. 146) unter dem Vorbehalt der schriftlichen Zusage von mehreren Bedingungen zu (die Verantwortung der Beklagten zu 1) für das Genehmigungsverfahren, die Übernahme sämtlicher in Betracht kommender Anpassungskosten, z.B. für eine Fundamentverstärkung, die Übernahme der Kosten eines Sachverständigen für die Schallmessung sowie das Recht der Klägerin zur Zurückweisung der Maßnahme für den Fall der Nichteinhaltung der Schallwerte). Im Hinblick auf ihr Zurückweisungsrecht verlangte die Klägerin, dass
einer erfolgreichen Schallmessung am Schalldämpfer lediglich eine vorläufige Abnahme erfolge und dass eine endgültige Abnahme im April 1999 stattfinden solle, bei welcher die Korrosionsbeständigkeit und Eignung des Mündungsschalldämpfers im Dauerbetrieb bewertet werden solle. In dieser Erklärung lag eine Ablehnung des Angebots der Beklagten zu 1) und die Unterbreitung eines neuen, modifizierten Angebots. Randnummer 136 Mit Schreiben vom 14.12.1998 (Anlage K 100, KA Bd. 1, Bl. 173) informierte die Beklagte zu 1) die Klägerin über den Gang des von ihr betriebenen Genehmigungsverfahrens und den Umstand, dass bauliche Änderungen an den Bestandsanlagen nicht erforderlich seien. Hieraus ergab sich, dass die Beklagte zu 1) jedenfalls die beiden zuerst genannten Modifikationen der Klägerin akzeptierte. Das spätere Verhalten der Beklagten zu 1) ist auch dahin auszulegen, dass sie sich mit der dritten Modifikation - Übernahme von Sachverständigenkosten - einverstanden erklärte. Im Hinblick auf das Zurückweisungsrecht der Klägerin verblieb die Beklagte zu 1) jedoch bei ihrem ursprünglichen Angebot, indem sie schrieb: "Wie bereits in unserem Schreiben vom 08.12.1998 mitgeteilt, wird die Wirksamkeit der Maßnahme durch eine Schallmessung belegt." (Unterstreichung durch den Senat) . Damit brachte die Beklagte zu 1) unmissverständlich zum Ausdruck, dass der Einbau eines Mündungsschalldämpfers einschließlich der Übernahme der Kosten des Genehmigungsverfahrens und der sachverständigen Messung als Mangelbeseitigungsmaßnahme unter der Bedingung angeboten wurde, dass der Erfolg der Mangelbeseitigung allein von einer einmaligen Leistungsfahrt mit Schallpegelmessung abhing. Randnummer 137
dem die behördliche Genehmigung im Januar 1999 erteilt wurde, erfolgte der Einbau des Mündungsschalldämpfers durch die Beklagte zu 1) an der Schornsteinanlage der Klägerin mit deren Duldung Ende Januar/Anfang Februar
weis der Beseitigung des Mangels "Überschreitung des maximalen Schallleistungspegels am Ausgang der Schornsteinanlage" erbracht. Darauf, ob weitere Schallprobleme bei isolierter Betrachtung der Abgasstrecke vorlagen oder ob andere, eigenständige Mängel, etwa die unzureichende Korrosionsbeständigkeit des Mündungsschalldämpfers, bestanden, kam es für die Bewertung der Mangelbeseitigung nicht an. Insoweit ist klarzustellen, dass zwar die Anzeige des Mangels der Nichteinhaltung des maximalen Schallleistungspegels am Ausgang der Schornsteinanlage des BHKW grundsätzlich alle Sachmängel der Anlage erfasste, welche eine erhebliche Erhöhung dieses Schallleistungspegels verursachten, also z.B. auch die später entdeckten Mängel an den Sekundärschalldämpfern (Ausfluss der sog. Symptomtheorie des Bundesgerichtshofes, vgl. nur Wirth, a.a.O., § 13 Abs. 5 VOB/B Rn. 47 m.w.N.). Hiervon zu unterscheiden ist jedoch, die Beseitigung welchen Mangels die Auftragnehmerin anzeigt und die Auftraggeberin als nunmehr vertragsgerechte Leistungserbringung anerkennt. Die Abnahme des Mündungsschalldämpfers als erfolgreiche Maßnahme zur Erreichung einer Funktionalanforderung - maximaler Schallleistungspegel am Ausgang der Schornsteinanlage - führte auch nicht etwa zu einer Schlechterstellung der Klägerin bei der Geltendmachung hiervon abweichender Mängel. Randnummer 139
besserungsmaßnahmen von einer nochmaligen förmlichen Gesamtabnahme des BHKW durch die Klägerin abhängig gewesen wäre. Diese von der Klägerin vertretene Rechtsauffassung findet - ungeachtet der
folgenden Ausführungen - selbst im ursprünglichen Bauvertrag keine Stütze. Der Bauvertrag sah in § 14 Abs. 1 ZVB eine förmliche Abnahme der Gesamtleistung vor, wie sie am 30.12.1997 auch erfolgte. Die Regelung des § 15 Abs. 3 Satz 2 ZVB ist dahin auszulegen, dass für
gebesserte Anlagenteile jeweils eine Teilabnahme zulässig und ausschlaggebend für den Beginn der Gewährleistungsfrist des § 17 ZVB sein sollte. Die von der Klägerin während der gesamten Phase der
betreuung des Bauwerks geforderte nochmalige Gesamtabnahme des BHKW war weder ausdrücklich vereinbart noch konnte die vorgenannte Regelung in diesem Sinne interpretiert werden.
ihrem objektiven Erklärungswert i.S.v. §§ 133, 157 BGB wurden selbständige Teilabnahmen für jedes
gebesserte Anlagenteil vorgesehen, welche dann jeweils von der Gewährleistungsfrist der Gesamtanlage abweichende Einzel-Gewährleistungsfristen in Gang setzen sollten. Ausgehend von diesem Vertragsverständnis war für die Einzelabnahmen für
gebesserte Anlagenteile weder eine förmliche Abnahme vorgesehen noch gar eine Wiederholung der Abnahme der Gesamtanlage. Randnummer 141 III. Etwaige Gewährleistungsansprüche gegen die Beklagte zu 1) wegen Sachmängeln an der mehrstufigen Schalldämpferanlage des BHKW i.H.v. 429.200 € bzw. weiteren 107.139,65 € kann die Klägerin gerichtlich nicht mehr durchsetzen, weil die Beklagte zu 1) wegen des Eintritts der Verjährung
1 BGB dauerhaft zu einer Leistungsverweigerung berechtigt ist. Randnummer 142 0. Im Hinblick auf den Berufungsantrag zu Ziffer 1 ist
dem Vorausgeführten nur noch über die Position Neubau der Schalldämpferanlage zu befinden; insoweit hat die Klägerin zunächst einen Betrag in Höhe von 429.200,00 € brutto fiktive Kosten der vollständigen Neuerrichtung der Schalldämpferanlage geltend gemacht - was rechtlich nicht (mehr) zulässig ist - und mit ihrem Schriftsatz vom 13.09.2004 eine endgültige Abrechnung der Ersatzvornahme vorgenommen, welche laut Sachvorbringen auf 484.475,91 € brutto endete (vgl. GA Bd. IV Bl. 16). Nur vorsorglich ist anzumerken, dass der Klage- bzw. Berufungsantrag zu Ziffer 1 nicht angepasst wurde und dass sich die Summe der im Anlagenkonvolut K 46 in Bezug genommenen Fremdrechnungen auf 484.456,06 € beläuft (vgl. GA Bd. IV Bl. 17 f. und Bd. IV Bl. 60 ff.)). Randnummer 143 Der Senat hat die Klägerin im Termin vom 29.06.2022 hierauf hingewiesen, von einer weiteren Aufklärung jedoch abgesehen. Diese Schadensposition wird aus zwei Mangelkomplexen hergeleitet: Randnummer 144 a) Die Klägerin beanstandet einerseits die Überschreitung des Grenzwerts des Herstellers der Motoren zu dem auf die Motoren wirkenden Abgasgegendruck aus der Abgasstrecke. Randnummer 145 aa) Die Klägerin bezieht sich auf die Nichteinhaltung der Vorgabe für Leistungswerte der Motoren im Leistungsverzeichnis in Abschnitt E 1, Ziffer 1.1.1 (Seite 1-1-3: "zulässiger Abgasgegendruck max. 50 mbar", das entspricht 500 mmWS, vgl. GA Bd. I Bl. 70). Der Senat folgt ihr darin, dass es sich insoweit
dem eindeutigen Wortlaut der Leistungsbeschreibung um einen Grenzwert und nicht etwa nur um einen Richtwert handelte. Sie behauptet u.a. unter Bezugnahme auf insgesamt 26 Inspektionsberichte der Fa. D., beginnend vom 02.12.1999 (ca. 680 mmWS, vgl. Anlage K 9, GA Bd. I Bl. 141) und vom 04.12.1999 (ca. 670 mmWS, vgl. Anlage K 10, GA Bd. I Bl. 142), weitere Berichte in der Zeit vom 11.05.2000 bis zum 16.01.2004 (Anlagenkonvolut K 73, GA Bd. VIII Bl. 72 ff.) auf einen durchschnittlichen Abgasgegendruck von 600 bis 700 mmWS. Ursache des zu hohen Abgasgegendrucks waren, wie inzwischen festzustellen, aber nicht näher auszuführen ist, insbesondere erhebliche konstruktive Querschnittsverengungen im Sekundärschalldämpfer. Mit diesem Mangel waren erhöhte Lärmemissionen und vor allem negative Rückwirkungen auf den Wirkungsgrad des Motors verbunden. Randnummer 146
gegeben wäre, wären diese Ansprüche verjährt. Die Beklagte zu 1) hat die Einrede der Verjährung erhoben und diese Einrede ist begründet. Randnummer 149 1. Die Dauer der Gewährleistung wurde im Bauvertrag individuell vereinbart und betrug drei Jahre. Diese Frist gilt für sämtliche streitgegenständlichen Gewährleistungsansprüche. Randnummer 150
der Struktur des Vertrages ohnehin nur subsidiär eingreifende VOB/B 1996 enthielt keine abweichenden Regelungen, denn in § 13 Nr. 4 VOB/B 1996 waren Regelungen zu Verjährungsfristen nur für den Fall aufgestellt, dass individuell keine Verjährungsfristen vereinbart wurden. Von der individuell vereinbarten Verjährungsfrist von drei Jahren gehen auch die Prozessparteien übereinstimmend aus. Randnummer 152
von dreißig Jahren ab Abnahme,
6 Satz 1 EGBGB von drei Jahren ab dem 01.01.2002. Randnummer 155 cc) Hinsichtlich der vom gerichtlichen Sachverständigen festgestellten konstruktiven bzw. fertigungstechnischen Mängel der Sekundärschalldämpfer, welche in extremen Verengungen der Rauchgaswege bestanden (vgl. Gutachten Pe. v. 31.08.2009, S. 8 f., Sitzungsprotokoll v. 24.02.2011 - Anhörung Pe. -, S. 3, GA Bd. VIII Bl. 187), hat die Klägerin die Voraussetzungen für ein arglistiges Verschweigen nicht
gewiesen. Randnummer 156
dem nicht erheblich bestrittenen Sachvortrag der Beklagten zu 1) wurden die Sekundärschalldämpfer extern von einem Dritten gefertigt und als Komplettbauteil an die Baustelle geliefert. Die Beklagte zu 1) ließ sie durch eine
auftragnehmerin lediglich montieren und in die Gesamtanlage einfügen. Der innere Aufbau der Sekundärschalldämpfer war bei Anlieferung nicht zu erkennen. Eine Öffnung der Sekundärschalldämpfer zur Durchführung einer Kontrolle war weder vorgesehen noch im Sinne eines Werkerfolgs zielführend, weil sie zur Beschädigung der Bauteile geführt hätte; das Gehäuse war außen umlaufend verschweißt (vgl. Anlage K 6, GA Bd. I Bl. 137). Wie die Klägerin selbst vorträgt, wich der innere Aufbau der Sekundärschalldämpfer von den mitgelieferten Plänen ab, so dass die Beklagte zu 1) auch aus den mitgelieferten Plänen nicht etwa auf einen zu geringen Strömungsquerschnitt hätte schließen können. Randnummer 157
1 BGB analog (so Jurgeleit a.a.O.), so stellte sich der Lieferant gerade nicht als Repräsentant der Beklagten zu 1) gegenüber der Klägerin dar. Denn
der Arbeitsorganisation der Beklagten zu 1) sollte nicht etwa der Lieferant, sondern ihr eigener örtlicher Bauleiter L. als Ansprechpartner der Klägerin für die mangelfreie Erstellung der Schalldämpferanlage agieren, die ihm dabei angefallenen Informationen zur Kenntnis nehmen und ggf. weiterleiten. Randnummer 158
angemessene Überwachung und Prüfung der Leistung und damit dafür sorgen muss, dass er oder seine insoweit eingesetzten Erfüllungsgehilfen zur Offenbarung etwaige Mängel erkennen können. Unterlässt er dies, so verjähren Gewährleistungsansprüche des Bestellers - wie bei arglistigem Verschweigen des Mangels -
alter Rechtslage erst
dreißig Jahren, wenn der Mangel bei richtiger Organisation entdeckt worden wäre (vgl. BGH, Urteil v. 20.12.1973, VII ZR 184/72, BGHZ 62, 63; BGH, Urteil v. 15.01.1976, VII ZR 96/74, BGHZ 66, 43; BGH Urteil v. 12.03.1992, VII ZR 5/91, BGHZ 117, 318, in juris Rz. 9 und 11). Dieser Rechtsprechung liegt der Gedanke zugrunde, dass eine mangelhafte Organisation gerade nicht dazu führen darf, die Arglisthaftung zu vermeiden (vgl. BGH, Urteil v. 27.11.2008, VII ZR 206/06, BGHZ 179, 55, in juris Rz. 22; auch Busche, a.a.O., § 434a Rn. 41). Ein solches Organisationsverschulden der Beklagten zu 1) ist nicht
gewiesen. Die Beklagte zu 1) hat einen örtlichen Bauleiter, Herrn L., eingesetzt, welcher die mitgelieferten Pläne der Sekundärschalldämpfer auch prüfte und freigab sowie an die von der Klägerin mit der Bauüberwachung betraute Beklagte zu 2) bzw. die in deren Auftrag tätige Streithelferin weiterleitete. Randnummer 159 dd) Ein arglistiges Verschweigen der Beklagten zu 1) ist hinsichtlich des Einsatzes eines unzureichenden Werkstoffes für die Fertigung der Sekundärschalldämpfer hat das Landgericht ebenfalls nicht festzustellen vermocht; dies begegnet keinen Zweifeln des Senats. Randnummer 160
den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast oblegen, konkrete Anhaltspunkte für die Weiterleitung der Information vorzutragen (vgl. BGH, Urteil v. 12.11.2010, V ZR 181/09, BGHZ 188, 43, in juris Rz. 12). Diese Obliegenheit hat die Beklagte zu 1) erfüllt. Sie hat angegeben, dass sie in der Bauberatung vom 14.08.1997 von der Streithelferin der Beklagten zu 2) zur Übergabe der "Schalldämpferzeichnung" bis zum 28.08.1997 aufgefordert worden sei (vgl. Protokoll v. 19.08.1997, dort zu Ziffer 3) "Schalldämpfer", Anlage K 29, GA Bd. III Bl. 56 ff.), dass sie mit Schreiben vom 22.08.1997 eine Zwischennachricht erteilt habe (vgl. Anlage B 2, GA Bd. II Bl. 36 ff.) und dass sie mit Telefax vom 25.08.1997 (Anlage B 3, GA Bd. III Bl. 38 f.) die Zeichnung übersandt habe. Dem vorgelegten Telefax ist dabei zwar zu entnehmen, dass die Zeichnung nicht vollständig übermittelt wurde, aber jedenfalls derjenige Ausschnitt, aus welchem der für das Gehäuse eingesetzte Werkstoff eindeutig hervorgeht. Der Senat folgt auch der Feststellung des Landgerichts, dass der Klägerin bzw. der für sie empfangsberechtigten Streithelferin der Beklagten zu 2) die vollständige Konstruktionszeichnung
träglich zugegangen ist. Denn in den
folgenden Baubesprechungen, in denen jeweils die offenen Punkte fortgeschrieben wurden, verlangte die Streithelferin der Beklagten zu 2) jedenfalls die Konstruktionszeichnungen der Schalldämpfer nicht mehr, was den Schluss auf ihren Zugang bei ihr zulässt. Schließlich spricht für diesen Umstand, dass im Rechtsstreit die Anlage K 6 (vollständig) von der Klägerin vorgelegt worden ist, was voraussetzt, dass diese Zeichnungen ihr zugegangen sind. Randnummer 163 Der Beweiswürdigung des Landgerichts steht nicht entgegen, dass die schriftliche Freigabeerklärung des Bauleiters der Beklagten zu 1) auf der Konstruktionszeichnung der Lieferantin und dessen Schreiben an die Streithelferin der Beklagten zu 2) dasselbe Datum (22.08.1997) tragen. Das Datum sagt nichts über die Reihenfolge der Bearbeitung am selben Tage aus. Es ist nicht auszuschließen, dass der Bauleiter L. zunächst das Schreiben an die Streithelferin verfasste und im weiteren Verlaufe des Tages die Konstruktionszeichnungen vorgelegt bekam, prüfte und freigab. Soweit die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 15.07.2022 darin ein Beweisanzeichen für ein Beschwichtigen oder Hinhalten gesehen hat, bewertet der Senat das Schreiben, insoweit dem Landgericht folgend, als eine sachliche Zwischenantwort. Es ist auch darauf zu verweisen, dass der maßgebliche Zeitpunkt für die Offenbarung der Zeitpunkt der Abnahme ist, hier also der 30.12.1997. Zu diesem Zeitpunkt lag der Klägerin die Information über den eingesetzten Werkstoff bereits mehrere Monate zur Prüfung vor. Randnummer 164 2. Die Verjährungsfrist von drei Jahren begann einheitlich für das gesamte BHKW am 23.12.1997. Der Senat folgt der vom Landgericht getroffenen Feststellung, dass die Vertragsparteien mit ihrer Vereinbarung vom 23.12.1997 (Anlage B 23, GA Bd. IV Bl. 217 f.) den Beginn der Verjährungsfrist eindeutig, klar und einheitlich neu regelten. Randnummer 165 a)
1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Im Berufungsverfahren findet danach grundsätzlich keine Wiederholung der Tatsachenfeststellung statt, sondern lediglich eine Fehlerkontrolle und -beseitigung (vgl. nur Heßler in: Zöller, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 529 Rn. 1 m.w.N.). Dabei ist das Berufungsgericht
der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht an die vertretbare Auslegung einer Individualvereinbarung durch das erstinstanzliche Gericht gebunden, sondern hat auf der Grundlage der
BGH, Urteil v. 14.07.2004, VIII ZR 164/03, BGHZ 160, 83). Randnummer 166 b) Im vorliegenden Fall hatten die Vertragsparteien ursprünglich in § 17 ZVB den Beginn der Gewährleistungsfrist an den Zeitpunkt der Abnahme geknüpft und in § 14 Abs. 1 VOB/B zwingend eine förmliche Abnahme der Leistungen vereinbart. In § 15 Abs. 3 Satz 2 ZVB war ein abweichender Beginn der Gewährleistungsfrist für
gebesserte Anlagenteile vorgesehen. Am 23.12.1997 vereinbarten die Vertragsparteien in dem "Übergabeprotokoll zum Gefahrenübergang während des Probebetriebes", dass ein befristeter Gefahrenübergang in der Zeit vom 23.12.1997, 16:00 Uhr, bis zum 29.12.1997, 0:00 Uhr, erfolgen solle,
dem die Funktionsprüfung aller Anlagenteile stattgefunden habe. Sodann hieß es in der Vereinbarung: "Die Gewährleistung beginnt für die BHKW-Anlagen am 23.12.1997." Zugleich wurde festgelegt, dass die Abnahme der Gesamtanlage am 30.12.1997, 12:00 Uhr, stattfinden solle (vgl. Anlage B 23, GA Bd. IV Bl. 217 f.). Randnummer 167 c) Die Vereinbarung vom 23.12.1997 bedarf der Auslegung
den Grundsätzen der §§ 133, 157 BGB. Im Ergebnis der Auslegung ist festzustellen, dass die Vertragsparteien sich mit dieser Vereinbarung bewusst und eindeutig von den bisher getroffenen Regelungen distanzierten und eine neue, einfacher zu handhabende Regelung schufen. Randnummer 168 aa) Zunächst ist darauf zu verweisen, dass das Landgericht zu Recht davon ausgegangen ist, dass es rechtlich zulässig ist,
träglich durch Individualvereinbarung eine Abkürzung der Gewährleistungsfrist vorzunehmen (BGH, Urteil v. 23.01.2002, X ZR 184/99, NJW-RR 2002, 664, in juris Rz. 20 - dort aber nicht festzustellen ; OLG Braunschweig, Urteil v. 20.12.2012, 8 U 7/12, BauR 2013, 970, in juris Rz. 40; OLG Düsseldorf, Urteil v. 09.02.2016, I-21 U 183/15, BauR 2017, 1681, in juris Rz. 72). Dem steht schon allgemein nicht entgegen, dass die Parteien zuvor eine differenziertere Regelung über Teilabnahmen und sukzessive laufende Gewährleistungsfristen getroffen haben. Das gilt auch für den vorliegenden Fall. Randnummer 169 bb) Mit der am 23.12.1997 getroffenen Vereinbarung regelten die Parteien ausdrücklich die Frage des Beginns der Gewährleistungsfrist. Der in der Regelung genannte Termin sollte unabhängig davon, dass die förmliche Abnahme der Gesamtanlage erst an einem späteren, in derselben Vereinbarung genannten Termin stattfinden sollte, und unabhängig davon, ob bei dieser zeitlich
folgenden Abnahme Mängel der Vertragsleistungen festgestellt wurden, den Lauf der Gewährleistungsfrist in Gang setzen. Für den Beginn der Verjährungsfrist sollte nunmehr ein
dem Kalender vereinbarter Termin und nicht etwa ein Ereignis, wie die Gesamtabnahme, maßgeblich sein. Der Wortlaut der Vereinbarung ist insoweit eindeutig und klar. Zur wechselseitigen Interessenlage der Vertragsparteien haben diese nicht vorgetragen und das Landgericht keine Feststellungen getroffen, so dass dieser Umstand offenbleiben muss. Randnummer 170 Es mag sein, dass für die Klägerin im Hinblick auf die Höhe der Einspeisevergütung eine Inbetriebnahme des BHKW vor dem 31.12.1997 wirtschaftlich von Interesse war und nicht durch den relativ späten Abnahmetermin am 30.12.1997 gefährdet werden sollte, was sie durch die Vereinbarung eines sofortigen und einheitlichen Beginns der Gewährleistungsfrist zugunsten der Beklagten zu 1) sicherstellte. Letztlich kommt es auf etwaige interne Vorbehalte der Klägerin nicht an, denn im Rechtsverkehr muss sie sich am objektiven Erklärungsgehalt ihrer Willenserklärungen festhalten lassen. Der Wirksamkeit der Vereinbarung steht auch nicht entgegen, dass später nicht nur eine Gesamtabnahme, sondern zeitlich gestreckt weitere Teilabnahmen
dem vereinbarten Stichtag stattfanden, weil die Vereinbarung sachlich alle von der Klägerin im Rahmen des Bauvertrages erbrachten Leistungen umfasste (vgl. KG Berlin, Urteil v. 11.03.2011, 6 U 128/08, in juris Rz. 22,
gehend BGH, Beschluss <Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde> v. 22.12.2011, VII ZR 85/11). Während bei einem Abstellen auf die Abnahme als den Lauf der Gewährleistung auslösendes Ereignis eine differenzierte Folgeregelung der Anknüpfung des Laufs der Gewährleistung an Einzelabnahmen bei
gebesserten Anlagenteilen
vollziehbar ist, ist für eine solche Folgeregelung kein Raum mehr, wenn die Vertragsparteien bewusst auf eine Differenzierung zwischen der Abnahme originärer und der Abnahme von
besserungsleistungen verzichten und den Beginn des Fristlaufs an einen
dem Kalender bestimmten Zeitpunkt knüpfen. Randnummer 171 cc) Entgegen dem Berufungsvorbringen der Klägerin lässt das
verhalten der Vertragsparteien nicht etwa den Schluss darauf zu, dass sie an der ursprünglichen, im Bauvertrag enthaltenen Regelung zum Beginn der Verjährungsfrist festhalten wollten, und zwar auch ungeachtet des Umstandes, dass der Wortlaut der Vereinbarung vom 23.12.1997 nicht in diesem Sinne umgedeutet werden kann. Die Parteien nahmen mit der Vereinbarung vom 23.12.1997 weder von der Verabredung einer förmlichen Gesamtabnahme Abstand, wie an der Aufführung des Termins zu sehen ist, noch von der Absicht, eine Mängel- und Restpunkteliste zu erstellen und während der Gewährleistungszeit fortzuführen. Sie veränderten lediglich den zeitlichen Anknüpfungspunkt für den Lauf der Gewährleistungsfrist. Bezogen auf die Gewährleistungsfrist gibt es keine abweichenden Äußerungen oder Handlungen der Vertragsparteien bis zu der Erklärung der Beklagten zu 1) vom 20.03.2003 (Anlage K 26, GA Bd. III Bl. 52). Soweit die Klägerin darauf verwiesen hat, dass im Abnahmeprotokoll vom 30.12.1997 (Anlage B 1, GA Bd. II Bl. 29) auf § 14 ZVB Bezug genommen wurde, hat das Landgericht zutreffend festgestellt, dass die Bezugnahme lediglich zur Klarstellung des dort definierten Begriffs der förmlichen Abnahme erfolgte. Auch die weitere Korrespondenz der Vertragsparteien im Dezember 1997 bezog sich nicht auf die Berechnung der Gewährleistungsfrist. Das Schreiben der Klägerin an die Beklagte zu 1) vom 10.12.1998 (Anlage K 12, GA Bd. I Bl. 146), mit welchem die Klägerin ein Angebot der Beklagten zu 1) vom 08.12.1998 (Anlage K 13, GA Bd. I Bl. 147 f.) zur Beseitigung des Mangels "Überschreitung des maximalen Schallleistungspegels" annahm, schloss zwar mit dem Verlangen, dass die Gewährleistung für diese Maßnahme
endgültiger Abnahme beginnen sollte. Hierauf ließ sich die Beklagte zu 1) jedoch nicht ein, wie ihrem Schreiben vom 14.12.1998 (Anlage B 3 IV, GA Bd. IX Bl. 134 f.) zu entnehmen ist. Selbst wenn die Parteien jedoch bezüglich dieser Auftragserweiterung - Einbau eines ursprünglich nicht vorgesehenen Mündungsschalldämpfers am Schornsteinkopf - eine gesondert laufende Gewährleistungsfrist vereinbart hätten, stellte das die Wirksamkeit der Vereinbarung vom 23.12.1997 für den Beginn der Gewährleistung für sämtliche Vertragsleistungen nicht in Frage. Ohne Erfolg bleibt auch der mehrfache Verweis der Klägerin auf die Abnahmeverlangen der Beklagten zu 1), zuletzt in ihrem Schriftsatz vom 15.07.
den Vorausführungen die Gewährleistungsfrist von drei Jahren am 23.12.1997, so endete sie
2 BGB in der hier
5, Abs. 1 Satz 1 EGBGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung ( künftig: BGB a.F.) am 22.12.
den Vorausführungen die (subsidiäre) Geltung der Regelungen der VOB/B 1996 wirksam vereinbart.
5 Abs. 1 Satz 2 VOB/B 1996 beginnt die vereinbarte Regelfrist für die Verjährung eines Anspruchs auf Beseitigung von Mängeln, welche erst
der Abnahme zutage treten (vgl. Wirth, a.a.O., § 13 Abs. 5 Rn. 37 m.w.N.), am Tage des Zugangs des schriftlichen Verlangens der Mangelbeseitigung. Randnummer 175 b) Sowohl die Überschreitung des maximal zulässigen Abgasgegendrucks an allen fünf Modulen als auch den Austritt von Feuchtigkeit an der Abgasstrecke zeigte die Klägerin gegenüber der Beklagten zu 1) mit ihrem Schreiben vom 11.05.1999 (Anlage K 28, GA Bd. III Bl. 54 f.) an und forderte sie auf, die Abstellung dieser Mängel kurzfristig zu veranlassen. Das Schreiben ging der Beklagten zu 1) per Telefax am selben Tage zu. Dieses Verlangen erfasste sämtliche von der Klägerin im Verlaufe der vorgerichtlichen und gerichtlichen Auseinandersetzung in diesem Zusammenhang stehenden Mangelursachen, auch die erstmals mit Schreiben vom 12.03.2003 gerügten konkreten Mängel an den Sekundärschalldämpfern (Konstruktionsabweichungen und unzureichender Werkstoff). Denn
ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist der Mangel vom Auftraggeber
seinem äußeren objektiven Erscheinungsbild zu beschreiben; die hierdurch ausgelöste
erfüllungspflicht des Auftragnehmers bezieht sich "automatisch" auf sämtliche Mangelursachen, durch die der jeweils beschriebene Mangel verursacht wurde (vgl. nur Wirth, a.a.O., § 13 Abs. 5 Rn. 47 m.w.N.). Die schriftliche Aufforderung zur Mangelbeseitigung kann je Mangel auch nur einmal die Verjährung verlängern, auf weitere Aufforderungen kommt es für den Lauf der Frist nicht an. Randnummer 176
besserungsarbeiten kommt
den Regelungen des Bauvertrags nicht in Betracht. Randnummer 179 aa) Auf hemmungsauslösende Ereignisse bis zum 31.12.2001 sind
1 Satz 2 EGBGB die gesetzlichen Vorschriften des BGB in der bis zum 31.12.2001 einschließlich geltenden Fassung (BGB a.F.) anzuwenden. Deswegen kommt ein Rückgriff auf den mit der Schuldrechtsreform neu geschaffenen allgemeinen Hemmungstatbestand des § 203 BGB n.F. entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht in Betracht. Randnummer 180 bb) Allerdings sah § 639 Abs. 2 BGB a.F. vor, dass eine Hemmung der Verjährung von werkvertraglichen Mangelbeseitigungsansprüchen auch für die Dauer der einvernehmlichen Prüfung der Vertragsparteien, ob ein Mangel vorliegt, sowie für die Dauer der
besserungsarbeiten eintritt; diese Regelung galt grundsätzlich auch für VOB-Bauverträge (vgl. Sprau in: Palandt, BGB, 61. Aufl. 2002, § 639 Rn. 7 m.w.N.). Die Vertragsparteien haben diese Regelung jedoch abbedungen. Denn sie vereinbarten, dass die Gewährleistungsfrist von drei Jahren nur dann Wirksamkeit entfalten sollte, wenn parallel ein Wartungsvertrag abgeschlossen wurde, mit welchem der Beklagten zu 1) sämtliche Wartungs-, Instandhaltungs- und Instandsetzungsarbeiten exklusiv übertragen wurden. Damit entzogen die Vertragsparteien die Frage dem Streit, wer bei auftretenden Problemen an dem BHKW tätig werden sollte, und verlagerten etwaige Auseinandersetzungen, wie der Rechtsstreit zeigt, auf die Frage, ob und inwiefern für Arbeiten der Beklagten zu 1) eine Vergütung zu zahlen war. Für die gesamte Laufzeit des Wartungsvertrages bedurfte es keiner weiteren Einigung über die Prüfung des Mangels durch die Beklagte zu 1); hierzu verpflichtete sie sich im Wartungsvertrag. Es liefe der gleichzeitig und nur unter der Bedingung des Abschlusses des Wartungsvertrages für die gesamte Gewährleistungsfrist geschlossenen Vereinbarung zuwider, wenn der Lauf der Verjährung während der Laufzeit des Wartungsvertrages vollständig gehemmt wäre. Randnummer 181
Messung". Mit diesem Restpunkt war die Beseitigung der Überschreitung des maximalen Schallemissionspegels lt. Leistungsverzeichnis am Ausgang der Schornsteinanlage gemeint. Insoweit wurde, wie vorausgeführt, der Mangel bereits im Jahre 1999 endgültig beseitigt. Randnummer 184 c) Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass die durch die Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens
2 ZPO i.V.m. §§ 639 Abs. 1, 477 Abs. 2 Satz 1, 209 Abs. 2 BGB a.F. grundsätzlich bewirkte Unterbrechung der Verjährung (vgl. Heinrichs in: Palandt, BGB, 61. Aufl. 2002, § 209 Rn. 23 m.w.N.)
1, 477 Abs. 2 Satz 2, 212 Abs. 1 BGB a.F. als nicht erfolgt gilt, wenn der Antrag auf Durchführung des Beweisverfahrens zurückgenommen wurde. So liegt der Fall hier: Die Klägerin leitete zwar am 29.12.2000 ein selbständiges Beweisverfahren ein, sie nahm aber ihren Antrag am 16.10.2002 zurück. Gegen diesen Aspekt der erstinstanzlichen Entscheidungsgründe hat die Klägerin mit ihrer Berufung auch keine gesonderten Einwendungen erhoben. Randnummer 185 d) Weitere verjährungshemmende bzw. -unterbrechende Ereignisse lagen bis zum Ablauf der Verjährungsfrist am 10.05.2002 nicht vor. Die Vereinbarungen in dem Schiedsgutachtenvertrag vom 06./28./30.08.2002 wurden
dem Ablauf der Verjährungsfrist getroffen. Die einseitige Verzichtserklärung der Beklagten zu 1) vom 20.03.2003 bezog sich unmissverständlich nur auf noch nicht verjährte Ansprüche. Randnummer 186 Zum Komplex I B Randnummer 187 Die Klägerin kann auch gegen die Beklagte zu 2) keinen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung im Zusammenhang mit der Beauftragung mit der Bauüberwachung und der Objektüberwachung innerhalb der Gewäh
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.