prüfung der Auswahlentscheidung über die Vergabe einer Konzession für das gemeindliche Stromwegenetz im einstweiligen Rechtsschutz - Stromnetz Bördeaue Leitsatz 1. Der in § 47 Abs. 2 Satz 4 EnWG angeordnete Neubeginn des Laufs der Rügefrist tritt nur dann ein, wenn die Akteneinsicht
WG zwingend zu gewähren war, um die Transparenz der Auswahlentscheidung herzustellen, und nicht bereits dann, wenn die Gemeinde – z.B.
Zustimmung des betroffenen Teilnehmers – weitere Akteneinsicht (hier in Teile des Angebots eines Mitbewerbers) zur Beschleunigung des
prüfungsverfahrens gewährt. (Rn.42) 2. a) Auch wenn § 47 Abs. 3 EnWG ein weitgehend voraussetzungsloses Akteneinsichtsrecht des übergangenen Teilnehmers am Konzessionsvergabeverfahren gewährt, ist der Umfang der Akteneinsicht wegen der Akzessorietät dieses dienenden Rechts zum konkreten materiellen Begehren (hier: Abwehrrecht gegen eine missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung der Gemeinde bei der Vergabe von Stromwegenutzungsrechten) sowie unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit und des Beschleunigungsgrundsatzes auf diejenigen Teile der Dokumentation des Konzessionsvergabeverfahrens beschränkt, die erforderlich sind, um dem Antragsteller ausreichend Gelegenheit zu geben, seine vorgenannten Rechte zu wahren. (Rn.55) (Rn.56) b)
diesen Maßstäben genügt die Gemeinde, welche ein Konzessionsvergabeverfahren
WG durchführt, ihrer Verpflichtung zur Akteneinsicht
WG regelmäßig durch die Gewährung von Einsicht in den vollständigen und ungeschwärzten Auswertungsvermerk, welcher Grundlage der Entscheidung des zuständigen Gemeindeorgans über die Auswahl des neuen Konzessionsnehmers ist. Das gilt auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass dieser Auswertungsvermerk naturgemäß nur ein Bruchteil des Inhalts und der Erläuterungen der jeweils zu bewertenden Angebote enthält, wenn aus dem Vermerk deutlich wird, worauf es der Gemeinde in welchem Maße für seine Bewertung ankam. (Rn.58) c) Der bloße und anlasslose Verdacht, dass der Auswertungsvermerk eine selektive oder gar verfälschende Darstellung des Angebotsinhalts beinhalte, rechtfertigt keinen Anspruch auf vollständigen Einblick des Anspruchstellers in die Angebote seiner Konkurrenten. Über ein Einsichtsrecht in ein Konkurrenzangebot ist jedenfalls erst in einem zweiten Schritt zu entscheiden, wenn die Einsichtnahme in den Auswertungsvermerk der Gemeinde ergibt, dass diese dem Einsicht nehmenden Unternehmen zur Rechtswahrung nicht ausreicht. (Rn.58) 3. Die gerichtliche
prüfung der Auswahlentscheidung der Gemeinde
WG beschränkt sich auch im einstweiligen Rechtsschutz nicht auf eine summarische Prüfung, sondern umfasst eine umfassende gerichtliche Kontrolle jeder zulässig und wirksam erhobenen Rüge. (Rn.43) Verfahrensgang vorgehend LG Magdeburg,
dem Abschluss des Auswahlverfahrens durch die Beklagte und der Vorabinformation über den beabsichtigten Ausschreibungsgewinner die Untersagung des Abschlusses des Konzessionsvertrages mit der C. Netz GmbH einschließlich der Androhung von Zwangsmitteln für den Fall der Zuwiderhandlung. Randnummer 2 Die Beklagte ist eine selbständige, aus den beiden Ortsteilen T. und U. bestehende Gemeinde in der Verbandsgemeinde E. im S. Kreis in Sachsen-Anhalt. Sie veröffentlichte am 03.04.2019 eine Bekanntmachung gemäß § 46 Abs. 3 EnWG über das Auslaufen des Stromkonzessionsvertrages mit der C. AG ( künftig: Altkonzessionärin ) für das Stromversorgungsnetz im Gemeindegebiet zum 07.03.2022 und kündigte zugleich die Vergabe eines neuen Wegenutzungsvertrages für die Stromversorgung im Gemeindegebiet mit einer Laufzeit von 20 Jahren an. Randnummer 3 Am Verfahren beteiligten sich u.a. die Altkonzessionärin mit einer Netzgesellschaft und die Klägerin. Die Klägerin ist ein kommunales Unternehmen, deren Gesellschafterin eine 100 %-ige Tochter der Stadt St. im S. Kreis ist und welches u.a. ein Stromverteilungsnetz für die Stadt St. und die umliegende Region betreibt. Randnummer 4 Am 20.07.2020 übermittelte die Beklagte einen 1. Verfahrensbrief, mit dem sie die Auswahlkriterien und deren Gewichtung bekanntgab und erläuterte. Am 11.01.2021 versandte sie
einer teilweisen Zurückversetzung des Verfahrens einen
vorläufiger Auswertung der unverbindlichen Angebote führte die Beklagte mit den Teilnehmern im Oktober 2021 jeweils Bietergespräche. Im November 2021 schied ein Teilnehmer aus dem Verfahren aus, so dass die Klägerin und die Altkonzessionärin als einzige Teilnehmer im Wettbewerb um die Konzession verblieben. Sie wurden aufgefordert, bis zum 21.12.2021 jeweils ein verbindliches Angebot abzugeben. Randnummer 6 Beide Teilnehmer reichten jeweils verbindliche Angebote fristgerecht ein. Randnummer 7 Mit ihrem Schreiben vom 15.11.2022 informierte die Beklagte die Klägerin darüber, dass der Gemeinderat mit Beschluss vom 10.11.2022
Auswertung der verbindlichen Angebote einstimmig entschieden habe, den Stromkonzessionsvertrag an die Altkonzessionärin zu vergeben, und teilte die tragenden Gründe für diese Entscheidung mit. Hinsichtlich des Bewertungsblocks B – Wesentliche Inhalte des Stromkonzessionsvertrages – erzielten danach beide Teilnehmer jeweils die Höchstpunktzahl von 30 Punkten. Die Angebotsunterschiede bezogen sich auf den Bewertungsblock A – Erreichung der Ziele des § 1 Abs. 1 EnWG –
Auswertung der jeweils vorgelegten Netzbetriebskonzepte; hier erreichten das Angebot der Altkonzessionärin 69,625 von maximal 70 Punkten und das Angebot der Klägerin 65,25 Punkte. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf den Inhalt der Anlage Ast 9. Das Vorabinformationsschreiben ging der Klägerin am 16.11.2022 zu. Randnummer 8 Die Klägerin beantragte am 21.11.2022 Einsicht in die Verfahrensakten. Die Beklagte gewährte der Klägerin am 08.12.2022 vor Ort Einsicht in die Unterlagen des Verfahrens und ermöglichte ihr die Anfertigung von Ablichtungen, darunter insbesondere den als Anlage Ast 11 vorgelegten tabellarischen Auswertungsvermerk (Stand: 18.08.2022), welcher in den Ausführungen zu zwei Auswahlkriterien teilweise Schwärzungen aufwies. Einblick in das Angebot der Altkonzessionärin erhielt die Klägerin nicht. Randnummer 9 Mit Schreiben vom 03.01.2023 rügte die Klägerin die fehlende
vollziehbarkeit des Auswertungsvermerks und die Intransparenz der Auswahlentscheidung. Sie beanstandete die Versagung der Einsicht in das Konkurrenzangebot und insoweit das Fehlen einer Abwägungsentscheidung zwischen dem Geheimhaltungsinteresse der Altkonzessionärin und ihrem eigenen Offenlegungsinteresse sowie die fehlende Angabe von Gründen für die teilweise vorgenommenen Schwärzungen im Auswertungsvermerk. Schließlich rügte sie die Angebotsauswertung zu insgesamt fünf Auswahlkriterien als unsachgemäß, intransparent und diskriminierend. Abschließend vertrat sie die Auffassung, dass bei zutreffender Auswertung das Angebot der Altkonzessionärin mit 93 Punkten und ihr Angebot mit 100 Punkten zu bewerten gewesen wären. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Rügeschreibens (Anlage Ast 12) Bezug genommen. Randnummer 10 Mit Schreiben vom 09.03.2023, der Klägerin zugegangen am 10.03.2022, übersandte die Beklagte erneut den Auswertungsvermerk, nunmehr ganz ohne Schwärzungen – wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Anlage Ast 13 Bezug genommen – und half im Übrigen den erhobenen Rügen nicht ab. Randnummer 11 Am 24.03.2023 hat die Klägerin den Erlass einer einstweiligen Verfügung mit dem Ziel der Untersagung eines Abschlusses eines Wegenutzungsvertrages mit der Altkonzessionärin vor Erfüllung im Einzelnen beschriebener Voraussetzungen beantragt; dieser Antrag ist der Beklagten am 30.03.2023 zugestellt worden. Randnummer 12 Wegen der Einzelheiten der Antragstellung, der wechselseitig geäußerten Rechtsauffassungen sowie wegen des Verlaufs des erstinstanzlichen Verfahrens wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Randnummer 13 Das Landgericht hat den Antrag mit seinem am 20.06.2023 verkündeten Urteil zurückgewiesen. Randnummer 14 Gegen diese ihr am 26.06.2023 zugestellte Entscheidung wendet sich die Verfügungsklägerin mit ihrer am 24.07.2023 eingelegten und innerhalb der bis zum 26.09.2023 verlängerten Berufungsbegründungsfrist eingereichten Berufungsbegründung. Randnummer 15 Die Verfügungsklägerin beanstandet, dass ihr nur in unzureichendem Maße Einsicht in die Akten des Konzessionsvergabeverfahrens gewährt worden sei. Die Angebotswertung sei in mehreren, im Einzelnen aufgeführten Auswahlkriterien unsachgemäß und diskriminierend durchgeführt worden. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Berufungsbegründung Bezug genommen. Randnummer 16 Die Verfügungsklägerin beantragt, Randnummer 17 unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils Randnummer 18 der Verfügungsbeklagten Randnummer 19 unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, hinsichtlich der Ordnungshaft jeweils zu vollziehen an dem gesetzlichen Vertreter, Randnummer 20 zu untersagen, den Wegenutzungsvertrag für den Betrieb des Stromversorgungsnetzes der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet der Verfügungsbeklagten mit den Ortsteilen T. und U. mit der C. Netz GmbH abzuschließen, solange Randnummer 21
1 i.V.m. 19 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 GWB hat. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Klägerin im Berufungsverfahren vermögen eine andere Gesamtbewertung nicht zu rechtfertigen. Randnummer 34 I. Allerdings ist – wovon auch das Landgericht ausgegangen ist – der Antrag der Klägerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung insgesamt zulässig. Randnummer 35 1.
WG ist das einstweilige Verfügungsverfahren
ZPO statthaft; die Vorschrift eröffnet den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten in einem Eilverfahren zur Gewährung eines Primärrechtsschutzes im Auswahlverfahren
WG für zuvor gerügte Rechtsverletzungen des Interessenten am Auftrag, denen die ein Wegenutzungsrecht vergebende Gemeinde nicht abgeholfen hat. Die Klägerin hat ihr Interesse am Auftrag durch die Teilnahme am Auswahlverfahren sowie durch die Inanspruchnahme von Primärrechtsschutz gezeigt. Randnummer 36
WG nicht glaubhaft zu machen ist. Randnummer 40 III. Im Rahmen der
prüfung der Auswahlentscheidung der Gemeinde durch das im Rahmen von §§ 46 f. EnWG angerufene Gericht ist zunächst zu berücksichtigen, dass das Verfahren
WG einen Primärrechtsschutz als Individualrechtsschutz gewährleistet und keine allgemeine Rechtmäßigkeitskontrolle des Konzessionsvergabeverfahrens eröffnet (vgl. nur OLG Karlsruhe, Urteil v. 28.08.2019 – 6 U 109/18 Kart – RdE 2022, 82, in juris Rz. 110 m.w.N.; OLG Naumburg, Beschluss v. 21.02.2022 – 7 W 8/22 (Hs) – unveröffentlicht). Randnummer 41
prüfung ist sachlich beschränkt auf solche Rügen, die der jeweilige Antragsteller rechtzeitig gegenüber dem Konzessionsgeber gerügt hat.
WG obliegt es einem Interessenten an der Konzession, für ihn erkennbare Rechtsverletzungen innerhalb bestimmter, im Gesetz normierter Ausschlussfristen zu rügen. Für das vorliegende Verfahren ergeben sich die maßgeblichen Rügefristen aus § 47 Abs. 2 Satz 3 und Satz 4 EnWG für Rechtsverletzungen im Rahmen der Auswahlentscheidung. Für Rechtsverletzungen, welche aus Mitteilungen
WG (sog. Vorabinformation) erkennbar sind, gilt eine Ausschlussfrist von 30 Kalendertagen ab Zugang der Mitteilung. Dies gilt ausnahmsweise dann nicht, wenn für die Vorbereitung der Rüge Akteneinsicht
WG zu gewähren ist; dann beginnt
WG die Frist
Satz 3 erneut ab dem ersten Tag, an dem die Akten bereitgestellt worden sind. Im Rahmen der Entscheidung über die Frage, ob ein Antragsteller mit einer konkreten Rüge präkludiert ist, ist einerseits zu berücksichtigen, dass der Maßstab für die Erkennbarkeit ein objektiver ist und die Erkenntnismöglichkeiten für ein mit der Konzessionsvergabe angesprochenes, fachkundiges Unternehmen bei Anwendung üblicher Sorgfalt umfasst. Anders als Satz 4 der vorzitierten Vorschrift
dem Wortlaut suggerieren könnte, beginnt die Rügefrist andererseits auch nur dann erneut, wenn die Akteneinsicht zwingend zu gewähren war, um die Transparenz der Auswahlentscheidung herzustellen, und nicht bereits dann, wenn die Gemeinde – z.B.
Zustimmung des betroffenen Teilnehmers – weitere Akteneinsicht zur Beschleunigung des
prüfungsverfahrens gewährt. Denn es verbleibt beim Grundsatz, dass maßgeblich für den Fristbeginn die Erkennbarkeit des Vergaberechtsverstoßes ist. Ist der Vergaberechtsverstoß
objektiven Kriterien bereits ohne die gewährte Akteneinsicht erkennbar, beginnt die Frist nicht neu zu laufen. Die Normierung der Rügeobliegenheit bezweckt nicht nur, dem Konzessionsgeber die Möglichkeit einzuräumen, die Rechtmäßigkeit ohne Inanspruchnahme der Gerichte selbst herstellen zu können, sondern vor allem die Beschleunigung des Verfahrens. Rügen sollen so zeitig wie möglich vorgebracht werden, um zunächst dem Konzessionsgeber eine Abhilfemöglichkeit und sodann dem u.U. angerufenen Gericht eine auf konkrete Beanstandungen konzentrierte Prüfung zu eröffnen. Dem jeweiligen Antragsteller soll es verwehrt sein, den Abschluss des Konzessionsvergabeverfahrens dadurch zu verzögern, dass er etwaige Beanstandungen sukzessive
einander vorbringt, ergänzt oder erweitert. Dem liefe es zuwider, wenn der Antragsteller sich trotz bereits gegebener Erkennbarkeit des vermeintlichen Rechtsverstoßes bei jeder neuen Teilinformation durch die Übersendung von Unterlagen bzw. die partiell erweiterte Akteneinsicht nochmals auf dieselbe Rüge, ggf. weiter konkretisiert, berufen könnte. Randnummer 43 3. Soweit Rügen nicht wegen Präklusion unbeachtlich sind, beschränkt sich die
prüfung nicht auf eine summarische Prüfung, sondern umfasst, wovon das Landgericht in seiner angefochtenen Entscheidung auch ausgegangen ist, eine umfassende gerichtliche Kontrolle jeder zulässig und wirksam erhobenen Rüge (vgl. nur OLG Naumburg, Urteil v. 01.12.2023 – 6 U 1/23 EnWG – unveröffentlicht; OLG Karlsruhe, Urteil v. 28.08.2019 – 6 U 109/18 Kart – RdE 2022, 82, in juris Rz. 99 m.w.N.). Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Bewertung der Angebote trotz der vorab gewählten und bekanntgemachten Auswahlkriterien eine Entscheidung mit prognostischen, in die Zukunft weisenden Elementen ist und dass es nicht in Betracht kommt, dass das Gericht seine Bewertung an die Stelle der Bewertung der Gemeinde setzt und den Ausschreibungsgewinner auswählt. Das Verfahren ist, wie die Klägerin mit ihren Anträgen beachtet hat, lediglich auf ein Verbot des Vertragsschlusses auf unveränderter Grundlage gerichtet. Es kommt nicht auf die objektive Richtigkeit der Auswahlentscheidung der Gemeinde an, sondern darauf, ob der Gemeinde das von ihr für den Zuschlag ausgewählte Angebot unter Berücksichtigung der zuletzt wirksam bekanntgemachten Auswahlkriterien und deren Gewichtung (wie sie der mit dem Verfahren angesprochene Kreis der fachkundigen Unternehmen verstehen durfte), einer angemessenen und ihr zumutbaren Aufklärung der tatsächlichen Entscheidungsgrundlagen aus sachlichen Erwägungen als das beste Angebot erscheinen durfte. Randnummer 44 IV. Die Prozessparteien gehen übereinstimmend und zu Recht davon aus, dass als Verfügungsanspruch ausschließlich ein Anspruch
1 i.V.m. 19 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 GWB auf Unterlassung des Vertragsschlusses auf der Grundlage des bisherigen Auswahlverfahrens in Betracht kommt, für den die
folgend dargestellten Prämissen gelten, welche durch die höchstrichterliche und obergerichtliche Rechtsprechung gefestigt sind (vgl. insbesondere BGH, Urteil v. 17.12.2013 – KZR 66/12 „Stromnetz Berkenthin“ – BGHZ 199, 289, in juris Rz. 16 ff.; zuletzt BGH, Urteil v. 09.03.2021 – KZR 55/19 „Gasnetz Berlin“ – RdE 2021, 477, in juris Rz. 20): Randnummer 45 1. Gemeinden handeln beim Abschluss von Wegenutzungsverträgen i.S.v. § 46 Abs. 2 EnWG als Unternehmen im Sinne des Kartellrechts, haben dabei auf dem sachlich auf das Angebot von Wegenutzungsrechten und örtlich auf das Gemeindegebiet beschränkten Markt eine marktbeherrschende Stellung und sind deswegen als Normadressaten des § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB verpflichtet, im Auswahlverfahren keinen Bieter um die Konzession unbillig zu behindern oder zu diskriminieren. Diese Verpflichtung, welche durch den – mit dem Gesetz zur Änderung der Vorschriften zur Vergabe von Wegenutzungsrechten zur leitungsgebundenen Energieversorgung (BGBl. 2017 I 130) eingeführten, die aktuelle Rechtsprechung jedoch ausdrücklich nur abbildenden (vgl. BT-Drs. 18/8184, S. 14 f.) – § 46 Abs. 4 EnWG konkretisiert wird, steht mit dem Recht auf kommunale Selbstverwaltung
W 2023, 53 , in juris Rz. 46 m.w.N.). Randnummer 46 b) Aus der Bindung der Gemeinden an das kartellrechtliche Diskriminierungsverbot ergeben sich sowohl verfahrensbezogene als auch materielle Anforderungen an die Auswahlentscheidung. Für den vorliegenden Rechtsstreit, der das Stadium
Abschluss des Auswahlverfahrens betrifft und dessen Gegenstand ausschließlich Rügen zur Art und Weise der Durchführung sowie zu Teilergebnissen und zum Gesamtergebnis der Bewertung der beiden Angebote sind, kommt es lediglich auf die Anforderungen an die Durchführung einschließlich der Dokumentation der Angebotsbewertung an. Randnummer 47 2. Die Gemeinde hat bei der Prüfung und Wertung der jeweils fristgerecht eingegangenen, jeweils formell nicht zu beanstandenden Angebote der jeweils als geeignet angesehenen Bieter – hier der Klägerin und der Altkonzessionärin – einen Beurteilungsspielraum, der nur eingeschränkt der gerichtlichen
prüfung unterliegt. Hiernach stehen drei Prüfungsschwerpunkte im Vordergrund: Randnummer 48
prüfung, dass die Bewertung nicht willkürlich getroffen wird, also von sachfremden Erwägungen getragen ist. Hierauf beschränkt sich die Prüfung aber nicht; vielmehr muss die Einzelentscheidung
vollziehbar und plausibel sein. Sie muss sich im Rahmen der Gesetze, der ggf. bekannt gemachten bzw. der allgemein gültigen Beurteilungsmaßstäbe halten. Der erkennende Senat folgt in seiner ständigen Rechtsprechung insoweit einerseits der in der kartellrechtlichen Rechtsprechung gefundenen Formulierung, dass die Entscheidung im konkreten Durchgang und
vollzug der hierfür angeführten Gründe
allgemeinen Beurteilungsmaßstäben – d.h. Besseres besser, Gleiches gleich und Schlechteres schlechter zu bewerten – als inhaltlich billigenswert in dem Sinne erscheinen können, dass man sich mit guten Gründen bejahend zu ihnen stellen kann (vgl. nur OLG Schleswig, Urteil v. 18.05.2020 – 16 U 66/19 Kart – in juris Rz. 140 ff., 148;
gehend zwar BGH, Urteil v. 12.10.2021 – EnZR 43/20 „Stadt Bargteheide“ – RdE 2022, 289, aber insoweit nicht beanstandet ), andererseits aber auch der aus der vergaberechtlichen Rechtsprechung entlehnten und übertragbaren Erwägung, dass u.U. zu berücksichtigen ist, in welchem Maße die Gestaltung der Ausschreibung und die sonstigen Umstände den Bietern einen Angebotsspielraum eröffnen. Bestehen danach nur kleine Spielräume für wertungsrelevante Umstände, so ist es folgerichtig, der gebotenen Differenzierung zwischen den Angeboten dadurch Rechnung zu tragen, dass bereits ein geringer Mehrwert für die Gemeinde zu einer graduell besseren Bewertung führt. Randnummer 51 3. Hinsichtlich der Dokumentation der Prüfung und Bewertung der Angebote ist darauf zu verweisen, dass die Dokumentation kein Selbstzweck ist, sondern ihr eine dienende Funktion zukommt; sie soll u.a. ausreichende Erkenntnisgrundlagen für die Inanspruchnahme eines primären Individualrechtsschutzes bieten. Deswegen müssen sich aus der Dokumentation der Angebotsbewertung und der Auswahlentscheidung zwar die Tatsachenumstände und Überlegungen, welche für die konkret getroffene Auswahlentscheidung der Gemeinde eine Rolle gespielt haben, hervorgehen. Eine unbillige Behinderung oder Diskriminierung des jeweiligen Antragstellers
1, Abs. 2 Nr. 1 GWB erwächst unmittelbar aber nicht etwa aus einem Dokumentationsmangel. Ein Bieter kann sich mit seinem Antrag auf Untersagung des Vertragsabschlusses in einem Konzessionsvergabeverfahren nur dann erfolgreich auf eine fehlerhafte oder unzureichende Dokumentation stützen, wenn sich die diesbezüglichen Mängel auf seine Chancen im Wettbewerb
teilig auswirken können, die Dokumentation also gerade im Hinblick auf die gerügte Diskriminierung bzw. unbillige Behinderung bei der Anwendung eines Auswahlkriteriums unzureichend ist. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass der Konzessionsgeber im gerichtlichen Verfahren nicht kategorisch mit allen Aspekten und Erwägungen präkludiert werden kann, die nicht in aller Ausführlichkeit aus seinem Auswertungsvermerk niedergelegt sind. Denn einerseits ist zwar zu berücksichtigen, dass insbesondere die zeitnahe Dokumentation der Gründe der Auswahl des künftigen Konzessionsnehmers durch den Konzessionsgeber die Transparenz des Verfahrens schützen und Manipulationsmöglichkeiten entgegenwirken soll; andererseits darf der Ablauf des Auswahlverfahrens durch die gerichtliche
prüfung nicht unangemessen beeinträchtigt werden. Mit dem zuletzt genannten Grundsatz wäre es nicht zu vereinbaren, wenn Dokumentationsmängel generell und unabhängig von deren Gewicht und Stellenwert zu einer Anordnung der Wiederholung der betroffenen Abschnitte des Auswahlverfahrens führten. Dies muss auf Fälle beschränkt bleiben, in welchen zu besorgen ist, dass die Berücksichtigung einer
geschobenen Dokumentation nicht ausreicht, um eine wettbewerbskonforme Auswahl sicherzustellen (so: BGH, Beschluss v. 08.02.20211 – X ZB 4/10 „S-Bahn-Verkehr Rhein/Ruhr“ – BGHZ 188, 200, in juris Rz. 73 für die vergleichbare Situation in einem vergaberechtlichen
prüfungsverfahren ). Randnummer 52 V.
diesen Maßstäben ist zu den einzelnen Rügen der Klägerin Folgendes auszuführen, wobei jede von der Klägerin erhobene Rüge im Einzelnen zu prüfen gewesen ist: Randnummer 53 1. Das Landgericht hat zu Recht darauf erkannt, dass die Klägerin ihren Verfügungsanspruch nicht mit Erfolg daraus herleiten kann, dass die Beklagte ihr auf ihren Antrag etwa nur unvollständig Einsicht in die Akten des Konzessionsvergabeverfahrens gewährt habe und ihr insbesondere weiterer Einblick in Inhalte und Erläuterungen des Angebotes der Altkonzessionärin zu gewähren sei. Randnummer 54
R 2012, 250 , in juris Rz. 4 zum Akteneinsichtsrecht im vergaberechtlichen
prüfungsverfahren
WG – EnWZ 2021, 20, in juris Rz. 104). In der Hauptsache geht es aber in den Verfahren
WG, wie vorausgeführt, nicht um eine Ersetzung der Auswahlentscheidung des Konzessionsgebers durch eine objektiv in jeder Hinsicht richtige Entscheidung, sondern lediglich um die Prüfung, ob in der Auswahlentscheidung des Konzessionsgebers eine missbräuchliche Ausnutzung der marktbeherrschenden Stellung in Gestalt einer unbilligen Behinderung des jeweiligen Anspruchstellers oder einer ohne sachlich gerechtfertigten Grund vorgenommenen Ungleichbehandlung vorliegt. Der Umfang der Akteneinsicht ist wegen der Akzessorietät dieses Rechts begrenzt auf diejenigen Inhalte „der Akten“ des Konzessionsgebers, die erforderlich sind, um dem Antragsteller ausreichend Gelegenheit zu geben, seine vorgenannten Rechte zu wahren. Dazu ist grundsätzlich die umfassende Unterrichtung über das Ausschreibungsergebnis durch Überlassung einer ungeschwärzten und vollständigen Kopie des für die Auswahlentscheidung der Gemeinde erstellten Auswertungsvermerks erforderlich, aber auch ausreichend (so ausdrücklich BGH, Urteil v. 07.09.2021 – EnZR 29/20 „Gasnetz Rösrath“ – RdE 2022, 19, in juris Rz. 11). Diese generelle Beschränkung des Akteneinsichtsrechts durch seinen Zweck gilt auch für das in § 47 Abs. 3 Satz 1 EnWG normierte Akteneinsichtsrecht, obgleich diese Vorschrift in der vorgenannten Entscheidung des Kartellsenats des Bundesgerichtshofs in zeitlicher Hinsicht noch nicht anwendbar war (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil v. 04.11.2020 – I-27 U 3/20 – RdE 2021, 279, in juris Rz. 44 m.w.N.; OLG Celle, Beschluss v. 05.08.2022 – 13 U 81/21 –
juris Rz. 10, 12; OLG Düsseldorf, Urteil v. 17.08.2022 – VI-2 U (Kart) 4/21 „Stromverteilnetz“ – VergabeR 2023, 125, in juris Rz. 31 und 37). Letztlich muss der übergangene Bieter durch die Akteneinsicht erkennen können, aufgrund welcher Erwägungen der Konzessionsgeber zu dem Ergebnis gelangt ist, dass das Angebot des ausgewählten Bieters das bessere ist. Randnummer 57 cc) Schließlich ist zu berücksichtigen, dass – ungeachtet der gesondert vorzunehmenden Prüfung der Beeinträchtigung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen anderer Teilnehmer des Konzessionsvergabeverfahrens durch die Gewährung von Akteneinsicht – auch die Gesichtspunkte der Verhältnismäßigkeit (geringstmöglicher Eingriff in Rechte Dritter) und insbesondere des Beschleunigungsgrundsatzes im Verfahren eine Beschränkung der Akteneinsicht rechtfertigen können. Die Regelungen des § 46 Abs. 1 bis 3 EnWG begründen eine gesetzliche Pflicht des Konzessionsgebers, den Wettbewerb um das Netz in der gebotenen Weise jedenfalls alle zwanzig Jahre zu eröffnen und
ordnungsgemäßer Durchführung des Verfahrens eine Vergabeentscheidung zu treffen. Der Gemeinde steht es nicht etwa frei, die Konzessionsvergabe zu unterlassen oder zeitlich so weit hinauszuschieben, dass der Zeitpunkt der Neuvergabe nicht mehr im Einklang mit ihrer Verpflichtung steht, spätestens
zwanzig Jahren eine Neuvergabe der Konzession zu ermöglichen (vgl. BGH, Urteil v. 09.03.2021 – KZR 55/19 „Gasnetz Berlin“ – RdE 2021, 477, in juris Rz. 37 ff.). Randnummer 58 dd)
diesen Maßstäben genügt die Gemeinde, welche ein Konzessionsvergabeverfahren
WG durchführt, ihrer Verpflichtung zur Akteneinsicht
WG regelmäßig durch die Gewährung von Einsicht in den vollständigen und ungeschwärzten Auswertungsvermerk, welcher Grundlage der Entscheidung des zuständigen Gemeindeorgans, hier des Gemeinderats, über die Auswahl des neuen Konzessionsnehmers ist. Das gilt auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass dieser Auswertungsvermerk naturgemäß nur ein Bruchteil des Inhalts und der Erläuterungen der jeweils zu bewertenden Angebote enthält, wenn aus dem Vermerk deutlich wird, worauf es der Gemeinde in welchem Maße für seine Bewertung ankam. Der bloße und anlasslose Verdacht, dass der Auswertungsvermerk eine selektive oder gar verfälschende Darstellung des Angebotsinhalts beinhalte, rechtfertigt keinen Anspruch auf vollständigen Einblick des Anspruchstellers in die Angebote seiner Konkurrenten. Über ein Einsichtsrecht in ein Konkurrenzangebot ist jedenfalls erst in einem zweiten Schritt zu entscheiden, wenn die Einsichtnahme in den Auswertungsvermerk der Gemeinde ergibt, dass diese dem Einsicht nehmenden Unternehmen zur Rechtswahrung nicht ausreicht (vgl. KG Berlin, Urteil v. 24.09.2020 – 2 U 93/19 EnWG – EnWZ 2021, 20, in juris Rz. 111, dort im Einzelfall bejaht; OLG Düsseldorf, Urteil v. 04.11.2020 – I-27 U 3/20 – RdE 2021, 279, in juris Rz. 44, dort noch offen; OLG Düsseldorf, Urteil v. 17.08.2022 – VI-2 U (Kart) 4/21 „Stromverteilnetz“ – VergabeR 2023, 125, in juris Rz. 44 ff., dort verneint; OLG Stuttgart, Urteil v. 25.05.2023 – 2 U 201/22 –
juris Rz. 123 m.w.N., dort verneinend; vgl. auch Theobald/Schneider, a.a.O., § 47 Rn. 46). Randnummer 59
den oben beschriebenen Maßstäben auf. Die Klägerin hat, wie ihre Antragsschrift zeigt, aufgrund dieser Informationen eindeutig erkannt, aufgrund welcher Auswahlkriterien ihr Angebot punktemäßig hinter dem Angebot der Altkonzessionärin zurückblieb und welche Gründe die Beklagte für die jeweilige Bewertung benannte. Insoweit ist festzustellen, dass jeder Punktabzug gesondert begründet worden ist. Randnummer 62 e) Der Umstand, dass die Beklagte jeweils eingangs der Darstellung ihrer – naturgemäß verkürzten – Zusammenfassung des jeweiligen Angebotsinhalts zu dem zu bewertenden Aspekt im Auswertungsvermerk die Seitenzahlen des Netzbetriebskonzepts des Teilnehmers und damit die verwerteten Fundstellen der tatsächlichen Grundlagen ihrer Bewertung angab, ist entgegen der Auffassung der Klägerin nicht dahin zu verstehen, dass die Beklagte selbst davon ausgegangen wäre, dass ihr Auswertungsvermerk ohne Lektüre der jeweiligen Passagen des Netzbetriebskonzepts nicht
vollziehbar wäre, sondern als bloße interne Arbeitshilfe. Ob der Inhalt des Auswertungsvermerks aus sich heraus verständlich ist, ist unabhängig davon zu beurteilen und wird hier, wie an den einzelnen inhaltlichen Rügen aufzuzeigen sein wird, jeweils bejaht. Randnummer 63 f) Soweit die Klägerin im Schriftsatz vom 07.12.2023 erstmals in Bezug auf bisher nicht gerügte Wertungsentscheidungen zu weiteren Auswahlkriterien (A 1 a 2. Anstrich, A 1 a 3. Anstrich, A 1 b 2. Anstrich, A 5 b und – pauschal – B) vorgetragen hat, weswegen sie den Auswertungsvermerk insoweit für nicht
vollziehbar erachtet, ist sie mit diesen Rügen präkludiert.
WG wären diese Rügen spätestens innerhalb von 30 Kalendertagen
der Bereitstellung des ungeschwärzten Auswertungsvermerks am 10.03.2022 zu erheben gewesen, weil der Klägerin ab diesem Zeitpunkt die für die Erhebung der Rüge maßgeblichen tatsächlichen Umstände bekannt und eine vermeintliche Intransparenz objektiv erkennbar waren. Randnummer 64
noch bezüglich des Grades der Schlechter-Bewertung zu beanstanden und insbesondere nicht als diskriminierend zu bewerten. Randnummer 72
der – sie nicht benachteiligenden – Bewertung durch die Beklagte zwar eine quantitativ ausreichende Besetzung der Leitstelle auf S. 45 Netzbetriebskonzept dar, ohne jedoch an dieser Stelle auf die Qualifikation der eingesetzten Mitarbeiter im Einzelnen einzugehen. Soweit sie sich auf „eingewiesenes“ Personal berief, vermisste die Beklagte Ausführungen zum Inhalt der Einweisung. Soweit die Klägerin darauf verweist, dass sie eingangs ihres Netzbetriebskonzepts (S. 10 ff.) allgemein das Qualifikationsniveau ihrer Mitarbeiter dargestellt habe, war dies von der Beklagten zwar zu berücksichtigen, lässt deren Bewertung jedoch nicht als diskriminierend oder sonst fehlerhaft erscheinen. Denn mit dem Kriterium sollte gerade nicht das allgemeine Qualifikationsniveau der Mitarbeiter bewertet werden, sondern eine besondere Anforderung für das konkrete Mitarbeitereinsatzkonzept für die Leitstelle als der von der Beklagten als zentraler Baustein für die Versorgungssicherheit hervorgehobenen Einrichtung bewertet werden. Das Landgericht hat insoweit zutreffend hervorgehoben, dass die Klägerin, indem sie auf diese spezielle Anforderung in ihrem Netzbetriebskonzept nicht einging, damit rechnen musste, dass ihr Angebot nicht mit der Höchstpunktzahl bewertet wird. Auf S. 17 Netzbetriebskonzept gab die Klägerin die Qualifikation von elf Mitarbeitern an, wobei diese durchaus ein unterschiedliches Qualifikationsniveau (Netzingenieur, Netztechniker, Netzmeister, Monteure) hatten, auch wenn
den Angaben der Klägerin sämtliche elf Mitarbeiter über eine Qualifikation zur Schaltberechtigung verfügten. Ob und inwieweit die Mitarbeiter z.B. spezielle Weiterbildungen für die Tätigkeit in einer Leitstelle absolviert hatten, ergab sich hieraus nicht. Aus der Gesamtangabe ließ sich auch nicht ohne weiteres die Zusammensetzung einer Schicht ableiten. Die Beklagte besorgte, wie sich aus ihren Anforderungen ergibt, vor allem in den Zeiten außerhalb der regulären Arbeitszeiten eine verminderte Qualifikation des sog. Leitungsdienstes; dem trat die Klägerin mit ihrem Netzbetriebskonzept nicht entgegen. Ob ein Höchstniveau an Kompetenz in der Leitstelle gewährleistet war, ergab sich insbesondere nicht aus der Zusage (S. 18), wonach eine
TSM gemäß VDE-Richtlinie AR-N 4801 geprüfte betriebliche Organisation gewährleistet werde. Schließlich ersetzt auch das auf S. 27 Netzbetriebskonzept aufgeführte Beispiel des beabsichtigten Mitarbeitereinsatzes mit einem Bezug zur Schaltberechtigung nicht die konkrete Darstellung eines speziellen Personaleinsatzkonzeptes in der Leitstelle. Randnummer 75 c) Die Geringer-Bewertung mit einem von zwei möglichen Punkten ist im Hinblick auf die vorgenannten Abweichungen des Angebots der Klägerin vom Maximalniveau angemessen. Randnummer 76 A.
folgend die Abwertung des Angebots der Klägerin gegenüber der Maximalpunktzahl von der Beklagten im Wesentlichen darauf gestützt worden ist, dass die Beklagte zwar mehrere Maßnahmen pauschal für alle im Auswahlkriterium genannten Störfallgruppen bezeichnete, ohne diese danach zu ordnen, bei welcher Störfallgruppe jeweils welche konkrete Maßnahme ergriffen werde, ist unter dem Aspekt der Bindung der Beklagten an die zuvor bekanntgemachten Kriterien nicht zu beanstanden. Randnummer 83 2. Das Nichterreichen der Höchstpunktzahl durch die Klägerin beruhte
den Angaben der Beklagten darauf, dass die Klägerin nicht auf die vorgegebenen Fallgruppen von Störungen einging, ihre Maßnahmen pauschal beschrieb (z.B. „Überwachung Netzqualität“) und nicht eindeutig definierte Begriffe verwendete (z.B. „Gegensteuerung im Bedarfsfall“, „Einbau von Schutzgeräten“) sowie die Art und Weise der von ihr beabsichtigten Netzoptimierung nicht konkretisierte. Im Hinblick auf diese „unscharfe“ Beschreibung der Maßnahmen war ein Punktabzug gerechtfertigt. Randnummer 84 3. Soweit die Angriffe in der Berufungsinstanz eher darauf zielen, die Vergabe der Maximalpunktzahl an die Altkonzessionärin infrage zu stellen, sind sie unbegründet. Die Altkonzessionärin hat in ihrem Netzbetriebskonzept (S. 85 bis 87, der Klägerin offenbart als Anlage 2 zum Sitzungsprotokoll vom 07.06.2023) eine
den vorgegebenen Fallgruppen sortierte Darstellung ihrer Maßnahmen gegeben, welches erkennen lässt, mit welchen Maßnahmen sie auf welche Herausforderungen und in welchem Maße reagieren möchte. Die Klägerin führt zwar zutreffend an, dass in beiden Netzbetriebskonzepten der Einsatz von regelbaren Ortsnetzstationen benannt ist, bei der Altkonzessionärin wird jedoch erläutert, im Zusammenhang mit welchen Herausforderungen sich dieser Einsatz positiv auswirkt. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Beklagte ihre Informationsbedürfnisse durch diese systematische und die technischen Zusammenhänge verständlicher erläuternde Darstellung wie gewünscht befriedigt sieht, zumal ihr diese Darstellung während der Vertragsabwicklung auch eine bessere Kontrolle und Einschätzung des Niveaus des Störungsmanagements ermöglicht. Insbesondere liegt hierin auch bei einer vergleichenden Betrachtung der Bewertung beider Netzbetriebskonzepte kein diskriminierendes Bewertungsverhalten der Beklagten. Randnummer 85 A.
diesen Maßstäben ist es – entgegen der Auffassung der Klägerin – nicht zu beanstanden, dass die Beklagte im Netzbetrieb der Klägerin (insbesondere S. 103/104) eine Unschärfe gesehen hat, weil darin einerseits prognostizierte Netznutzungsentgelte für alle drei Kundengruppen für die Jahre 2022 bis 2024 aufgeführt werden, welche das Anforderungsprofil erfüllen – keine spürbare Erhöhung der Netznutzungsentgelte gegenüber dem Preisniveau des Jahres 2021 – und deren Einhaltung im Sinne einer Obergrenze auch für die Jahre 2022 und 2023 zugesagt wird, andererseits aber die Zusage für das Niveau der Netznutzungsentgelte für die Zukunft, d.h. ab 2024, darauf beschränkt wird, dass die prognostizierten Netznutzungsentgelte nicht mehr als 25 % überschritten werden. Soweit die Klägerin erstmals in ihrem Rügeschreiben vom 03.01.2023 geltend macht, dass mit der zuletzt aufgeführten Passage ihres Netzbetriebskonzepts keine Beschränkung, sondern eine zusätzliche Sicherheit durch die Angabe einer maximalen Schwankungsbreite i.S. einer Deckelung gemeint gewesen sei, vermag sie damit nicht durchzudringen. Aus der maßgeblichen objektiven Sicht der Erklärungsempfängerin lag in der Angabe einer möglichen Überschreitung der Prognose um bis zu 25 % durchaus ein Anzeichen dafür, dass die Klägerin ihre eigenen Prognosedaten stark relativieren wollte. Dem – zum Zeitpunkt der Angebotsbewertung insoweit nur vorliegenden – Netzbetriebskonzept war der Deckelungscharakter dieser Angabe nicht zu entnehmen. Im Hinblick auf diese Unsicherheiten ist die Vergabe von nur 1,5 von 2 Wertungspunkten mit einem Gewichtungsfaktor von 2 auch in der Höhe nicht zu beanstanden. Randnummer 91 3. Die Bewertung des Angebots der Altkonzessionärin mit der Maximalpunktzahl hält einer
prüfung unter den o.g. Maßstäben stand. Insbesondere musste die Beklagte keine Punktabzüge unter dem Gesichtspunkt fehlender Plausibilität der Prognosen der Altkonzessionärin zum Preisniveau in der Zukunft vornehmen. Randnummer 92
dem Inhalt der Verfahrensbriefe bei diesem Unterkriterium darum, dass Maßnahmen aufgeführt werden, die das Ziel haben, dass es über die Gesamtlaufzeit des Konzessionsvertrages (bis 2041) zu keiner Erhöhung der aktuellen Anschlusskosten und Baukostenzuschüsse kommt. Dabei sollte auf den Standardfall eines Netzanschlusses eines Haushaltskunden (EFH) mit einer Verlegung eines 15 m langen Einzelverbindungskabels und ohne Erbringung von Eigenleistungen des Kunden abgestellt werden. Als Orientierungswerte wurden die aktuellen Preise mitgeteilt. Auch insoweit stellte die Beklagte klar, dass ihr bewusst sei, dass „zumindest ab dem Jahr 2024“ allenfalls eine ungesicherte Prognose dargestellt werden könne. Randnummer 101 2. Die Rüge der Klägerin entspricht u.U. schon nicht den inhaltlichen Anforderungen an eine Rüge, weil sie überwiegend auf Spekulationen beruht und keine konkreten tatsächlichen Anhaltspunkte für eine kartellrechtswidrige Verhaltensweise der Beklagten benennt. Dies kann offenbleiben, weil der Vorwurf jedenfalls sachlich nicht gerechtfertigt ist. Randnummer 102 a) Die Altkonzessionärin hat, wie der Klägerin aus der Anlage VB 6 der diesbezügliche Inhalt des Netzbetriebskonzepts der Altkonzessionärin (S. 136 bis 138 Netzbetriebskonzept) bekannt geworden ist, für die Jahre 2022 und 2023 konkrete Kosten bzw. Preise angegeben, indem sie auf die Beibehaltung der aktuellen Preise Bezug genommen hat. Für die Zeit ab 2024 waren konkrete Preisangaben nicht gefordert, so dass auch die Aussage zur Beibehaltung des aktuellen Preisniveaus eine hinreichend bestimmte Angabe enthielt. Randnummer 103 b) Soweit die Beklagte im Auswertungsvermerk formuliert hat, dass diese Preise durch die
folgend aufgezählten konkreten Maßnahmen plausibel „scheinen“, werden damit keine verbleibenden oder gar durchgreifenden Zweifel angezeigt, sondern es handelt sich lediglich um eine sprachliche Verdeutlichung des Umstandes, dass hier Prognosen bewertet werden, denen eine gewisse Unsicherheit immanent ist. Randnummer 104 A.
WG präkludiert wäre. Randnummer 114 c) Da die Klägerin damit durchschnittlich nur 1,5 Punkte (2 + 1 ./. 2) erreichte, ergab sich unter Anwendung des Gewichtungsfaktors 1,5 die Gesamtpunktzahl von 2.
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.