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Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt 2. Kartellsenat 7 U 33/23 Urteil Stromentgelt für die Belieferung einer Entnahmestelle mit Strom aus dem B

Stromentgelt für die Belieferung einer Entnahmestelle mit Strom aus dem Bereich der Mittelspannung - Ersatzbelieferung MS Leitsatz 1. Hängt die – grundsätzlich zivilrechtlich zu beantwortende – Frage

§ 38En

WG; Heinlein / Weitenberg in Theobald / Kühling, Energierecht, Stand April 2018, Rdn. 5/

§ 38En

WG; Haun, § 118c EnWG - einmalige Notversorgung oder dauerhafte Kompensationsmechanik, EnWZ 2023, 29). Der Gesetzgeber hat insoweit klargestellt, dass eine Ersatzversorgung von Kunden in höheren Spannungsebenen und Druckstufen ausscheidet. Ersatzweise Energielieferungen, insbesondere Notstrombelieferungen, bedürfen vielmehr stets einer Individualvereinbarung. Randnummer 67 (

  1. b)Eine analoge Anwendung des § 38 Abs.1 S.1 EnWG auf den Bereich der Mittelspannung scheidet ebenfalls angesichts der klaren normativen Beschränkung der Ersatzversorgung auf das Niederspannungsnetz aus (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 02. März 2023 – 5 U 3/22 (Kart), RdE 2023, 184 ff Rn. 49 m.w.N.; Haun, § 118c EnWG - einmalige Notversorgung oder dauerhafte Kompensationsmechanik, EnWZ 2023, 29; Tüngler, „Die Zuordnung von vertragslosen Entnahmestellen, EnWZ 2022, 404, 405; Tüngler in Beck-OGKBGB, Stand 15. Dezember 2023, Rdn. 161 zu § 433 BGB; Haun in BeckOK EnWG, 9. Edition Stand 01. Dezember 2023 Rdn. 3 zu § 118 c EnWG; Wölting/Boos, Enk-Aktuell 2023, 01092). Randnummer 68 Die Voraussetzungen einer Gesetzesanalogie liegen nicht vor. Randnummer 69 Insbesondere kann hier schon nicht von einer planwidrigen Gesetzeslücke ausgegangen werden. Es fehlt bereits an der Planwidrigkeit einer möglichen Lücke im „energiewirtschaftsrechtlichen Ordnungsrahmen“, wie schon der seit 2005 andauernde Nichteinbezug dieser Spannungs- und Druckebenen in § 38 Abs.1 EnWG vermuten lässt (vgl. Haun in BeckOK EnWG, 9. Edition Stand 01. Dezember 2023 Rdn. 3 zu § 118 c EnWG; Haun, § 118c EnWG - einmalige Notversorgung oder dauerhafte Kompensationsmechanik, EnWZ 2023, 29). § 38 EnWG wurde seit seiner Einführung im Jahr 2005 vielfachen Gesetzesnovellen unterzogen, ohne dass der Gesetzgeber einen Regelungsbedarf für die hier relevante Spannungs- und Druckebene erkennen ließ. Randnummer 70 Darüber hinaus kann eine für den Analogieschluss konstitutive vergleichbare Interessenslage nicht festgestellt werden (vgl. ebenso: Haun in BeckOK EnWG, 9. Edition Stand 01. Dezember 2023 Rdn. 3 zu § 118 c EnWG; Haun, § 118c EnWG - einmalige Notversorgung oder dauerhafte Kompensationsmechanik, EnWZ 2023, 29). Die Regelungen zur Ersatzversorgung nach § 38 Abs.1 EnWG beruhen auf dem Leitbild des an dieser Netzebene angeschlossenen besonders schutzbedürftigen Haushaltskunden und dessen gesteigertem Interesse an Schutz vor Versorgungsunterbrechungen. Dementsprechend ist auch die Anknüpfung der ohne vertragliche Vereinbarung entnommenen Strommengen in Niederspannung/Niederdruck an den Grundversorger logisch konsequent. Denn der Grundversorger als das Energieversorgungsunternehmen, das die meisten Haushaltskunden in einem Netzgebiet der allgemeinen Versorgung beliefert (§ 36 Abs. 2 EnWG), ist auf die Erfüllung dieser Aufgabe am ehesten vorbereitet. Der Umstand, dass die Ersatzversorgung nach § 38 EnWG nicht auf Haushaltskunden beschränkt ist, wird dabei entweder mit Hinblick auf die vermeintlich überschaubare Letztverbrauchergruppe relativiert, oder mit Verweis auf die unterschiedlich geltenden Konditionen (höhere Preise und kurze Laufzeit) legitimiert (vgl. hierzu: Haun, EnWZ 2023, 29). Der Letztverbraucher, der – wie hier die Beklagte – in einer höheren Spannungsebene versorgt wird, wird indessen als weniger schutzbedürftig angesehen, als ein an ein Niederspannungsnetz angeschlossener Haushaltskunde. Randnummer 71 Die Klägerin hat in diesem Zusammenhang zwar geltend macht, dass der Mittelspannungskunde ebenso schutzbedürftig sei und ebenfalls ein erhebliches Interesse an einer unterbrechungsfreien Stromversorgung hege, zumal bei einem Produktionsausfall massive, existenzbedrohende Schäden drohen könnten. Der Gesetzgeber hat dies jedoch anders bewertet. Letztverbrauchern höherer Spannungs- und Druckebenen – wie hier – hat der Gesetzgeber vielmehr bisher zugetraut, sowohl die faktische als auch die vertragliche Versorgung selbst für den Fall des unerwarteten Versorgungsausfalls sicherzustellen und eine entsprechende Vorsorge zu treffen (vgl. BT-Drs. 20/4915, S.177 zu dem am 24. Dezember 2022 in Kraft getretenen § 118 c EnWG;: OLG Düsseldorf, Urteil vom 02. März 2023 – 5 U 3/22, RdE 2023, 184 ff, Rdn. 51; Haun, EnWZ 2023, 29; Tüngler, EnWZ 2022, 404, 407; Haun in BeckOK EnWG, 9. Edition, Stand 1. Dezember 2023, Rdn. 2 zu § 118 c EnwG; Wölting / Boos, EnK-Aktuell 2023, 01092). Randnummer 72 Anders als die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung meint, lassen sich auch aus der Gesetzesbegründung zu der mit Wirkung vom 24. Dezember 2022 in Kraft getretenen Interimsregelung nach § 118c EnWG gemäß dem Gesetz zur Einführung der Strompreisbremse und zur Änderung weiterer energierechtlicher Bestimmungen – StromPBE/ua ErÄndG – vom 20. Dezember 2022 (vgl. BT-Drs. 20/4915, S.156
  2. ff)die Voraussetzungen einer Gesetzesanalogie zu § 38 EnWG nicht ableiten. § 118 c EnWG bestätigt vielmehr die Annahme, dass eine analoge Anwendung des § 38 Abs.1 S.1 EnWG auf höhere Spannungsebenen ausscheiden muss. Es trifft zwar zu, dass § 118 c EnWG eine vorübergehende Notversorgung für den Fall einer Versorgungslücke im Mittelspannungsbereich regelt. Mit § 118 c EnWG wurde damit erstmalig eine Norm zur weiteren Versorgung und bilanziellen Zuordnung zu einem neuen Energielieferanten ohne gültigen Versorgungsvertrag abseits der Niederspannung / des Niederdrucks geschaffen. Dass sich der Gesetzgeber aus Anlass des durch den Ukrainekrieg ausgelösten Versorgungsengpasses und der daraus befürchteten Versorgungslücken veranlasst gesehen hat, eine „den aktuellen außergewöhnlichen Bedingungen am Energiemarkt Rechnung tragende“, zeitlich befristete Notfallregelung zu treffen, die in die allgemeine Handlungsfreiheit der Energieversorger eingreift (vgl. BT-Drs.20, 4915, S.156), belegt jedoch vielmehr, dass die bislang außerhalb dieser kriegsbedingt krisenhaften Notfallsituation für den Bereich der Mittelspannung bestehende Regelungslücke keinesfalls als planwidrig und ungewollt angesehen werden kann. Der Gesetzgeber hat mit der Einfügung dieser auf die Dauer des Übergangs begrenzten Interimslösung für die Fälle, in denen ein Letztverbraucher auf der Ebene der Mittelspannung oder des Mitteldrucks nach dem Auslaufen eines Energieversorgungsvertrages noch kein anschließendes Vertragsverhältnis eingegangen ist und deshalb die Unterbrechung der Energieversorgung droht, eine einmalige Notversorgung vorgesehen, deren Geltung zeitlich auf wenige Monate beschränkt war, um den Marktbeteiligten hierdurch die gegebenenfalls erforderliche Zeit zu geben, die Versorgungssituation neu zu ordnen. Von der Einführung eines allgemeinen gesetzlichen Kompensationsmechanismus für vertragslose Zustände auf der Mittelspannungsebene als Auffanglösung hat er trotz Kenntnis der Problematik hingegen bewusst abgesehen. Denn die Notversorgung stellt einen Eingriff in verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechtspositionen der Energielieferanten dar (vgl. BT-Drs. 20/ 4915, 157) und führt faktisch zu einem (wenngleich zeitlich befristeten) Kontrahierungszwang, der nach der amtlichen Begründung nur dadurch gerechtfertigt wird, dass die Notversorgung zeitlich stark beschränkt ist, etwaige Mehrkosten finanziell durch die Entgeltbemessung kompensiert werden (§ 118c Abs.3 EnWG) und Ausfallrisiken durch das Kündigungsrecht (§ 118c Abs.4 EnWG) und die Einschränkung des Anwendungsbereichs (§ 118c Abs.6 EnWG) abgemildert sind (BT-Drs. 20/4915, 157; siehe auch: Haun in BeckOK EnWG, 9. Edition, Stand 01. Dezember 2023, Rdn. 11 zu § 118 c EnWG). In der Gesetzesbegründung ist zudem ausdrücklich angeführt worden, dass vertragslose Kunden in der Mittelspannung und im Mitteldruck bisher kein nennenswertes Problem dargestellt hätten. Von größeren Letztverbrauchern, die in Mittelspannung und Mitteldruck angeschlossen sind, könne vielmehr grundsätzlich erwartet werden, dass sie sich rechtzeitig um einen neuen Energieliefervertrag bemühen, um die Unterbrechung ihrer Versorgung zu verhindern (vgl. BT-Drs.20/ 4915, S.157). Randnummer 73 Der Umstand, dass sich der Gesetzgeber im Dezember 2022 aufgrund der durch den Ukrainekrieg ausgelösten Energiekrise veranlasst gesehen hat, mit § 118c EnWG eine befristete Notversorgung im Januar und Februar 2023 für Letztverbraucher einzuführen, die an das Energieversorgungsnetz der Mittelspannung oder Mitteldrucks angeschlossen sind, kann vielmehr als Beleg dafür herangezogen werden, dass der Gesetzgeber gerade nicht von einer Auffangfunktion des Grund- und Ersatzversorgers in entsprechender Anwendung des § 38 Abs.1 EnWG für den Mittelspannungsbereich ausgeht. Denn wäre dies der Fall, hätte es der Einführung einer Interimsregelung in § 118c EnWG gar nicht bedurft (vgl. wohl ebenso: OLG Düsseldorf, Urteil vom 02. März 2023 – 5 U 1/22, Rdn.80 zitiert nach juris). Hinzu kommt, dass § 118c EnWG gerade keine bilanzielle Zuordnung zu dem für das Netzgebiet zuständigen Ersatzversorger vorsieht, sondern zu dem Energieversorgungsunternehmen, das den Letztverbraucher zuletzt mit Strom beliefert hat. Randnummer 74

(2)Entgegen der Ansicht der Klägerin war die Streithelferin schließlich auch nicht auf der Grundlage des zwischen ihr und der Beklagten geschlossenen Anschlussnutzungsvertrages berechtigt, die Marktlokation der Beklagten dem Bilanzkreis der Klägerin zuzuordnen. Ein solches Recht folgt insbesondere nicht aus Ziffer 9.3 der als Anlage BK 3 vorgelegten allgemeinen Geschäftsbedingungen der Streithelferin für den Netzanschluss. Diese Vertragsbestimmung aus dem Anschlussnutzungsvertrag zwischen Netzbetreiberin und Beklagten enthält keine rechtsgeschäftliche Ermächtigung zur Zuordnung einer Entnahmestelle zum Bilanzkreis der Klägerin als sog. Aushilfslieferantin im Falle einer Zuordnungslücke. Randnummer 75 Wie der Bundesgerichtshof in seiner Grundsatzentscheidung vom
  1. Mai 2022 (EnZR 54, 21, NZVwR-RR 2022 756, Verbrauchsstelle Goldbuschfeld) hervorgehoben hat, folgt die Zuordnung der an einer bestimmten Lieferstelle aus dem Stromnetz entnommenen Strommengen zum Bilanzkreis eines bestimmten Elektrizitätsversorgungsunternehmen den zivilrechtlichen Gegebenheiten (vgl. auch bereits: BGH, Beschluss vom
  2. Oktober 2020 - VIII EnVR 104/19, NVwZ-RR 2021, 570). Die Einstufung, ob eine Marktlokation rechtlich dem Grund- und Ersatzversorger als sog. Aushilfslieferanten zuzuordnen ist, orientiert sich mithin an dem zivilrechtlich zu beurteilenden Verhältnis zwischen Letztverbraucher und Grund- und Ersatzversorger und liegt nicht im Ermessen des Netzbetreibers. Bereits aus diesem Grund kann eine allgemeine Geschäftsbedingung aus dem Anschlussnutzungsvertrag zwischen Netzbetreiber und Letztverbraucher keine ausreichende Grundlage für eine Zuordnung der Marktlokation zum Bilanzkreis des Grund- und Ersatzversorgers darstellen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom
  3. März 2023 – 5 U 3/22 (Kart), RdE 2023, 184 ff, 54; siehe auch Tüngler, Die Zuordnung von vertragslosen Entnahmestellen, Analyse und Konsequenz der Goldbuschfeld Entscheidung des BGH, EnWZ 2022, 401). Randnummer 76 Darüber hinaus wäre eine lediglich in allgemeinen Geschäftsbedingungen des Netzbetreibers enthaltene Ermächtigung, die Entnahmestelle eines Letztverbrauchers im Falle des Auftretens einer Versorgungslücke an den zuständigen Grund- und Ersatzversorger als Aushilfslieferanten zu melden und sie dessen Bilanzkreis zuzuordnen, wegen Verstoßes gegen das Diskriminierungsverbot und gegen § 20 Abs.1 S.1 EnWG unwirksam, da Grund- und Ersatzversorger außerhalb des Anwendungsbereichs der Grund- und Ersatzversorgung gemäß §§ 36 Abs.1, 38 Abs.1 EnWG keine besseren Rechte zukommen dürfen als ihren Wettbewerbern (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom
  4. März 2023 – 5 U 1/23 (Kart), Rdn.86; OLG Düsseldorf, Urteil vom
  5. März 2023 – 5 U 3/23 (Kart), RdE 2023, 184 ff, Rdn.55 zitiert nach juris). Gemäß § 20 Abs.1 S.1 EnWG haben Betreiber von Energieversorgungsnetzen jedermann nach sachlich gerechtfertigten Kriterien diskriminierungsfrei Netzzugang zu gewähren (vgl. Säcker in Säcker, Berliner Kommentar zum Energierecht, 4.Aufl. 2019, Rdn.37 zu § 20 EnWG; Assmann in BeckOK EnWG,
  6. Edition, Stand
  7. Dezember 2023, Rdn.

§ 20Abs.1 En

WG). Das Diskriminierungsverbot verlangt zum Einen eine Gleichbehandlung von externen Lieferanten mit solchen, die mit dem Netzbetreiber gesellschaftsrechtlich verbunden sind (vertikales Diskriminierungsverbot). Dies soll dem Umstand Rechnung tragen, dass eine vertikale Integration von Netzbetrieb und Lieferant in einer Unternehmensgruppe dazu führen kann, dass der Netzbetreiber einen Anreiz hat, den zur gleichen juristischen Person oder zumindest zur gleichen Unternehmensgruppe gehörenden Lieferanten gegenüber dritten Lieferanten zu bevorzugen (BeckOK EnWG/Assmann,

  1. Ed. 1.12.2023, EnWG § 20 Rn. 10). Zum Anderen umfasst es ferner ein Verbot der unterschiedlichen Behandlung mehrerer gleichartiger externer Energielieferanten (sog. horizontales Diskriminierungsverbot, vgl. Säcker in Säcker, Berliner Kommentar zum Energierecht,
  2. Aufl., 2019, Rdn.40), was beides im Zusammenhang mit einem diskriminierungsfreien Zugang zu den Energieversorgungnetzen von elementarer Bedeutung ist (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom
  3. März 2023 – 5 U 3/22, RdE 2023, 184 ff, Rdn.56 zitiert nach juris). Randnummer 77 Die Streithelferin als Netzbetreiberin hat zwar ihrerseits ein Interesse daran gehabt, in dem Anschlussnutzungsvertrag mit der Beklagten Regelungen für diejenigen Fälle zu treffen, in denen der Letztverbraucher nicht mehr durch den Lieferanten ihrer Wahl beliefert werden, da sie nach § 4 Abs.3 S.1 StromNZV verpflichtet ist, die Entnahmestelle einem bestimmten Bilanzkreis zuzuordnen und eine bilanzielle Zuordnung einer Verbraucherstelle ohne Lieferverhältnis zu einem Bilanzkreis des Netzbetreibers – wie zuvor ausgeführt – nicht in Betracht kommt. Denn Aufgabe des Netzbetreibers ist es gerade, alle Entnahmen aus seinem Netz bzw. Einspeisungen in sein Netz verantwortlichen Lieferanten bzw. Energiehändlern und den dahinterstehenden Bilanzkreisen zuzuordnen (Theobald/Kühling/Hartmann/Wagner,
  4. EL August 2023, EnWG § 17 EnWG, Rdn. 133). Einer Regelung, die eine einseitige Zuweisung an den Grund- und Ersatzversorger als Aushilfslieferant vorsieht, stehen jedoch die Entflechtungsbestimmungen und das Diskriminierungsverbot entgegen, da die hier vorliegende Vertragsgestaltung unter Ziffer 9.3 der AGB der Streithelferin zum Anschlussnutzungsvertrag faktisch auf eine Analogie zu den Regelungen der Grund- und Ersatzversorgung nach §§ 36 Abs.1, 38 Abs.1 S.1 EnWG für den Mittelspannungsbereich hinauslaufen würde. Der mit der Netzentflechtung bezweckte diskriminierungsfreie Netzzugang (§ 20 Abs.1 S.1 EnwG) und damit das in § 1 Abs.2 EnWG vorgesehene Ziel der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs bei der Versorgung mit Elektrizität würden durch eine solche im Anschlussnutzungsvertrag vorgesehene Regelung tangiert (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom
  5. März 2023 – 5 U 3/22, RdE 2023, 184 ff, Rdn.58 zitiert nach juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom
  6. März 2023 – 5 U 1/23, Rdn. 87 zitiert nach juris; siehe auch: Hartmann / Wagner in Theobald / Kühling, Energierecht, Stand August 2023, Rdn.134 zu § 17 EnWG). Randnummer 78 Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat in seinen Urteilen vom
  7. März 2023 (5 U 3/23 (Kart), Rdn.59 ff und 5 U 1/23, Rdn.87 ff) darüber hinaus ausgeführt, dass die Weitergabe von Informationen über den Anschluss des Letztverbrauchers nur an den Grund- und Ersatzversorger, ohne dass zwischen diesem und dem Letztverbraucher eine vertragliche Vereinbarung über eine Ersatzbelieferung mit Aushilfsenergie abgeschlossen worden war, auch mit den Regelungen zur sog. informatorischen Entflechtung (Unbundling), d.h. mit dem Vertraulichkeitsgebot des § 6a Abs.1 EnWG nicht vereinbar sei. Denn den Angaben zur Marktlokation von Letztverbrauchern und der Information, dass die Stromversorgung der Marktlokation ab einem bestimmten Zeitpunkt nicht durch einen anderen Stromlieferanten gewährleistet wird, handelt es sich um wirtschaftlich sensible Daten, deren Kenntnis den Ersatzversorger in die Lage versetzt, den betreffenden Letztverbraucher Vertragsangebote für eine Ersatzbelieferung sowie auch für eine längerfristige Belieferung mit Strom als Sondervertragskunden zu unterbreiten. Zu diesem Zweck darf eine Weitergabe der Informationen jedoch nicht erfolgen. Diese ist vielmehr nur im Fall einer Ersatzversorgung nach § 38 EnWG gesetzlich legitimiert, soweit die An- und Abmeldung des Letztverbrauchers durch den Betreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzen nach Maßgabe der von der BNetz-Agentur veröffentlichten Geschäftsprozessen (GPKE) vorgenommen wird (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom
  8. März 2023 – 5 U 1/23, Rdn.92). Bei der Versorgung von Letztverbrauchern in der Mittelspannungsebene, bei der – nach dem Vorgesagten – für eine analoge Anwendung der Vorschriften über die Ersatzversorgung nach § 38 EnWG kein Raum ist, setzt die Weitergabe der Informationen hingegen einen vorherigen Vertragsschluss mit dem ersatzbeliefernden Versorgungsunternehmen voraus (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom
  9. März 2023 – 5 U 1/23, Rdn.93). Den diesbezüglichen Ausführungen des Oberlandesgerichts Düsseldorf zu dem Vertraulichkeitsgebot des § 6 a EnWG pflichtet der Senat ebenfalls bei. Randnummer 79

(3)Der Umstand, dass die Streithelferin die Verbrauchstelle der Beklagten gleichwohl fehlerhaft dem Bilanzkreis der Klägerin zugewiesen hat, hat auf die wirtschaftliche und zivilrechtliche Zuordnung des unberechtigt entnommenen Stroms im Ergebnis hingegen keinen Einfluss gehabt. Die buchhalterische Zuordnung der aus dem Stromnetz entnommenen Strommengen zu den Bilanzkreisen von Elektrizitätsversorgungsunternehmen einschließlich der Netzbetreiber determiniert nicht die zivilrechtliche Zuordnung im Verhältnis zum Strom entnehmenden Letztverbraucher, diese folgt – wie zuvor ausgeführt – vielmehr den zivilrechtlichen Gegebenheiten (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Mai 2022 – EnZR 54/21, Verbrauchsstelle Goldbuschfeld, NVWZ-RR 2021, 756, Rdn.27 zitiert nach juris; BGH, Beschluss vom 27. Oktober 2020 – EnVR 104/19, NVWZ-RR 2021, 570, RdE 2021, 275 Rn. 21 - Unberechtigt genutzte Lieferstellen; OLG Düsseldorf, Urteil vom 02. März 2023 – 5 U 3/22 (Kart) – RdE 2023, 184, Rdn.47). Randnummer 80 Auch nachdem die Beklagte von der Liefereinstellung der D. GmbH am 04. Februar 2019 Kenntnis erlangt hatte und sie dementsprechend wusste, dass der von ihr an der Verbrauchstelle entnommene Strom nicht mehr aufgrund eines Liefervertrages mit der D. GmbH dieser als vertragliche Lieferantin zuzuordnen war, konnte die bloße Verfügbarkeit des an der Marktlokation entnommenen Stroms danach nicht als Realofferte der Klägerin gewertet werden, da die Zuweisung der Marktlokation zu dem Bilanzkreis der Klägerin durch die Streithelferin ohne eine zivilrechtliche Anknüpfung unzulässig war und der Strom daher wirtschaftlich nicht als von der Klägerin geliefert galt. Randnummer 81
  1. b)Der Senat geht allerdings aufgrund der besonderen Umstände des vorliegenden Falls von einem konkludenten Vertragsabschluss über die Belieferung mit Aushilfsenergie ab 04. Februar 2019 deshalb aus, weil die Klägerin der Beklagten mit dem spätestens am 04. Februar 2019 zugegangenen Schreiben vom 26. November 2018 nebst Preisregelung ein hinreichend konkretes Vertragsangebot unterbreitet hat, das diese durch die fortgesetzte Entnahme von Strom an der Marktlokation stillschweigend angenommen hat. Randnummer 82
  2. aa)Dem Schreiben vom 26. November 2018, das der Beklagten unstreitig spätestens zusammen mit der ersten Mahnung am 04. Februar 2019 zugegangen war, kann aus objektiver Sicht des Erklärungsempfängers der Erklärungsgehalt einer Vertragsofferte gerichtet auf Abschluss eines Liefervertrages über sog. Aushilfsenergie beigemessen werden. Mit dem Schreiben hatte die Klägerin die Beklagte informiert, dass die Lieferstelle ab dem 17. November 2018 nicht mehr durch einen anderen vertraglich gebundenen Stromlieferanten beliefert werde, vielmehr nehme die Klägerin selbst die Belieferung zu den zu diesem Zeitpunkt gültigen Konditionen der Aushilfsenergie auf. Das Schreiben weist zudem alle wesentlichen Vertragsbestandteile eines Energieliefervertrages auf, und zwar den Leistungsgegenstand der Belieferung der Marktlokation mit Aushilfsenergie, die Vertragskonditionen unter Verweis auf die dem Schreiben als Anlagen beigefügten allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin und die Gegenleistung über das ebenfalls beigefügte Preisblatt. Die Klägerin hat der Beklagten nämlich mit dem Preisblatt die Höhe des von ihr für die Aushilfsenergie geforderten Strompreises konkret mitgeteilt. Sie hat der Beklagten danach in dem Schreiben eine Notversorgung mit Strom zu den Konditionen der Aushilfsenergie unter Bezugnahme auf die allgemeinen Bedingungen für die Stromlieferung der E. und der Preisregelung „E. -Aushilfsenergie“ angeboten. Für die Beklagte war dementsprechend ersichtlich, dass die Klägerin ihr den Strom an der Entnahmestelle einstweilen zu den vertraglichen Konditionen der Aushilfsenergie zur Verfügung stellen will. Dass die Beklagte den Erklärungsgehalt des Schreibens vom 26. November 2018 nebst beigefügter Preisregelung im Sinne einer an sie gerichteten Vertragsofferte verstanden hat, zeigt sich im Übrigen gerade auch darin, dass ihr Geschäftsführer sich im Anschluss an den Zugang des Schreibens fernmündlich mit der Klägerin in Verbindung gesetzt hatte, um einen günstigeren Tarif und attraktivere Konditionen im Rahmen eines individuellen Sonderkundenvertrages auszuhandeln, dessen Abschluss die Klägerin jedoch mit E-Mail-Schreiben vom 26. Februar 2019 ablehnte. Randnummer 83 Anders als die Beklagte in diesem Zusammenhang meint, hat die Klägerin mit der Ablehnung des Abschlusses eines individuellen Sonderkundenvertrages in der E-Mail vom 26. Februar 2019 aber noch nicht zugleich zum Ausdruck gebracht, dass sie mit der Beklagten generell keine vertragliche Beziehung – und damit auch nicht zu den Bedingungen der Aushilfsenergie als Aushilfslieferant – eingehen wollte. Soweit die Klägerin mit der als Anlage B 8 vorgelegten E-Mail vom 26. Februar 2019 die Beklagte darüber informiert hatte, dass sie „nach nochmaliger Prüfung des Sachstandes heute kein Angebot zur Stromlieferung durch E. für ihr o.g. Objekt“ vorlegen könne, bezog sich dies erkennbar ausschließlich auf die Anfrage des Geschäftsführers der Beklagten nach einem attraktiveren individuellen Angebot auf Abschluss eines Sonderkundentarifvertrages als Alternative zur Belieferung mit Aushilfsenergie. Nach dem objektiven Empfängerhorizont war die E-Mail dahingehend zu verstehen, dass sich die Kläger – entgegen ihrer Vorankündigung aus dem Schreiben vom 26. November 2019 – seinerzeit außerstande gesehen hat, der Beklagten ein solches individuelles Angebot als Alternative zu den Konditionen der Aushilfsenergie zu unterbreiten. Der Mitarbeiter der Klägerin hat in der E-Mail aber zugleich in Aussicht gestellt, dass die Klägerin die Beklagte nach abschließender Abstimmung mit der Rechtsabteilung zu diesem Thema nochmals kontaktieren werde. Die mit Schreiben vom 26. November 2018 angebotene Belieferung mit Aushilfsenergie war hiervon hingegen gerade nicht betroffen. Randnummer 84
  3. bb)Die fortgesetzte Stromentnahme der Beklagten an der Marktlokation konnte die Klägerin als konkludente Annahme ihres Angebots auf Abschluss eines Stromversorgungsvertrages über Aushilfsenergie zu den Preisen des vorgelegten Preisblattes ansehen. Randnummer 85 Einem konkludenten Vertragsschluss durch die weitere Stromentnahme steht nicht entgegen, dass die Klägerin in dem Schreiben vom 26. November 2018 als Alternative zur Belieferung mit Aushilfsenergie daneben zugleich auf „unsere attraktiven und individuellen Angebote für Kunden mit Leistungsmessung“ verwiesen und gegenüber der Beklagten angeregt hatte, dass diese sich für den Fall, dass sie Interesse an einem E. -Produkt haben sollte, an ihren Energiemanager wenden möge. Auch wenn in dem Schreiben auf Alternativen zur Aushilfsenergie hingewiesen worden ist, war für die Beklagte gleichwohl erkennbar, dass die Klägerin ihr damit zunächst – zur Überbrückung einer Versorgungslücke – die befristete Übernahme einer Notversorgung mit Aushilfsenergie zu den benannten Bedingungen angetragen hat. Dass die Klägerin daneben der Beklagten perspektivisch – gewissermaßen auf einer zweiten Stufe – attraktivere Angebote für langfristigere Sonderkundenverträge als Alternative zur Aushilfsenergie in Aussicht gestellt hat, hinderte die Beklagte nicht, mit der Klägerin bis dahin im Interesse einer ununterbrochenen Stromversorgung zeitlich befristet einen Vertrag über die Belieferung mit Aushilfsenergie abzuschließen. Bei dieser Sachlage konnte aber der weiteren Stromentnahme der Erklärungswert einer Annahme der Vertragsofferte auf Abschluss eines Stromliefervertrages zu den Bedingungen der Aushilfsenergie beigemessen werden. Soweit der Geschäftsführer der Beklagten mit dem Energiemanager der Klägerin daraufhin in Kontakt getreten ist und die Beklagte dabei ihr Interesse an dem Abschluss eines Sonderkundenvertrages gegenüber der Klägerin kundgetan hat, hat sie damit auch nicht etwa den Antrag der Klägerin auf vorübergehende Notbelieferung ihrer Entnahmestelle mit Aushilfsenergie zur Vermeidung einer Versorgungslücke abgelehnt. In der Anfrage des Geschäftsführers der Beklagten nach einem attraktiven, individuellen Angebot zum Abschluss eines längerfristigen Sonderkundenvertrages liegt nicht eine Zurückweisung der Offerte auf Abschluss eines zeitlich befristeten Vertrages über die vorübergehende Notversorgung der Entnahmestelle mit Aushilfsenergie, da diese Notbelieferung mit Aushilfsenergie in erster Linie dazu dienen sollte, eine zwischenzeitliche Unterbrechung der Stromzufuhr durch den Netzbetreiber abzuwehren. Dass sich der Geschäftsführer der Beklagten parallel hierzu um einen individuell auf den Strombezug der Beklagten zugeschnittenen Sonderkundenvertrag zu günstigeren Bedingungen bemüht hat, schließt einen zwischenzeitlichen konkludenten Vertragsschluss über Aushilfsenergie, der im Sinne einer Notversorgung dazu dienen soll, einen Übergangszeitraum bis zum Abschluss eines längerfristigen Sonderkundentarifvertrages zu überbrücken, keineswegs aus. Jedenfalls würde eine Ablehnung mit dem eigenen tatsächlichen Verhalten der Beklagten in Widerspruch stehen, weil sie weiterhin fortgesetzt Strom an der Lieferstelle entnommen hat, und deshalb unbeachtlich bleiben müssen (vgl. hierzu: BGH, Urteil vom 07. März 2017 – EnZR 56/15, Preisspaltung, NZKart 2017, 245, Rdn.23; BGH; Urteil vom 22. Februar 2012 – VIII ZR 34/11, WM 2012, 2061, Rdn. 38; auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 25. Juli 2014 – I-22 U 217/12 –, juris). Randnummer 86 Der weiteren Stromentnahme durch die Beklagte kam aus der Sicht der Klägerin insoweit der Erklärungswert einer Annahme ihres Vertragsangebots zu den in dem Schreiben genannten Bedingungen zu. Danach ist zumindest ab dem 04. Februar 2019 ein Vertrag über eine Notenergiebelieferung zwischen den Parteien zustande gekommen. Randnummer 87
  4. c)Die Beklagte hat auf der Grundlage des zwischen den Parteien konkludent zustande gekommenen Stromliefervertrages über Aushilfsenergie an die Entnahmestelle in dem Zeitraum vom 04. Februar 2019 bis 31. März 2019 unstreitig Strom bezogen. Soweit zwischen den Parteien ab 04. Februar 2019 ein Energieversorgungsverhältnis bestanden hat, ist die Marktlokation der Beklagten dem Bilanzkreis der Klägerin zuzuordnen gewesen, da die Zuordnung der an einer bestimmten Lieferstelle aus dem Stromnetz entnommenen Strommengen insoweit den zivilrechtlichen Gegebenheiten folgt (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Oktober 2020 – EnVR 104/19, NVwZ-RR 2019, 570, Rdn. 21 zitiert nach juris; BGH, Beschluss vom 10. Mai 2022 – EnZR 54/21, NVwZ-RR 2022, 756). Randnummer 88
  5. d)Der Entgeltanspruch der Klägerin für die Lieferung von Aushilfsenergie in dem Zeitraum 04. Februar 2019 bis 31. März 2019 ist in Höhe von 211.148,69 Euro begründet. Randnummer 89
  6. aa)Die Klägerin hat mit der als Anlage K 8 vorgelegten Monatsrechnung Stromlieferungen für den Abrechnungszeitraum 01.Februar bis 28. Februar 2019 auf der Basis der Preisregelung für Aushilfsenergie in Höhe von 114.864, 69 Euro abgerechnet und dabei die von der Streithelferin über eine registrierende viertelstündige Lastgangmessung ermittelte Gesamtwirkarbeit von 425.351 kWh zugrunde gelegt. Im Hinblick darauf, dass der Stromliefervertrag zwischen den Parteien nach dem Vorgesagten frühestens am 04. Februar 2019 zustande gekommen ist und damit der entnommene Strom erstmals zum 04. Februar 2019 der Klägerin als Bilanzkreisverantwortliche bilanziell korrekt zugeordnet werden konnte, hat der Senat von dem klägerseits ermittelten Abrechnungsbetrag im Hinblick auf den Zeitraum 01. Februar 2019 bis einschließlich 03. Februar 2019 einen Abzug vorgenommen. Unter Berücksichtigung des für Februar 2019 ermittelten Rechnungsbetrages und der der Monatsabrechnung zugrunde liegenden Verbrauchsdaten berechnet sich ein durchschnittliches Tagesentgelt für einen einzelnen Bezugstag in Höhe von 4.102,31 Euro (114.864,69 Euro : 28 Tage). Soweit von dem Abrechnungszeitraum für Februar 2019 drei Tage in Abzug zu bringen sind, ergibt dies einen Bruttorechnungsbetrag in Höhe von 102.557,76 Euro (114.864,69 Euro – 12.306,93 Euro). Randnummer 90
  7. bb)Ausweislich der als Anlage K 9 vorgelegten Schlussrechnung vom 08. April 2019 hat die Klägerin der Beklagten für Stromlieferungen im März 2019 einen Betrag in Höhe von insgesamt 108.590,93 Euro (brutto) in Rechnung gestellt und dabei eine aufgrund der registrierenden viertelstündigen Lastgangmessung gemessene Gesamtwirkarbeit von 455.946 kWh zugrunde gelegt, die sie nach Maßgabe der vereinbarten Preisregelung für Aushilfsenergie abgerechnet hat. Randnummer 91
  8. cc)Soweit die Beklagte die Abrechnung der Klägerin als unplausibel gerügt hat und deren Unbilligkeit einwendet, dringt sie mit dieser Einwendung nicht durch. Randnummer 92 Der Umstand, dass die Klägerin im Rahmen einer Ersatzversorgung in den unteren Spannungsebenen gemäß ihrem Preisblatt den hier nicht einschlägigen Arbeitspreis von 19,23 ct / kWh abrechnet, während sie ausweislich der vorliegenden Preisregelung für Aushilfsenergie einen Arbeitspreis von 10 ct / kWh in Ansatz bringt, hat keine Auswirkungen auf die rechnerische Nachvollziehbarkeit und Plausibilität der hier in Rede stehenden Abrechnung. Den monatlichen Abrechnungen ist die Preisregelung für Aushilfsenergie zugrunde zu legen gewesen mit dem darin ausgewiesenen Arbeitspreis, da sich die Parteien nach den obigen Ausführungen hierauf zumindest konkludent für den Übergangszeitraum der Notversorgung verständigt haben. Dass der Arbeitspreis für Aushilfsenergie geringer ausfällt als der für die Ersatzversorgung von Letztverbrauchern nach § 38 Abs.1 EnWG vorgesehene Arbeitspreis, beruht auf der Preiskalkulation der Klägerin und ist im Übrigen ein Umstand, der die Beklagte im Streitfall nicht beschwert. Der Senat vermag auch nicht zu erkennen, aus welchem Grund die Preisgestaltung hierzu unbillig sein sollte und insofern einer Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs.3 BGB zu unterziehen wäre. Konkrete Anhaltspunkte, die auf eine Unbilligkeit der Preisgestaltung hinweisen könnten, hat die Beklagte nicht dargetan. Dem Einwand der Unbilligkeit steht im Übrigen entgegen, dass die Parteien die Preisansätze für Aushilfsenergie nach Maßgabe des dem Schreiben vom 26. November 2018 beigefügtem Preisblatt einvernehmlich als Anfangs- und Ausgangspreise festgelegt haben. Randnummer 93 4. Ein weitergehender, auch den vorangegangenen Bezugszeitraum ab 17.November 2018 bis 03. Februar 2019 umfassenden Entgeltanspruch steht der Klägerin gegen die Beklagte darüber hinaus auch aus einer gesetzlichen Anspruchsgrundlage nicht zu. Randnummer 94
  9. a)Wie zuvor ausgeführt, kann die Klägerin einen Anspruch auf Zahlung von Stromentgelt insbesondere nicht aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis der Ersatzversorgung nach § 38 Abs.1 S.1 EnWG herleiten, da § 38 Abs.1 S.1 EnWG für die Mittelspannungsebene weder direkt noch analog anzuwenden ist. Randnummer 95 Zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen nimmt der Senat wegen der Einzelheiten der Begründung auf seine obigen Ausführungen Bezug. Randnummer 96
  10. b)Die Klägerin kann dafür, dass sie aufgrund der Zuweisung der Marktlokation der Beklagten zu ihrem Bilanzkreis durch die Streithelferin die dort ab 17. November 2018 entnommenen Strommengen über ihr virtuelles Bilanzkreiskonto beschafft und zur Verfügung gestellt hat, auch nicht Aufwendungsersatz nach den Grundsätzen der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß §§ 670, 677, 683 S.1 BGB beanspruchen. Randnummer 97 Die anspruchsbegründenden Voraussetzungen einer berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag nach §§ 670, 677, 683 S.1 BGB liegen nicht vor. Randnummer 98 Denn die Klägerin hat im Ergebnis kein Geschäft der Beklagten geführt. Randnummer 99 Dies würde nämlich voraussetzen, dass der an der Marktlokation entnommene Strom als von ihr geliefert zu gelten hat und damit ihrem Bilanzkreis zuzuschreiben ist. Zwar hat die Streithelferin die Marktlokation der Klägerin als Bilanzkreisverantwortliche buchhalterisch bereits zum 17. November 2018 zugewiesen, nachdem die Vorlieferantin D. GmbH die Entnahmestelle bei dieser abgemeldet hatte. Dieser Zuweisungsentscheidung der Streithelferin lag aber zu diesem Zeitpunkt – wie bereits ausgeführt – weder ein gesetzliches Ersatzversorgungsverhältnis noch eine vertragliche Vereinbarung zwischen Klägerin und Beklagten zugrunde, so dass die bilanzielle Zuordnung der Marktlokation zum Bilanzkreis der Klägerin als für das Netzgebiet zuständige Grund- und Ersatzversorgerin mangels zivilrechtlicher Anknüpfungspunkte am 17. November 2018 seinerzeit nicht gerechtfertigt war. Eine fehlerhafte buchhalterische Zuordnung einer nicht mehr mit einem vertraglichen oder gesetzlichen Stromlieferungsvertrag versehenen Verbrauchsstelle und des dort entnommenen Stroms durch den Netzbetreiber hat auf die wirtschaftliche und zivilrechtliche Zuordnung des unberechtigt entnommenen Stroms aber keinen Einfluss. Sie determiniert nicht die zivilrechtliche Zuordnung im Verhältnis zu dem Strom entnehmenden Letztverbraucher (vgl. BGH, Urteil vom 10. Mai 2022 – EnZR 54/21 „Versorgungsstelle Goldbuschfeld“, NZwZ-RR 2022, 756, Rdn.27; BGH, Urteil vom 27. Oktober 2020 – EnVR 104/19, NVwZ-RR 2021, 570) und bewirkt insbesondere nicht, dass der Strom aus dem Vermögen des Stromlieferanten stammt, dem der Netzbetreiber die Marktlokation buchhalterisch zugeordnet hat. Randnummer 100 Im Streitfall kann zudem nicht unberücksichtigt bleiben, dass zum hier relevanten Zeitpunkt am 17. November 2018 das Stromlieferverhältnis zwischen der Beklagten und der D. GmbH als Stromlieferantin noch fortbestanden hat und diese bis zur Kündigung durch den Übertragungsnetzbetreiber auch noch über einen aktiven Bilanzkreis verfügte. Die D. GmbH hat zwar die Verbrauchsstelle der Beklagten bei der Streithelferin einseitig abgemeldet. Die Abmeldung durch die D. und die von der Streithelferin im Anschluss hieran veranlasste Zuordnung der Marktlokation der Beklagten zum Bilanzkreis der Klägerin haben jedoch nichts an den zivilrechtlichen Gegebenheiten, nämlich dem Fortbestand des Lieferverhältnisses und der am 17. November 2018 noch weiterhin bestehenden Möglichkeit der Belieferung über den Bilanzkreis der D. GmbH, geändert. Die D. GmbH wäre aufgrund des fortbestehenden Lieferbeziehung mit der Beklagten auch nach Abmeldung der Marktlokation grundsätzlich weiterhin bilanziell für die Belieferung der Verbrauchstelle der Beklagten verantwortlich geblieben, wozu sie bis zur Kündigung des Bilanzkreises durch die Übertragungsnetzbetreiberin am 21. Dezember 2018 auch grundsätzlich in der Lage war. Indem die Beklagte die Stromentnahme trotz Abmeldung ihrer Marktlokation einseitig fortsetzte, hat sie dementsprechend in den Geschäftskreis der D. GmbH eingegriffen. Denn mangels gegenteiliger Anhaltspunkte oblag die Belieferung der Beklagten mit Strom zum 17. November 2018 aufgrund des bestehenden Lieferverhältnisses nach wie vor noch der D. GmbH, der als letzte vertraglich gebundene Stromlieferantin die Duldung der Stromentnahme an der Verbrauchsstelle der Beklagten zuzuweisen war. Eine Geschäftsbesorgung durch die Klägerin kann hierin indessen nicht gesehen werden. Randnummer 101 Anders als die Klägerin meint, führt auch der Umstand, dass die tatsächliche Zuweisung nach Ablauf einer sich aus der Festlegung „Marktregeln für die Durchführung der Bilanzkreisabrechnung Strom (MaBiS)“ der Bundesnetzagentur ergebenden Frist von acht Monaten nicht mehr im Rahmen einer Bilanzkreisabrechnung revidierbar ist, zu keiner abweichenden Beurteilung. Ein bilanzieller Ausgleich zugunsten der Klägerin mag zwar nach Ablauf der Fristen für eine Korrektur der Bilanzkreisabrechnung nicht mehr in Betracht kommen. Dies kann aber nicht bewirken, dass allein aufgrund Zeitablaufs – rückwirkend – von einer Geschäftsbesorgung der Klägerin ab 17. November 2018 für die Verbrauchsstelle der Beklagten auszugehen ist und dies einen Aufwendungsersatzanspruch gegen den Letztverbraucher zum Entstehen bringt. Vielmehr hat – soweit dies möglich und durchsetzbar ist – ein bereicherungsrechtlicher Ausgleich zwischen den von dem Zuordnungsfehler betroffenen Elektrizitätsversorgungsunternehmen zu erfolgen (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Mai 2022 – EnZR 54/21 – Verbrauchsstelle Goldbuschfeld, BeckRS 2022, 16829, Rdn.27; OLG Düsseldorf, Urteil vom 02. März 2023 – 5 U 3/22 (Kart), Rdn.69; OLG Düsseldorf, Urteil vom 02. März 2023 – 5 U 1/22 (Kart), Rdn. 191 zitiert nach juris). Randnummer 102 Da der von der Beklagten ab 17. November 2018 bis 03. Februar 2019 an der Abnahmestelle entnommene Strom wirtschaftlich nicht der Klägerin zuzuordnen war, fehlt es nach alledem objektiv an deren Geschäftsführung für die Beklagte im Sinne des § 677 BGB (vgl. hierzu: OLG Düsseldorf, Urteil vom 02. März 2023 – 5 U 3/22 (Kart) – RdE 2023, 184). Dass die Beklagte ihre Stellung als Letztverbraucherin im Sinne des § 3 Nr.25 EnWG darüber hinaus in Abrede genommen hat, bedarf insoweit keiner weiteren Erörterung. Randnummer 103
  11. c)Aus diesem Grund scheidet aber auch ein bereicherungsrechtlicher Wertersatzanspruch sowohl aus einer Leistungskondiktion nach §§ 812 Abs.1 S.1 1. Fall, 818 Abs.2 BGB als auch aus einer Eingriffskondiktion aus §§ 812 Abs.1 S.1. 2.Fall, 818 Abs.2 BGB aus. Die Beklagte hat weder durch Leistung der Klägerin noch in sonstiger Weise auf deren Kosten einen Vermögenswert in bereicherungsrechtlich relevanter Weise erlangt. Randnummer 104
  12. aa)Eine Leistungskondiktion nach § 812 Abs.1 S.1 1. Fall BGB kommt nicht in Betracht, da die Beklagte die Bereitstellung des Stroms an ihrer Marktlokation im November 2018 seinerzeit nicht als eine Leistung der Klägerin im Sinne einer bewussten und zweckgerichteten Mehrung ihres Vermögens auffassen musste. Für die Beurteilung, wer Leistender und wer Empfänger einer Leistung ist, kommt es in erster Linie auf die der Zuwendung gegebene Zweckbestimmung an. Maßgeblich ist grundsätzlich der Zweck, den die Beteiligten im Zeitpunkt der Zuwendung mit dieser nach ihrem zum Ausdruck gekommenen Willen verfolgt haben. Stimmen die Vorstellungen der Beteiligten – wie auch hier – nicht überein, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine objektive Betrachtungsweise aus der Sicht des Zuwendungsempfängers (Empfängerhorizont) geboten (vgl. BGH, Urteil vom 16. Januar 2018 – VI ZR 474/16, Rdn.27 m.w.N.; BGH, Urteil vom 14. Januar 2016 - III ZR 107/15, NJW 2016, 3027 Rn. 34; BGH, Urteil vom 4. Februar 1999 - III ZR 56/98, NJW 1999, 1393, 1394; BGH, Urteil vom 21. Oktober 2004 - III ZR 38/04, NJW 2005, 60; BGH, Urteil vom 5. März 2015 - IX ZR 133/14, NJW 2015, 1672 Rn. 28). Es kommt darauf an, wie eine vernünftige Person in der Lage des Empfängers die Zuwendung nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte verstehen musste und durfte (vgl. BGH, Urteil vom 16. Januar 2018 – VI ZR 474/16, Rdn.27; Urteil vom 21. Oktober 2004 aaO, S. 60 f; auch: OLG Dresden, Beschluss vom 20. Juli 2021 – 8 U 840/21, BKR 2022, 528; Sprau in Grüneberg, BGB, 83. Aufl., Rdn.14 zu § 812 BGB). Randnummer 105 Danach aber durfte die Beklagte im November 2018 davon ausgehen, dass eine Leistungsbeziehung mit der D. GmbH bestand und ihre Vertragspartnerin, die D. GmbH, den Strom in Erfüllung des mit dieser zustande gekommenen Stromliefervertrages an der Verbrauchstelle zur Verfügung gestellt hatte, zumal die Beklagte unbestritten vorgetragen hat, dass sie von der Abmeldung der Marktlokation durch ihre Stromlieferantin D. GmbH am 16. November 2018 keine Kenntnis hatte und auch von der Zuweisung der Marktlokation an die Klägerin seinerzeit ebenfalls nichts wissen konnte. Randnummer 106
  13. bb)Ein bereicherungsrechtlicher Wertersatzanspruch folgt hier im Ergebnis auch nicht aus einer Eingriffskondiktion nach §§ 812 Abs.1 S.1 2. Fall, 818 Abs.2 BGB. Wie bereits ausgeführt, stellt sich die Duldung der Stromentnahme an der Verbrauchstelle der Beklagten nicht als einen unberechtigten Eingriff in den Rechtskreis der Klägerin dar. Da der an der Marktlokation entnommene Strom wirtschaftlich und bilanziell nicht dem Vermögenskreis der Klägerin zuzuordnen war, konnte der fortgesetzte Strombezug an der Lieferstelle der Beklagten aber auch nicht eine Rechtsposition der Klägerin, deren wirtschaftlichen Verwertung ihr vorbehalten war, entgegen dem Zuweisungsgehalt der Rechtsordnung tangieren. Randnummer 107 5. Der Zinsanspruch der Klägerin ist unter Verzugsgesichtspunkten aus §§ 280 Abs.1, 286 Abs.1, Abs.3, 288 Abs.2 BGB gerechtfertigt. Randnummer 108 Die Beklagte ist allerdings nicht schon mit Ablauf der in den Rechnungen jeweils vorgesehenen Zahlungsterminen, sondern gemäß § 286 Abs.3 BGB nach Ablauf von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang der jeweiligen Rechnung der Klägerin in Schuldnerverzug geraten, wobei sich diese Frist nach §§ 187 Abs.1, 188 Abs.1, 193 BGB berechnet. Soweit in der zugrundeliegenden Monatsrechnung der Klägerin für Februar 2019 vom 13. März 2019 (K 8) und in der Schlussrechnung vom 08. April 2019 (K 9) ein Zahlungsziel als Fälligkeitstermin benannt ist, hat der Ablauf des Zahlungstermins einen Verzugseintritt – entgegen der Ansicht der Klägerin – noch nicht bewirken können. Denn eine kalendermäßige Bestimmung der Leistungszeit (§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB) muss entweder durch Rechtsgeschäft, Gesetz oder Urteil getroffen worden sein. Dass die Parteien eine die Mahnung entbehrlich werden lassende Leistungszeit nach dem Kalender im Sinne des § 286 Abs.2 Nr.1 BGB vereinbart haben, ist nicht ersichtlich. Eine einvernehmliche Leistungszeitbestimmung geht auch aus den dem Schreiben vom 26. November 2018 beigefügten Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin nicht hervor. Die einseitige Festlegung einer Leistungszeit durch den Gläubiger – wie vorliegend – reicht für die Anwendung dieser Vorschrift hingegen nur aus, wenn dem Gläubiger ein Leistungsbestimmungsrecht nach § 315 BGB zusteht (vgl. BGH, Beschluss vom 27. April 2021 – VIII ZB 44/20 –, juris; BGH, Versäumnisurteil vom 8. Juni 2016 – VIII ZR 215/15 –, juris; BGH, Urteil vom 25. Oktober 2007 - III ZR 91/07, aaO Rn. 7; BGH; Urteil vom 12. Juli 2006 - X ZR 157/05, aaO Rn. 7; jeweils mwN). Daran fehlt es hier. Den allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin lässt sich nämlich auch nicht entnehmen, dass die Parteien der Klägerin insoweit – entsprechend § 17 Abs.1 StromGVV – ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht nach § 315 BGB eingeräumt hätten. Die Leistungsentgelte hat die Beklagte zudem auch nicht aufgrund eines Anschluss- und Benutzungszwangs geschuldet (vgl. BGH, Urteil vom 15. Februar 2005 – X ZR 87/04; BGH, Urteil vom 12. Juli 2006 – X ZR 157/06). Randnummer 109 Der Umstand, dass die Monatsrechnung für Februar 2019 vom 13. März 2019 einen höheren Entgeltbetrag als tatsächlich geschuldet ausweist, steht einem Verzugseintritt nach § 286 Abs.3 BGB nicht entgegen, da die Beklagte anhand der Abrechnungsunterlagen und der darin mitgeteilten Berechnungsparameter ohne weiteres in der Lage war, den wirklich geschuldeten Betrag bis zum Leistungszeitpunkt zuverlässig zu ermitteln. Eine Zuvielforderung stellt den Verzug hinsichtlich des verbleibendenden Restanspruchs dann nicht in Frage, wenn der Schuldner die Erklärung des Gläubigers nach den Umständen des Falls als Aufforderung zur Bewirkung der tatsächlich geschuldeten Leistung verstehen muss und der Gläubiger zur Annahme der gegenüber seinen Vorstellungen geringeren Leistung bereit ist (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2006 – X ZR 157/05, NJW 2006, 3271 m.w.N.). So liegen die Dinge auch hier. II. Randnummer 110 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs.1, 101 Abs.1 ZPO. Randnummer 111 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr.10, 711 ZPO. Randnummer 112 Die Revision an den Bundesgerichtshof wird nach § 543 Abs.2 S.1 Nr.1 ZPO zugelassen, da der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen der Netzbetreiber bei Auftreten einer Zuordnungslücke in höheren Spannungsebenen die Marktlokation eines Letztverbrauchers dem Bilanzkreis des Grund- und Ersatzversorgers zuordnen darf, ohne dass zwischen diesem und dem Letztverbraucher ein Ersatzbelieferungsvertrag abgeschlossen wurde, ist höchstrichterlich noch nicht geklärt. Diese Frage kann sich überdies über den Einzelfall hinaus in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen und ist deshalb für die Allgemeinheit von besonderer Bedeutung (vgl. ebenso: OLG Düsseldorf, Urteil vom 02. März 2023 – 5 U 3/22 (Kart), Rdn.76 zitiert nach juris).

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