dem Merkblatt DWA-M 509 errichten kann, ist die Forderung eines Funktionsnachweises ausschließlich
dem BWK-Methodenstandard ermessensfehlerhaft. (Rn.93) Orientierungssatz Die isolierte Anfechtungsklage gegen eine belastende Nebenbestimmung ist begründet, wenn die Nebenbestimmung rechtswidrig ist und der Verwaltungsakt ohne die Nebenbestimmung sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann (vgl. BVerwG, Beschluss vom
gewiesen werden. Randnummer 6
folgenden Prämissen zu erfolgen: Randnummer 9 a. Der
weis der ökologischen Durchgängigkeit bzw. der Eignung des Fischwegs hat durch die Erlaubnisinhaberin entsprechend dem „Methodenstandard für die Funktionskontrolle von Fischaufstiegsanlagen“ (BWK - Fachinformation 1/2006) bis zum 31.12.2026 zu erfolgen. Randnummer 10 b. Der ermittelte Kontrollzeitraum und die Methode sind vor Kontrollbeginn von der unteren Wasserbehörde bestätigen zu lassen (Mindestumfang: 35 Tage im Frühjahr + 3 x 7 Tage im Herbst; letzteres
dem behördlich die Wiederkehr von Großsalmoniden mitgeteilt wurde). Randnummer 11 c. Der Termin der technisch – hydraulischen Charakterisierung ist der unteren Wasserbehörde 10 Arbeitstage vorher schriftlich anzuzeigen. Randnummer 12 d. Das Gutachten ist entsprechend Tab. 1 des Methodenstandards in 4-facher Ausfertigung der unteren Wasserbehörde zu übergeben. Randnummer 13 (…) Randnummer 14 4. Gfs. Erforderliche Betriebsoptimierungen oder Baukorrekturen der Fischauf- oder -abstiegsanlage sind durch die Betreiberin umgehend bis zum
weis der vollständigen Funktionstüchtigkeit durchzuführen. Soweit durch Steuerorgane an den Fischwechselanlagen, differenzierte Triebwerksbeschickung oder spezielle Wartungsarbeiten Auffindbarkeit und Passierbarkeit der Fischwechselanlage beeinflusst werden können, ist die während der Funktionskontrolle ermittelte optimale Betriebsweise als Anlagenbetriebsplan darzustellen und der Anlagensteuerung zu Grunde zu legen.“ Randnummer 15 Zur Begründung führte der Beklagte u.a. aus, die der Erlaubnis beigefügten Nebenbestimmungen in den Ziffern II. und III. beruhten auf § 13 Abs. 1 des Wasserhaushaltsgesetzes (WHG). Die Nebenbestimmungen dienten der Vermeidung von Beeinträchtigungen des Wohls der Allgemeinheit bzw.
teiliger Wirkungen auf das genutzte Gewässer.
2 Nr. 2 d WHG könne die zuständige Behörde Nebenbestimmungen zum Ausgleich einer auf die Benutzung zurückzuführenden
teiligen Veränderung der Gewässereigenschaften anordnen. Durch den Betrieb der Wasserkraftanlage werde die Gewässerdurchgängigkeit im E.graben unterbrochen und damit den wandernden Fischarten der Lebensraum entzogen, gleichzeitig bestehe eine direkte Schädigung von Fischen durch die Turbine bei Abwärtswanderung. Wer Anlagen zur Wasserentnahme oder Triebwerke errichte oder betreibe, habe auf seine Kosten durch geeignete Vorrichtungen das Eindringen von Fischen zu verhindern und für eine schadlose Ableitung der Fische in das Unterwasser zu sorgen. Der Betreiber einer Stauanlage habe
G die ökologische Durchgängigkeit des Fließgewässers an der Stauanlage bzw. den Fischwechsel zu gewährleisten. Die Wiederherstellung der ökologischen Durchgängigkeit sei eine zentrale Voraussetzung, um den Zustand der Fließgewässer entsprechend den Anforderungen der EG-Wasserrahmenrichtlinie zu verbessern. Wer eine Stauanlage in einem Gewässer errichte oder betreibe, habe durch geeignete Ausweichmöglichkeiten (Fischwege) den Fischwechsel zu gewährleisten. Fischab- und -aufstiegsanlagen seien grundsätzlich keine Typenbauwerke, deren Funktionsfähigkeit aus projektgerechten Maßnahmen abgeleitet werden könne, da die hydrologischen, hydraulischen und gewässermorphologischen Bedingungen an jedem Anlagenstandort erhebliche Unterschiede aufwiesen. Somit sei die Funktionskontrolle eine unverzichtbare Voraussetzung, um etwaige Funktionsmängel zu identifizieren und Maßnahmen zur Optimierung der Anlagenfunktion abzuleiten. Randnummer 16 Die Funktionsnachweise bezögen sich u.a. auf WRRL, EG-FFH-RL, EG-AalSchutzVO, § 34 WHG (Durchgängigkeit oberirdischer Gewässer), § 35 WHG (Wasserkraftnutzung), § 38 FischG LSA (schadenverhütende Maßnahmen an Anlagen zur Wasserentnahme und an Triebwerken), § 44 FischG (Fischwege), §§ 21,30 BNatSchG. Randnummer 17
Fertigstellung einer Fischwechselanlage seien Betriebsoptimierung und Funktionsnachweis durch den Bauherrn gegenüber der Behörde Bestandteil der technischen Bauabnahme. Erfahrungsgemäß könnten Ursachen eingeschränkter Funktion häufig noch während des Kontrollzeitraums festgestellt und durch
regulierung oder kleine bauliche Änderungen behoben werden, anderenfalls
dem Kontrollzeitraum mit Wiederholung der Funktionskontrolle. Randnummer 18 Die durchgehende Einhaltung wanderverträglicher Hydraulikparameter von unterhalb Wiedervereinigung aller am Querbauwerk verzweigten Gewässerarme bis zum fließenden Gewässerbereich oberhalb des Querbauwerks sei wesentliche Voraussetzung für die Gewährleistung der gesetzlich geforderten Vorhaltung eines geeigneten Fischwegs durch den Eigentümer oder Betreiber des Querbauwerks. Die Nichteinhaltung der Hydraulik-Parameter führe in der Regel zu mangelnder Durchgängigkeit. Die Randbedingungen, z.B. hinsichtlich Wasserrechten, Bemessungshochwasser, Dauer-, Häufigkeitsbeziehung der Ober- und Unterwasserstände einschließlich häufigkeitsbezogener Lage von Leitströmung und Turbulenzzonen, örtlich relevante Fischarten mit ihrer Leistungsfähigkeit und aufstiegsauslösenden Parametern, Baugrund, Baufreiheit, Betriebsregime der Wasserkraftanlagen, Eis und Treibgut seien an jedem Planungs- und Baustandort einer Fischaufstiegsanlage erheblich verschieden. Selbst bei großer Ortskenntnis und Erfahrung in Planung und Bauleitung von Fischaufstiegsanlagen seien nicht alle oben genannten komplexen Wirkungen auf den tatsächlichen Fischaufstieg kalkulierbar. Außer den baulichen Korrekturen, die bei den gesetzlich geforderten naturnahen Bauweisen unvermeidlich seien, träten auch bei guter Bauüberwachung häufig verdeckte Bau- und damit Funktionsmängel auf, die nur bei Reusenkontrolle festgestellt und beseitigt werden könnten. Unzulässige selektive Wirkungen auf Arten und Größenklassen könnten trotz
regulierung auf mittlere hydraulische Parameter in der Regel nicht festgestellt werden. Sie würden erst mit Fang und Auswertung der tatsächlich aufgestiegenen bzw. nichtaufgestiegenen Fische sichtbar. Insbesondere der
weis korrekter Leitströmung erfolge erst mit Referenzbefischung aller Unterwässer im Rahmen der Migrationskontrolle. Die Fangkontrolle beinhalte die Erfassung und Bewertung der tatsächlich schadlosen und ohne Zeitverlust auf- oder abgestiegenen Fische im Verhältnis zum Gesamtbestand und zu den bei zeitgleicher Referenzbefischung neben dem Fischweg (Turbinengraben, Wehrkehrwasser) angetroffenen wanderwilligen Fischen. Die technischen Voraussetzungen dafür (Reuse, Hebezeug, Fangkammer u.a.) seien Bestandteil von Anlagenplanung und -bau. Der Sachverständige leite den Kontrollzeitraum
Wassertemperatur u.a. so her, dass die Hauptwanderzeiten der Indikatorarten erfasst seien. Die Indikatorarten müssten Leistungsfähigkeit und Verhaltensmuster aller Arten repräsentieren. Die Einbeziehung eines fischereibiologischen und ökohydraulischen Sachverständigen mit gewässerregionalen Kenntnissen und Fischwechsel-Erfahrungen minimiere Fehler bei Auswahl von Kontrollmethode, -zeitraum und hydraulischen Rückschlüssen. Es werde die Funktionalität der Einzelanlage als Voraussetzung für die Durchgängigkeit der gesamten Gewässerstränge überwacht. Mangelnde Funktionalität der Einzelanlage verhindere die Einhaltung der EG-Richtlinien und entwerte die anderen Fischwechselanlagen am Gewässerstrang und somit die Investitionen Dritter. Da nicht nur Vorbereitung und Auswertung, sondern auch die örtliche Durchführung der Funktionskontrolle gleichzeitig fundierte Artenkenntnis, fischökologische, fischerei-biologische, hydraulische und anlagentechnische Spezialkenntnisse erfordere, könne auf die ständige Anwesenheit des Gutachters, qualifiziert
2.3.2 des Methodenstandards, bei Kontrolldurchführung nicht verzichtet werden. Randnummer 19 Der ökohydraulische Sachverstand sorge dafür, dass hydraulische Ursachen für unzureichende Durchgängigkeit (Arten-, Größen-, Zeit-Defizit) umgehend erkannt und möglichst noch während der Fangkontrolle durch Justierung der Steuerung oder Änderung der Anlage beseitigt würden und volle Funktionsfähigkeit hergestellt werde. Dies könne durch gemeinsame Arbeit eines Fischbiologen und eines Hydraulikers oder eine fachübergreifend erfahrene Person geleistet werden. Mit dem regelmäßigen Prinzip, minimiert einmalig über die Wochen der Hauptwanderzeit Justierung und biologischen Funktionsnachweis zu erbringen, hätten in Sachsen-Anhalt bislang an allen Anlagen die gesetzlichen Anforderungen erfüllt und Investruinen vermieden werden können. Gerade, weil
DWA-Studie anderswo viele Fischaufstiegsanlagen mangelhaft funktionierten, die Leitströmungsverhältnisse äußerst standortvariabel und praktisch keine laboridentischen Bauwerke realisierbar seien, seien Justierungen und standardisierte Funktionsnachweise zwingend geworden. Auch in G. sei es nicht möglich, alle Regelwerks-E.e einzuhalten und alle für die Auffindbarkeit der Fischwechselanlagen wesentlichen Steuer-, Strömungs- und Turbulenzverhältnisse vorab zu berechnen. Dahingehende 3D-Modellierungen für alle Durchfluss-und Steuervarianten seien bei verbleibenden Berechnungs- und Bauungenauigkeiten kostenseitig nicht sinnvoll gegenüber der Justierung während des biologischen Funktionsnach- weises. Der BWK-Methodenstandard sichere mit begrenztem Aufwand die tatsächliche Funktionsfähigkeit und damit die Investitionen aller Betreiber in der Gewässer- und Kraftwerkskette. Maßgeblich sei, dass von den bei Referenzbefischung im E.graben unterhalb erfassten, aufstiegswilligen Fischen die erforderlichen Arten und Größen ohne Zeitverzögerung tatsächlich aufgestiegen seien. Randnummer 20 Bedenken zur Kontrollbeeinflussung durch Dritte seien fachlich-methodisch unberechtigt. Darüber hinaus liege von der im E.graben unterhalb liegenden Wasserkraftanlage O. beim A. ein Antrag auf Bau von Fischwechselanlagen vor und werde derzeit fachtechnisch optimiert. Im Übrigen könne davon ausgegangen werden, dass die funktions-
gewiesene Fischaufstiegsanlage B. den Fischaufstieg gewährleiste, soweit die Wasserkraftanlage G. nicht unzulässig Wasser der Weißen E. entnehme. Randnummer 21 Nur wenn gegebenenfalls festgestellte Funktionsmängel durch Betriebsoptimierungen oder Baukorrekturen durch den Betreiber umgehend bis zum
weis der vollständigen Funktionstüchtigkeit behoben würden, seien die gesetzlichen Anforderungen zu Fischwechsel und Fischschutz erfüllt und die Abnahme möglich. Zur dauerhaften Gewährleistung der Durchgängigkeit müsse der dauerhafte Anlagenbetrieb der bei Funktionsnachweis ermittelten optimalen Betriebsweise entsprechen. Randnummer 22 Mit Schreiben vom
dem Merkblatt DWA-M 509 geplant und gebaut werde. Das Merkblatt repräsentiere den Stand der Technik im Rahmen der flussaufwärts gerichteten Durchgängigkeit und beschreibe in Kapitel 9.2.1 und 9.2.2, dass, soweit die Vorgaben des Merkblatts DWA-M 509 eingehalten seien, die Einstufung in die Bewertungsgruppen A/B gerechtfertigt sei. In dieser Eingruppierung entspreche das Bauwerk dem Stand der Technik und seien keine weiteren Maßnahmen im Rahmen der Qualitätssicherung notwendig. Im Übrigen sei mit belastbaren Ergebnissen für einen Fischaufstieg erst dann zu rechnen, wenn die flussaufwärts gerichtete Durchgängigkeit an der unterhalb gelegenen Wasserkraftanlage
dem Stand der Technik hergestellt worden sei. Randnummer 24 Die Nebenbestimmung II.4. sei zu unbestimmt und zudem unverhältnismäßig, soweit unbegrenzt Betriebsoptimierungen oder Baukorrekturen an den Fischwechselanlagen gefordert würden und die Betriebsweise allein im Hinblick auf die Funktionsweise der Fischwechselanlagen zu optimieren sei. Sei der Fischaufstieg
dem Merkblatt DWA-M 509 errichtet, bestehe von vornherein keine Notwendigkeit weiterer Betriebsoptimierungen. Die Nebenbestimmung begegne zudem Bedenken hinsichtlich der Bestimmtheit, soweit auf die vollständige Funktionstüchtigkeit abgestellt werde. Es sei unklar, worauf sich diese beziehen solle. Die Funktionstüchtigkeit im Rahmen der Durchgängigkeit könne sich nur auf die vorhandene Fischpopulation beziehen, da die Wasserkraftnutzung
1 WHG Randnummer 25 zulassungsfähig sei, soweit der Schutz der Fischpopulation gewährleistet sei. Im Rahmen des Bewirtschaftungsermessens seien für den G.er E.graben auch keine weiteren Anforderungen formuliert worden. Die Nebenbestimmung berücksichtige zudem nicht das Interesse an der wirtschaftlichen Betriebsführung der Wasserkraftanlage. Eine unbeschränkte
besserungspflicht und Ausrichtung der Anlagensteuerung allein auf eine optimale Durchgängigkeit verkenne, dass die optimale Aussteuerung im konkreten Fall nicht möglich sei und zur finanziellen Überlastung führen könnte, zumal die Hauptwanderung der Fische in der Ausleitungsstrecke der Weißen E. stattfinde. Randnummer 26 Mit Schreiben vom
2 WHG sei dann erforderlich, wenn damit den Zielen der §§ 27 bis 31 WHG zu entsprechen sei. Insoweit ordne sich die Vorschrift unmittelbar in das Bewirtschaftungsregime
der WRRL bzw. der §§ 27 bis 31 WHG ein. Für den 3. Bewirtschaftungszyklus 2022 bis 2027 seien aktuelle Daten für die Bewertung der Komponente Fische für den Oberflächenwasserkörper Weiße E. Süd, SAL 15OW01-00, nicht zugänglich und im Maßnahmenprogramm der Bewirtschaftungsplanung seien auch keine Maßnahmen zur Herstellung der Durchgängigkeit an der streitgegenständlichen Wasserkraftanlage vorgesehen. Aktuelle valide Daten, die den Zustand der Komponente Fische im Rahmen der biologischen Qualitätskomponenten
der Methodik des Bewertungssystems gemäß § 5 der Oberflächengewässerverordnung (OGewV) i.V.m. Anlage 5 OGewV herleiten, seien jedoch Voraussetzung, um überhaupt einen Bezug zu den §§ 27 bis 31 WHG herzustellen. Angesichts der in der WRRL angelegten Vorrangstellung der wasserwirtschaftlichen Planung dürften und müssten sich die Genehmigungsbehörden bei der Vorhabenzulassung
dem Bewirtschaftungsplan und dem Maßnahmenprogramm richten und hätten nicht zu prüfen, ob die darin vorgesehenen Maßnahmen zur Zielerreichung geeignet und ausreichend seien. Für den E.graben sei am Standort der Wasserkraftanlage jedoch keine Maßnahme zur Herstellung der Durchgängigkeit im Maßnahmenprogramm vorgesehen. Das bedeute, dass die Herstellung der Durchgängigkeit für die Erreichung der Umweltziele des betroffenen Oberflächenwasserkörper nicht erforderlich sei. Wenn aber aus dem Bewirtschaftungsplan im Maßnahmenprogramm keine Maßnahmen am Standort abgeleitet werden könnten, könne auch keine Funktionskontrolle gefordert werden. Auch auf das Bundesnaturschutzgesetz könne eine solche Forderung nicht gestützt werden, da dieses keine explizite Regelung zur Herstellung der Durchgängigkeit enthalte. Auch § 44 FischG enthalte lediglich allgemeine Angaben zur Gewährleistung des Fischwechsels, jedoch keinen Funktionsnachweis
dem BWK-Methodenstandard. Randnummer 27 Das im Jahr 2014 erschienene Merkblatt DWK-M 509 repräsentiere den Stand der Technik und sei ein anerkanntes Regelwerk der Technik, wohingegen der BWK-Methodenstandard überholt sei.
dem Merkblatt werde die Funktionsfähigkeit im Sinne der Herstellung der stromaufwärts gerichteten Durchgängigkeit für die Gewässerfauna bei Einhaltung aller Bedingungen während des Betriebszeitraums gewährleistet, weshalb es dann keiner Funktionskontrolle bedürfe. Der errichtete Fischaufstieg entspreche dem Merkblatt. Randnummer 28 Die Regelung unter Ziffer II.
7 WHG. Ein Gewässerabschnitt sei durchgängig, wenn die Fische bei ihren Wanderungen auch die Gewässerstelle mit der geringsten Wassertiefe und den ungünstigsten Strömungsverhältnissen und/oder der problematischsten Beschaffenheit des Gewässergrunds überwinden können. Damit sei auch bei dem Betrieb einer Wasserkraftanlage sicherzustellen, dass die Wanderung der Fische stromauf- und -abwärts stattfinden könne. Die angegriffenen Bedingungen gewährleisteten einen bestmöglichen Fischauf- und -abstieg, um die Beeinträchtigung der Gewässerfauna durch den Betrieb der Wasserkraftanlage so gering wie möglich zu halten. Sie seien zudem verhältnismäßig. Mit der Wasserkraftnutzung ohne die durch Funktionskontrollen geprüfte und damit sicher und tatsächlich wirkende Fischaufstiegsanlage werde die Durchgängigkeit des E.grabens nicht nur unerheblich beeinträchtigt. Dies hätte einen Verstoß gegen die Grundsätze des Verschlechterungsverbots und des Verbesserungsgebots des § 27 Abs. 1 WHG zur Folge, dem durch die Bedingungen begegnet werde. Der Funktionsnachweis beziehe sich auf die gesetzlichen Anforderungen
der WRRL, der FFH-Richtlinie, der §§ 33 bis 35 WHG, der §§ 38, 44 FischG und der §§ 21, 30 BNatSchG und sei schon deshalb erforderlich, weil die Leitströmungsverhältnisse äußerst standortvariabel seien und in der Realität keine laboridentischen Bauwerke existierten. Der Verweis auf die Errichtung der Aufstiegsanlage
dem Merkblatt DWA-M 509 greife deshalb nicht. Es sei bereits aufgrund der höchst individuellen örtlichen Gegebenheiten nicht möglich, alle wesentlichen Steuer-, Strömungs- und Turbulenzverhältnisse vorab zu berechnen. Zudem beinhalte das Merkblatt keine Methodik zur Fischaufstiegskontrolle. Der Funktionsnachweis sei überdies erst bei Betrieb der Wasserkraftanlage aussagefähig, da die Fische in diesem Fall allen vor Ort bestehenden Einflussfaktoren wie Schall, Licht, Gas oder Unterdruck aber auch Treibgut, Eis- und Geschiebeanfall ausgesetzt seien. Weitere Parameter seien Randbedingungen wie Bemessungshochwasser, Dauer-Häufigkeitsbeziehung der Ober- und Unterwasserstände, örtlich relevante Fischarten mit ihrer jeweils individuellen Leistungsfähigkeit und aufstiegsauslösende Umstände wie Baugrund, Baufreiheit, Betriebsregime der Wasserkraftanlage. Darüber hinaus reiche im mitteldeutschen Trockengebiet teilweise der Abfluss nicht für die Einhaltung aller im Merkblatt DWA-M 509 angestrebten Parameter. Der BWK-Methodenstandard sei die weitreichend angewandte Methode, den Fischaufstieg zu kontrollieren. Randnummer 30 Die Funktionsfähigkeit der Anlage könne auch nicht im Hinblick auf die flussabwärts gelegene undurchlässige Wasserkraftanlage O. dahinstehen, da insoweit ein Antrag auf Bau einer Fischwechselanlage vorliege, der fachtechnisch optimiert werde. Randnummer 31 Die gesetzlichen Anforderungen zum Fischwechsel könnten zudem nur erfüllt werden, wenn festgestellte Funktionsmängel durch Betriebsoptimierungen und Baukorrekturen behoben werden, wie dies in Ziffer II.
weis für die Wirksamkeit von Anlagen zum Fischwechsel der Erlaubniserteilung grundsätzlich wesensfremd und bedürfe besonderer Gründe, insbesondere einer qualifizierten Prognoseunsicherheit. Bei Beachtung eines etablierten Stands der Technik seien in der Regel keine weitere Sachverhaltsermittlung und auch keine weitere Regelung nötig. Die Fischaufstiegsanlage lasse danach keine schädlichen Gewässerveränderungen oder sonstige Beeinträchtigungen erwarten. Denn sie sei entsprechend den Vorgaben des Merkblatts DWA-M 509 errichtet worden. Die darin genannten fachwissenschaftlichen Grenz- und Bemessungswerte stellten den aktuellen Stand der Technik hinsichtlich der Ausführung und Ausgestaltung von Fischwechselanlagen dar, wovon das Merkblatt auf S. 293 ausgehe. Ziel des Merkblatts und der dort festgelegten Parameter sei es gerade, durch Vorgabe von Grenz- und Bemessungswerten eine Funktionsfähigkeit von Fischwechselanlagen bereits im Planungsstadium sicherzustellen und
trägliche Funktionskontrollen überflüssig zu machen. Meine der Beklagte, dennoch eine Gefahr zu erkennen, treffe ihn die Darlegungs- und Beweislast. Soweit Restunsicherheiten hinsichtlich der biologischen Funktionsfähigkeit der Fischaufstiegsanlage blieben, handele es sich um hinzunehmende generelle Prognoseunsicherheiten. Indem der Beklagte „letzte Sicherheit“ verlange, verwische er die Grenze zwischen präventiver Rechtmäßigkeitskontrolle im Rahmen des Erlaubnisverfahrens und repressiven Verwaltungshandelns im Rahmen der allgemeinen Vollzugskontrolle bzw. Gewässerüberwachung. Zudem unterlaufe er die Differenzierung zwischen Amtsermittlung und Selbstüberwachung, die einen begründungsbedürftigen Ausnahmefall darstelle und einer gesetzlichen Ermächtigung bedürfe. Randnummer 35 Die geforderte Funktionskontrolle sei zudem unverhältnismäßig, da die Funktionskontrolle nicht zu einer Verbesserung oder Änderung der Gewässerdurchgängigkeit führe, sondern allenfalls feststellen könne, ob trotz der
dem Stand der Technik errichteten Anlage entsprechende Gefahren durch die Anlage verursacht würden. Dem lasse sich zwar unter Verweis auf die Nebenbestimmung II.
weis der Funktionstüchtigkeit, bedürfe es einer Ursachenforschung und ergäben sich daraus wiederum mehrere Möglichkeiten der
besserung bzw. Abhilfe. Wie dies zu geschehen habe, habe der Beklagte indes ebenso wenig festgelegt wie die Voraussetzungen, unter denen den Verpflichtungen aus der Nebenbestimmung II.
den §§ 82 f. WHG so zu verstehen, dass lediglich an diesen drei Stellen europarechtlich relevante Durchgängigkeitshindernisse bestünden, die zur Erreichung eines guten ökologischen Zustands des Oberflächenwasserkörpers beseitigt werden müssten. Randnummer 39 Des Weiteren sei die beantragte wasserrechtliche Erlaubnis nicht kausal für die Beeinträchtigung der Gewässerdurchgängigkeit. Denn die Fischdurchwanderbarkeit werde durch die Randnummer 40 Wehranlage als Baukörper vereitelt, nicht aber durch die Gewässerbenutzungen Aufstau, Ausleitung und Einleitung. Die Nebenbestimmung II.
Der Funktionsnachweis beziehe sich auf die gesetzlichen Anforderungen gemäß WRRL, FFH-RL, §§ 33 bis 35 WHG, §§ 38, 44 FischG, §§ 21, 30 BNatschG. Bei den Vorgaben zu Fischwechsel und Durchgängigkeit handele es sich um funktionale Anforderungen. Naturschutzrechtlich bewirke der biologische Funktionsnachweis des Fischwechsels einen Verträglichkeitsnachweis hinsichtlich der FFH-Anhang-Arten sowie den
weis des Ausgleichs des Gewässereingriffs durch Aufstau und Wasserkraftanlage. Um die tatsächliche Funktionsfähigkeit einer Fischwechselanlage einschätzen und damit die Vermeidung schädlicher Gewässerveränderungen bestätigen zu können, bedürfe es zwingend der Kontrolluntersuchungen. Gerade weil andernorts viele Fischaufstiegsanlagen mangelhaft funktionierten und die Leitströmungsverhältnisse äußerst standortvariabel und praktisch keine laboridentischen Bauwerke realisierbar seien, seien Justierungen und standardisierte Funktionsnachweise (BWK-Methodenstandard) zwingend geworden. Auch in G. sei es
den Erfahrungen des Gewässerkundlichen Landesdienstes bei Fischwechselnachrüstung in historischen Bauwerken nicht möglich, alle Regelwerksvorgaben des Merkblatts DWA-M 509 einzuhalten. Da bislang keine Planungsunterlagen für den Einbau der Fischaufstiegsanlage vorgelegt worden seien, sei eine detaillierte Aufzählung von möglichen Abweichungen vom Regelwerk noch nicht möglich. Allein die Einordnung einer Fischaufstiegsanlage mit vollen DWA-Beckenmaßen in dem räumlich beschränkten Durchlass unter dem historischen Mühlengebäude sei schwer vorstellbar. Auch die komplexen hydraulischen Bedingungen am Fischeinstieg neben dem Turbinenauslauf und Fischabstiegsmündung seien vorab nicht wirtschaftlich verhältnismäßig (3D) modellierbar bzw. prognostizierbar, so dass auch noch die realen Turbulenzverhältnisse
Betriebsbeginn Abweichungen vom Regelwerk darstellen und Funktionskontrollen
DWA begründen könnten. Randnummer 46 Die dem Erlaubnisantrag beigefügte Planung für die Fischaufstiegsanlage sei von der
der Nebenbestimmung II.2. der wasserrechtlichen Erlaubnis vorzulegenden Ausführungsplanung zu unterscheiden. Gewöhnlich komme es in der Ausführungsplanung
näherer Bauwerks- und Baugrunderkundung sowie veränderter Marktverfügbarkeit von Bauteilen zu Änderungen gegenüber der Genehmigungsplanung, sodass alle baulichen und hydraulischen Regelwerksabweichungen erst
Vorlage und Akzeptanz der Ausführungsplanung benennbar seien. Die der Erlaubnis zugrundeliegende Genehmigungsplanung enthalte hinsichtlich Beckenlänge, Beckenbreite, Wassertiefe, Fischschlitzbreite und Wasserverbrauch gegenüber den Empfehlungen im Merkblatt DWA-M 509 für die Bemessungsart Lachs (Referenzart Planungsbeginn 2014) um jeweils ca. 30 % reduzierte Werte. Unter Ansatz der zwischenzeitlich etablierten Zielart Wels würden 50% der Dimensionierung (und Baukosten) der Empfehlung im Merkblatt DWA-M 509 nicht erreicht. Die Zulassung der reduzierten Dimensionierung gegenüber der Empfehlung des Merkblatts DWA-M 509 sei im fachlichen Ermessen des Gewässerkundlichen Landesdienstes des Landes Sachsen-Anhalt mit 30 Jahren Erfahrung des dortigen Bearbeiters mit Fischaufstiegsanlagen als Kompromiss unter den Restriktionen des historischen Mühlengebäudes und eingeschränkter Durchflussmengen erfolgt. Bestandteil dessen sei aber, dass nur die tatsächliche Fischaufstiegskontrolle
BWK-Methodenstandard mit Justierungen und baulichen Detailergänzungen (z.B. ggf.
rüstung Leitströmungsleitbleche am Fischeinstieg) zu ausreichender Funktionsfähigkeit und Gewässerdurchgängigkeit führe und die Zulassung der (gegenüber DWA-M 509) kleineren Dimensionierung rechtfertige. In G. ergebe sich aus dem Merkblatt DWA-M 509 Ziffer 10.1. wegen unvermeidbarer baulicher und hydraulischer Abweichungen > 30 % wie auch komplexer Hydraulik (Turbulenzen Turbine, Bremswehr, FAA-Strömung) die Erforderlichkeit der Fischaufstiegskontrolle. Auf S. 306 des Merkblatts DWA-M 509 werde im Kontext der bewertungsrelevanten Unterwasserreferenzbefischung bei Reusenkontrolle von „möglichst mehrmals während des Untersuchungszeitraums zu unterschiedlichen Jahreszeiten“ gesprochen, während der BWK-Methodenstandard nur auf die Hauptaufstiegszeit abstelle. Insoweit stelle sich
dem Merkblatt DWA-M 509 „10. Biologische Untersuchungen“ die Notwendigkeit einer Fischaufstiegskontrolle umfangreicher als
dem BWK-Methodenstandard dar. Letzterer sichere dagegen mit begrenztem Aufwand die tatsächliche Funktionsfähigkeit. Dabei handele es sich auch nicht um ein überholtes Regelwerk. Vielmehr werde der BWK-Methodenstandard von Sachverständigen deutschlandweit angewandt und in Länderleitfäden zur Anwendung empfohlen (etwa durch das Bayrische Landesamt für Umwelt, 2016). Auch verweise der Verband der Fischereiverwaltung und Fischereiwissenschaft weiterhin auf den BWK-Methodenstandard. Überdies sei im Jahr 2011 eine positive Evaluierung auf der Grundlage von 40 Funktionskontrollen erfolgt. Schließlich existiere in Sachsen-Anhalt ein Erlass des Ministeriums für Wissenschaft, Energie, Klimaschutz und Umwelt vom 26. Juli 2023, wonach die Prüfung der Funktionsfähigkeit von Fischaufstiegsanlagen bei der Herstellung an Stauanlagen zwingend
dem BWK-Methodenstandard zu erfolgen habe. Randnummer 47 Die Forderung der Erbringung des Funktionsnachweises bis Ende 2026 beruhe darauf, dass für die Durchführung der Funktionskontrolle und gegebenenfalls erforderliche Korrekturen und Justierungen der Fischwechselanlagen ein Zeitpuffer von einem Jahr erfahrungsgemäß sinnvoll sei. Die Funktionskontrolle könne sich gegebenenfalls wegen Hochwassers oder Verfügbarkeit von Sachverständigen auf das Jahr 2027 verschieben. Die Wahl einer auflösenden Bedingung zur Sicherstellung der gesetzlichen Genehmigungsvoraussetzungen sei zulässig, da eine Auflage das Einhalten der gesetzlichen Vorgabe nicht in gleichem Maße sichere. Daran ändere auch § 2 Satz 2 EEG nichts. Gegebenenfalls erforderliche Betriebsoptimierungen oder Baukorrekturen ergäben sich im BWK-Methodenstandard entsprechend Kapitel 5
Auswertung von Kapitel 3, falls während der biologischen Kontrolle
Die Nebenbestimmung II.4. sei auch insoweit hinreichend bestimmt, als die Funktionskontrolle
gegebenenfalls erforderlichen Baukorrekturen zu wiederholen sei, falls die Funktionsfähigkeit nicht schon während der Kontrolle hergestellt und
gewiesen werden könne. Randnummer 48 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Beratung gewesen sind. Entscheidungsgründe Randnummer 49 Soweit die Klägerin ihr Klagebegehren unter dem 05. Mai 2023 eingeschränkt und nicht mehr auf den Funktionsnachweis und gegebenenfalls erforderliche
besserungen betreffend die Fischabstiegsanlage erstreckt hat, liegt darin eine teilweise Klagerücknahme. Insoweit ist das Verfahren gemäß § 92 Abs. 3 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) einzustellen. Randnummer 50 Im Übrigen hat die Klage Erfolg. Randnummer 51 A. Sie ist als Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 VwGO statthaft, da es sich bei den angefochtenen Nebenbestimmungen um auflösende Bedingungen bzw. Auflagen im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes Sachsen-Anhalt (VwVfG LSA) Randnummer 52 i.V.m. § 36 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 4 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) und insoweit um selbstständig anfechtbare Verwaltungsakte handelt. Randnummer 53 Der Klägerin fehlt auch nicht das Rechtsschutzinteresse für die Klage. Das allgemeine Rechtsschutzinteresse für eine (Anfechtungs-)Klage ist dann nicht (mehr) gegeben, wenn der Kläger mit der Klage eine Verbesserung seiner Rechtsstellung nicht (mehr) erreichen kann, wenn also die Inanspruchnahme des Gerichts sich als für die subjektive Rechtsstellung des Klägers nutzlos darstellt. Das wäre dann anzunehmen, wenn die der Klägerin erteilte wasserrechtliche Erlaubnis bereits erloschen wäre, da sich damit auch die Erbringung des angefochtenen Funktionsnachweises der Fischaufstiegsanlage samt gegebenenfalls erforderlicher
besserungen erledigt hätte. Dies ist indes nicht der Fall. Randnummer 54 Zwar hat die Klägerin entgegen der Nebenbestimmung II.
1 WHG ist die Erlaubnis zu versagen, wenn schädliche, auch durch Nebenbestimmungen nicht vermeidbare oder nicht ausgleichbare Gewässerveränderungen zu erwarten sind oder andere Anforderungen
öffentlich-rechtlichen Vorschriften nicht erfüllt werden. Gemäß § 13 Abs. 1 WHG sind Inhaltsund Nebenbestimmungen auch
träglich sowie zu dem Zweck zulässig,
teilige Wirkungen für andere zu vermeiden oder auszugleichen. Die zuständige Behörde kann
2 Nr. 2 Buchstabe b WHG durch Inhalts- und Nebenbestimmungen insbesondere Maßnahmen anordnen, die zum Ausgleich einer auf die Benutzung zurückzuführenden
teiligen Veränderung der Gewässereigenschaften erforderlich sind. Randnummer 60 Diese Vorschriften ermöglichen damit den Erlass von Nebenbestimmungen wie Bedingungen und Auflagen im Sinne von § 36 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 4 VwVfG, um die Genehmigungsvoraussetzungen für die Erteilung der wasserrechtlichen Erlaubnis sicherzustellen. Randnummer 61 Insoweit ist zunächst festzuhalten, dass das Vorhaben der Klägerin ohne eine Fischaufstiegsanlage schädliche Gewässerveränderungen erwarten lässt bzw. andere Anforderungen
öffentlich-rechtlichen Vorschriften im Sinne von § 12 Abs. 1 Nr. 2 WHG nicht erfüllen würde, weshalb es einer Fischaufstiegsanlage bedarf und dies durch entsprechende Nebenbestimmungen sichergestellt werden kann. Soweit die Klägerin dies zuletzt – trotz der Bestandkraft der von ihr nicht angegriffenen auflösenden Bedingung zur Erbringung des
weises des fachgerechten Einbaus der Fischaufstiegsanlage bis zum
1 WHG dürfen die Errichtung, wesentliche Änderung und der Betrieb von Stauanlagen nur zugelassen werden, wenn durch geeignete Einrichtungen und Betriebsweisen die Durchgängigkeit des Gewässers erhalten oder wiederhergestellt wird, soweit dies erforderlich ist, um die Bewirtschaftungsziele
Maßgabe der §§ 27 bis 31 zu erreichen. Die Forderung
geeigneten Einrichtungen und Betriebsweisen zur Erhaltung der Gewässerdurchgängigkeit steht damit unter dem Vorbehalt, dass diese erforderlich sind, um die genannten Bewirtschaftungsziele zu erreichen. Randnummer 64 B.I.1.1.a.
1 Nr. 1 WHG sind oberirdische Gewässer so zu bewirtschaften, dass eine Verschlechterung ihres ökologischen und ihres chemischen Zustands vermieden wird. Diese Regelung setzt Art. 4 der Richtlinie 2000/60/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2000 zur Schaffung eines Ordnungsrahmens für Maßnahmen der Gemeinschaft im Bereich der Wasserpolitik – WRRL – um, wonach die Mitgliedstaaten die notwendigen Maßnahmen durchführen, um eine Verschlechterung des Zustands aller Oberflächenwasserkörper zu verhindern (Art. 4 Abs. 1 Buchstabe a Ziffer i WRRL).
der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union hat diese Regelung verbindlichen Charakter und verpflichtet die Mitgliedstaaten vorbehaltlich der Möglichkeit der Gewährung einer Ausnahme
7 WRRL, die Genehmigung für ein konkretes Vorhaben zu versagen, wenn es geeignet ist, den ökologischen Zustand, das ökologische Potenzial oder den chemischen Zustand eines Oberflächenwasserkörpers (vgl. EuGH, Urteil vom 01. Juli 2015 – C-461/13 – Juris Rn. 50) zu verschlechtern. Ob ein Vorhaben eine Verschlechterung des Zustands eines Oberflächenwasserkörpers bewirken kann, beurteilt sich
dem allgemeinen ordnungsrechtlichen Maßstab der hinreichenden Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts. Eine Verschlechterung muss daher nicht ausgeschlossen, aber auch nicht sicher zu erwarten sein (vgl. BVerwG, Urteil vom
1 Nr. 2 WHG sind oberirdische Gewässer so zu bewirtschaften, dass ein guter ökologischer und ein guter chemischer Zustand erhalten oder erreicht werden. Diese Regelung dient zur Umsetzung von Art. 4 Abs. 1 Buchstabe a Ziffer ii WRRL.
der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (vgl. Urteil vom 01. Juli 2015 – C 461/13 – Juris Rn. 51) ist eine Genehmigung vorbehaltlich der Gewährung einer Ausnahme zu versagen, wenn das konkrete Vorhaben die Erreichung eines guten Zustands eines Oberflächengewässers zu dem
der Richtlinie maßgeblichen Zeitpunkt gefährdet. Auch insoweit ist zur Konkretisierung des in der Wasserrahmenrichtlinie (vgl. Art. 4 Abs. 6 Buchstabe a und c, Abs. 8 WRRL) und im Wasserhaushaltsgesetz (vgl. § 28 Nr. 3, § 29 Abs. 2 Satz 2, § 31 Abs. 1 Nr. 2 und 3 WHG) verwendeten Begriffs „gefährden" auf den allgemeinen ordnungsrechtlichen Wahrscheinlichkeitsmaßstab abzustellen. Es reicht daher weder aus, dass das Bewirtschaftungsziel möglicherweise nicht fristgerecht erreicht wird, noch muss die Zielverfehlung gewiss sein. Maßgeblich ist, ob die Folgewirkungen des Vorhabens mit hinreichender Wahrscheinlichkeit faktisch zu einer Vereitelung der Bewirtschaftungsziele führen können (vgl. BVerwG, Urteil vom 09. Februar 2017 – 7 A 2.15 – Juris Rn. 582). Randnummer 73 Bei der Prüfung, ob die Zielerreichung gefährdet wird, kann grundsätzlich auf die
Das Verbesserungsgebot ist vor allem durch die wasserwirtschaftliche Planung zu verwirklichen, deren zentrales Instrument die Maßnahmenprogramme sind. Diese führen die Schritte auf, die unternommen werden sollen, um die Gewässer entweder einem guten ökologischen Zustand/Potenzial und chemischen Zustand zuzuführen oder sie diesem Ziel unter Ausnutzung der Ausnahmeregelungen § 30 und § 31 WHG jedenfalls näherzubringen. Die fachliche Prüfung darf sich daher darauf beschränken, ob die im Maßnahmenprogramm für das Erreichen eines guten ökologischen Potenzials in den Oberflächenwasserkörpern vorgesehenen Maßnahmentypen und Einzelmaßnahmen durch das Vorhaben ganz oder teilweise behindert bzw. erschwert werden. Dagegen müssen sie nicht prüfen, ob die vorgesehenen Maßnahmen zur Zielerreichung geeignet und ausreichend sind. Auch die gerichtliche inzidente Überprüfung des Maßnahmenprogramms beschränkt sich darauf, ob die zuständigen Stellen von ihrem wasserwirtschaftlichen Gestaltungsspielraum im Einklang mit den normativen Vorgaben der WRRL und des WHG Gebrauch gemacht haben. Von einer fehlerhaften Ausfüllung dieses Gestaltungsspielraums kann nur dann ausgegangen werden, wenn der Plangeber seinem Planungsauftrag offensichtlich nicht gerecht geworden ist (vgl. VG Chemnitz, Urteil vom 10. April 2024 – 2 K 52/18 – Juris Rn. 72). Randnummer 74 Dass das Vorhaben der Klägerin ohne Fischaufstiegsanlage die Erreichung der Herstellung eines guten ökologischen Zustands des Oberflächenwasserkörpers „Weiße E. (Süd) - von uh. Mdg. Forellenbach bis oh. Mdg. Sch.“ zum Ende des 3. Bewirtschaftungszeitraums Ende 2027 bzw. die im Maßnahmenprogramm vorgesehenen Maßnahmentypen oder Einzelmaßnahmen behindert und vereitelt, ist vom Beklagten weder dargetan worden noch hat er dazu Feststellungen getroffen. Randnummer 75 Insofern ist zwar zu berücksichtigen, dass im Anhang M3 (Ergänzende Maßnahmen für Oberflächenwasserkörper) zur Zweiten Aktualisierung des Maßnahmenprogramms
Artikel 11 der Richtlinie 2000/60/EG für den deutschen Teil der Flussgebietseinheit Elbe für den Zeitraum von 2022 bis 2027 unter Nr. 69 Maßnahmen zur Herstellung/Verbesserung der linearen Durchgängigkeit an Staustufen/Flusssperren, Abstürzen, Durchlässen und sonstigen wasserbaulichen Anlagen gemäß DIN 4048 bzw. 19700 Teil 1 für 276 Wasserkörper im Bereich des Koordinierungsraums der Saale dargestellt sind (vgl. https://lvwa.sachsen-anhalt.de/fileadmin/Bibliothek/Politik_und_Verwaltung/LVWA/LVwA/Dokumente/4_landwirtschaftum-welt/404/Seite_Wasser_bewegt/FGG_Elbe/Massnahmenprogramm_FGG_Elbe_2021_Anhang_M3.pdf). Randnummer 76 Im Anhang M5 (Maßnahmenplanung für Wasserkörper) sind zudem für den Oberflächenwasserkörper „Weiße E. (Süd) – von uh. Mdg. Forellenbach bis oh. Mdg. Sch.“ in Bezug auf Querbauwerke für Wasserkraftnutzung (Belastungscode 4.2.1, vgl. Legende zum Anhang M5) „Maßnahmen zur Herstellung/ Verbesserung der linearen Durchgängigkeit an Staustufen/ Flusssperren, Abstürzen, Durchlässen und sonstigen wasserbaulichen Anlagen gemäß DIN 4048 bzw. 19700 Teil 13“ aufgeführt, insoweit ist jedoch lediglich eine Anzahl von 1 angegeben. Randnummer 77 Im Gewässerentwicklungskonzept „Weiße E.“ des LHW vom November 2015 (veröffentlicht unter https://lhw.sachsen-anhalt.de/untersuchen-bewerten/gewaesserentwicklungskonzepte/gek-weisse-E.) ist darüber hinaus dargestellt, dass die Weiße E. im Einzugsgebiet mehrere Barrieren besitze, die die lineare Durchgängigkeit beeinträchtigten. Der Gewässerverlauf im nördlichen Teilgebiet weise fünf Bauwerke auf, die zu starken Beeinträchtigungen des Wanderverhaltens von Fischen und anderen wassergebundenen Organismen führten. Im südlichen Teilbereich befänden sich insgesamt 11 Barrieren, die das Gewässer und seine Nebenzuflüsse in der Durchgängigkeit beeinträchtigten. Die mit einem hohen Beeinträchtigungsgrad bewerteten Bauwerke (10 von 16 Bauwerken) hätten die stärkste Barrierewirkung. Sie seien daher prioritär durchgängig zu gestalten (S. 45). Für eine Verbesserung der Durchgängigkeit würden zusätzlich die folgenden Gewässerstrecken mit in die Betrachtung einbezogen. Diese Umfluter, Mühlengräben und speziellen E.arme im nördlichen und südlichen Bereich stellten mögliche Umgebungsbereiche dar, die zur Herstellung der Durchgängigkeit an der Weißen E. berücksichtigt würden. In der Folge ist der hier streitgegenständliche E.mühlgraben aufgeführt. Dazu heißt es (lediglich): Randnummer 78 „Der abgehende Mühlgraben von der Weißen E. verläuft zwischen O. und G.. Der Mühlgraben G. weist in Höhe der Ortschaft O. eine Fischbarriere im Sinne einer Wassernutzungsanlage auf. Da diese Anlage keinerlei Aufstiegshilfen vorweisen kann, ist sie als nicht durchgängig eingestuft. In der Tab. 26 sind alle nicht durchgängigen Bauwerke mit dem jeweiligen ermittelten Beeinträchtigungsgrad tabellarisch gelistet.“ In der Tabelle ist allein die vorgenannte Anlage angegeben. Schließlich sieht das Gewässerentwicklungskonzept Maßnahmen zur Herstellung der ökologischen Durchgängigkeit (punktuelle Maßnahmen) und zur Strukturverbesserung an Gewässerabschnitten (lineare Maßnahmen) vor, die in Form von „Maßnahmenskizzen“ geplant und dargestellt wurden (vgl. S. 95 des Gewässerentwicklungskonzepts). Für den streitgegenständlichen E.mühlgraben sind darin indes keine Maßnahmen vorgesehen (vgl. Anlage 10 zum Gewässerentwicklungskonzept, https://lhw.sachsen-anhalt.de/fileadmin/Bibliothek/Politik_und_Verwaltung/Landesbetriebe/LHW/neu_PDF/5.0_GLD/Dokumente_GLD/Wasserhaushalt_Bio_Gew-Struktur/GEK_W-E./Anlage_10_Massnahmeskizzen_Weisse_E..pdf). Randnummer 79 Dies zugrunde gelegt lässt sich aber nicht feststellen, dass die zur Genehmigung gestellte Wasserkraftanlage der Klägerin ohne eine Fischaufstiegsanlage die Erreichung der Herstellung eines guten ökologischen Zustands des Oberflächenwasserkörpers „Weiße E. (Süd) – von uh. Mdg. Forellenbach bis oh. Mdg. Sch.“ zum Ende des 3. Bewirtschaftungszeitraums Ende 2027 gefährdet bzw. die im Maßnahmenprogramm vorgesehenen Maßnahmentypen oder Einzelmaßnahmen behindert oder vereitelt. Randnummer 80 I.1.2. b.
1 WHG darf die Nutzung von Wasserkraft nur zugelassen werden, wenn auch geeignete Maßnahmen zum Schutz der Fischpopulation ergriffen werden. Randnummer 81 Diese Vorschrift bezweckt den Schutz der in dem für die Wasserkraftnutzung vorgesehenen Gewässer vorhandenen Fischpopulation. Schutzziel ist die Sicherstellung der Reproduktionsfähigkeit der Art als solcher, nicht aber der individuelle Schutz für das einzelne Tier. Dabei geht es zum einen darum, die für die Reproduktion erforderliche, der Sache
auch schon von § 34 WHG abgedeckte Durchgängigkeit des Gewässers zu gewährleisten, um laichfähigen Arten den Aufstieg und den BB.fischen den Abstieg zu erhalten. Zum anderen ist dafür Sorge zu tragen, dass die Fische bei ihren Wanderbewegungen nicht in die Wasserkraftturbinen eingesogen und dadurch verletzt oder getötet werden.
dem arten-, nicht individualbezogenen Schutzzweck der Norm ist dabei gesetzlich kein absoluter Schutz geboten, vielmehr ist der Gefährdung der Fische lediglich insoweit entgegenzuwirken, dass eine Schädigung des natürlichen Bestands über vereinzelte, die Reproduktionsfähigkeit des Vorkommens nicht infrage stellende Verluste hinaus vermieden wird. Es soll insoweit „sichergestellt werden, dass die Fische bei ihrer Wanderung grundsätzlich unbeschadet an der Wasserkraftanlage vorbeikommen“ (vgl. Begründung des Gesetzentwurfs zur Neuregelung des Wasserrechts, Bundestagsdrucksache 16/12275, S. 61; Czychowski/Reinhardt, WHG, Kommentar, 13. Auflage, § 35 Rn. 7). Randnummer 82 Damit fordert die Norm im Rahmen der Zulassung unmittelbar geeignete Maßnahmen zum Schutz der Fischpopulation, die gleichzeitig mit der Zulassung durch die Behörde
Randnummer 83 Zwar können die Fische bei ihrer Wanderung stromaufwärts im E.mühlgraben die Wasserkraftanlage der Klägerin ohne eine Fischaufstiegsanlage – unstreitig – nicht passieren. Inwiefern eine fehlende Fischaufstiegsanlage allerdings zu einer Beeinträchtigung der Fischpopulation führt, hat der Beklagte an keiner Stelle dargetan. Es finden sich weder im angegriffenen Bescheid noch sonst in den Verwaltungsvorgängen detaillierte Ausführungen, inwiefern welche Fischarten in welchem Umfang vorhanden bzw. künftig zu erwarten sind und inwiefern deren Reproduzierbarkeit bei Betrieb der Wasserkraftanlage ohne einen Fischaufstieg beeinträchtigt wäre. Daher ist auf dieser Grundlage auch nicht festzustellen, ob sich für das Vorhaben der Klägerin aus § 35 WHG die Notwendigkeit einer Fischaufstiegsanlage zum Schutz der Fischpopulation ergibt. Randnummer 84 B.I.2. Eine solches Erfordernis ist indes aus § 44 Abs. 1 des Fischereigesetzes (FischG) abzuleiten. Danach hat, wer eine Stauanlage in einem Gewässer errichtet oder betreibt, durch geeignete Ausweichmöglichkeiten (Fischwege) den Fischwechsel zu gewährleisten. Das gleiche gilt bei anderen Anlagen, die den Wechsel der Fische dauernd verhindern oder erheblich beeinträchtigen. Die Wasserkraftanlage der Klägerin ist eine Anlage im vorgenannten Sinne, denn durch sie wird zum einen am Standort der Turbine Wasser aufgestaut und zum anderen die Fischwanderung stromaufwärts verhindert. Randnummer 85 Soweit die Klägerin diesbezüglich einwendet, die Fischdurchwanderbarkeit werde durch die Wehranlage als Baukörper vereitelt, nicht aber durch die von der den Gegenstand der wasserrechtlichen Erlaubnis bildenden Gewässerbenutzungen Aufstau, Ausleitung und Einleitung, weshalb es an einem Kausalzusammenhang fehle, geht dies fehl. Gegenstand des zur Genehmigung gestellten Vorhabens und der wasserrechtlichen Erlaubnis sind u.a. der Anstau von Oberflächenwasser des von der Weißen E. am Bornitzer Wehr abzweigenden Mühlgrabens am Standort der Wasserkraftanlage G. und die Ableitung des Wassers durch die Turbinenanlage. Durch diese Benutzung des E.mühlgrabens wird die Fischwanderung an dieser Stelle stromaufwärts verhindert, weshalb es zur Ermöglichung des Fischwechsels stromaufwärts einer Fischaufstiegsanlage bedarf. Randnummer 86 Auch der Einwand, eines Fischaufstiegs bedürfe es nicht, weil die stromabwärts gelegene Wasserkraftanlage O. ihrerseits nicht durchgängig sei, greift zu kurz. Denn ausweislich der Ausführungen im Widerspruchsbescheid des Landesverwaltungsamts Sachsen-Anhalt soll auch an dieser Stelle die Durchgängigkeit des Mühlgrabens hergestellt werden; insoweit liege ein Antrag auf Bau einer Fischwechselanlage vor, der fachtechnisch optimiert werde. Randnummer 87 B.II. Es versteht sich allerdings gleichsam von selbst, dass es allein mit der Anordnung der Errichtung einer Fischaufstiegsanlage nicht sein Bewenden haben kann, um sicherzustellen, dass die stromaufwärts wandernden Fische grundsätzlich die Wasserkraftanlage der Klägerin schadlos passieren können. Selbstredend muss sichergestellt sein, dass die Fischaufstiegsanlage funktionsfähig ist und ihre Aufgabe während des Betriebs der Wasserkraftanlage sachgerecht erfüllt. Randnummer 88 In Bezug auf Fischaufstiegsanlagen enthält das Merkblatt DWA-M 509 (Fischaufstiegsanlagen und fischpassierbare Bauwerke – Gestaltung, Bemessung, Qualitätssicherung) vom Mai 2014 Empfehlungen und repräsentiert insoweit den Stand des Wissens und der Technik zu Fischaufstiegsanlagen und fischpassierbaren Bauwerken (vgl. DWA-M 509, S. 4). Darin werden insoweit Vorgaben für die Anordnung, Gestaltung sowie für die geometrische und hydraulische Bemessung von Fischaufstiegsanlagen formuliert. Dabei ist davon auszugehen, dass nur bei Einhaltung aller
folgenden Bedingungen während des gesamten Betriebszeitraums von Q30 bis Q330 die Funktionsfähigkeit im Sinne der Herstellung der stromauf gerichteten Durchgängigkeit für die Gewässerfauna gewährleistet werden kann: Randnummer 89 -Einhaltung der allgemeinen Anforderungen an den Wanderkorridor (siehe 4.4), Randnummer 90 -Einhaltung aller Anforderungen zur Auffindbarkeit der Fischaufstiegsanlage (siehe 4.5), Randnummer 91 -Einhaltung aller Bemessungswerte für die einzelnen Bauweisen entsprechend der Abschnitte 7 und 8 bei der Planung und im Betrieb der Fischaufstiegsanlage. Abweichungen bis zu den Grenzwerten sind im Betrieb dieser Anlagen allenfalls singulär an lokalen Stellen zulässig. Randnummer 92 In diesem Falle entspricht die Fischaufstiegsanlage dem Stand der Technik und es sind keine weiteren Maßnahmen notwendig (vgl. DWA-M 509, S. 292 f.). Das Merkblatt sieht überdies vor, dass
Abschluss des Baus der Fischaufstiegsanlage ein Probelauf durchzuführen ist, währenddessen die Einhaltung der hydraulischen Parameter zu prüfen ist. Zudem ist vorgesehen, dass als Teil der Inbetriebnahme stets ein Probebetrieb durchzuführen ist, der eine Zeitspanne umfassen muss, die Rückschlüsse auf alle Betriebsbedingungen erlaubt (vgl. DWA-M 509. S. 300 f.). Randnummer 93 Im Hinblick darauf entspricht die Forderung eines Funktionsnachweises anhand des BWK-Methodenstandards nicht sachgerechter Ermessensausübung, wenn die zu errichtende Fischaufstiegsanlage den Vorgaben des Merkblatts DWA-M 509 in vollem Umfang und insoweit dem Stand der Technik entspricht. Insofern sind lediglich ein Probelauf und ein Probebetrieb entsprechend den Vorgaben des Merkblatts DWA-M 509 zur technischen Abnahme und Kontrolle der Funktionsfähigkeit sachgerecht, da bereits diese die positive Prognose ermöglichen, dass die Fischaufstiegsanlage eine geeignete Anlage zum Schutz der Fischpopulation und zur Herstellung der Durchgängigkeit des Gewässers darstellt, ohne dass es einer weiteren Funktionskontrolle
dem BWK-Methodenstandard bedarf. Randnummer 94 Das gilt insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass
den Ausführungen im Merkblatt DWA-M 509 bei der Einhaltung der Grenz- und Bemessungswerte bei der Planung und
der Ausführung die Funktionsfähigkeit der Fischaufstiegsanlage gewährleistet wird und sich auf diese Weise im Regelfall sogenannte biologische Funktionskontrollen, bei denen die erfolgreich über das Bauwerk aufwandernden Fische mittels oberwasserseitig exponierter Fanggeräte erfasst werden, erübrigen, und solche Untersuchungen ohnehin von geringem Wert seien, weil die für eine Funktionsbeurteilung erforderlichen Erkenntnisse bei der üblichen Verwendung von Reusen gar nicht erhoben werden können (vgl. DWA- M 509, S. 27). Zwar ermögliche die Methode der Reusenfänge die präzise Registrierung aller Aufsteiger
Art und Größe. Um die Ergebnisse von Aufstiegszählungen mittels Reusen hinsichtlich der Passierbarkeit einer Aufstiegsanlage bewerten zu können, sei jedoch zu berücksichtigen, dass es für die Quantifizierung des Potentials aufstiegswilliger Fische am zu bewertenden Standort bislang keine objektiven Kriterien gebe, das Fischaufstiegsgeschehen an einem Standort zwischen einzelnen Jahren sehr großen Schwankungen unterliegen könne und somit anhand der erhobenen Daten zum Fischaufstieg nicht festgestellt werden könne, welcher Anteil der aufstiegswilligen Fische die Anlage tatsächlich aufgefunden und passiert habe. Zudem könnten auch keine Aussagen darüber getroffen werden, wie viele Fische bzw. welche Arten und Größengruppen die Anlage zwar aufgefunden, aber nicht vollständig passiert haben (vgl. DWA-M 509, S. 307). Randnummer 95 Sind allerdings Abweichungen von den Vorgaben des DWA-Merkblatts aus zwingenden Gründen unvermeidlich, ist danach jedoch eine differenzierte Bewertung vorzunehmen, wobei insoweit im Merkblatt die Heranziehung des DWA-Themenbands „Funktionskontrolle von Fischaufstiegsanlagen“ (DWA2006b) empfohlen wird (vgl. DWA-M 509 S. 294 Ziffer 9.2.3). Das Merkblatt sieht für diese Fälle unter Ziffer 10. erforderliche biologische Untersuchungen vor, die Reusenfänge, Sichtbeobachtungen, Markierungen, Transponder-Technologie, Telemetrie Elektrobefischung, automatische Zählanlagen und Hydroakustik umfassen, die
den von der Klägerin nicht in Abrede gestellten Darlegungen des Beklagten einen deutlich größeren Aufwand umfassen als ein Funktionsnachweis
dem BWK- Methodenstandard. Randnummer 96 In diesem Falle stellte sich angesichts dessen auch die Forderung der Erbringung eines Funktionsnachweises der Fischaufstiegsanlage anhand des BWK-Methodenstandards als geeignet, erforderlich und angemessen dar. Entgegen der Darstellung der Klägerin ist diese Methode der Funktionskontrolle nicht überholt, denn
den Darlegungen des Beklagten wird der BWK-Methodenstandard deutschlandweit weiterhin von Sachverständigen angewandt, ist zudem etwa im Leitfaden des Bayrischen Umweltministeriums vom Mai 2016 zur Anwendung empfohlen, wird überdies vom Verband der Fischereiverwaltung und Fischereiwissenschaft in Bezug genommen und ist in Sachsen-Anhalt durch Erlass des Ministeriums für Wissenschaft, Energie, Klimaschutz und Umwelt vom 26. Juli 2023 zur Prüfung der Funktionsfähigkeit von Fischaufstiegsanlagen bei der Herstellung an Stauanlagen zur Anwendung zu bringen. Zudem wurde die Praxistauglichkeit
dem Evaluierungsbericht von Schmalz/CO. aus dem Jahr 2011 auf der Grundlage von 40 Funktionskontrollen bestätigt (Funktionskontrolle
BWK-Standard: Erfahrungen und Perspektiven). Das gilt ungeachtet der im Merkblatt DWA-M 509 dargestellten Schwächen der Bewertung von Reusenfängen, die im BWK-Methodenstandard für die biologische Funktionskontrolle vorgesehen sind. Randnummer 97 Ausgehend davon stellen sich die Nebenbestimmungen II.
den Darlegungen des Beklagten hinsichtlich Beckenlänge, Beckenbreite, Wassertiefe, Fischschlitzbreite und Wasserverbrauch gegenüber den Empfehlungen im Merkblatt DWA-M 509 für die Bemessungsart Lachs (Referenzart Planungsbeginn 2014) um jeweils ca. 30 % reduzierte Werte beinhalte und unter Ansatz der zwischenzeitlich etablierten Zielart Wels 50% der Dimensionierung und Baukosten der Empfehlung im Merkblatt DWA-M 509 nicht erreicht würden. Denn mit der Entwurfsplanung wurde lediglich eine mögliche Fischaufstiegsanlage dargestellt, ohne diese zum Gegenstand des Erlaubnisantrags zu machen und die Planung verbindlich festzulegen. Insofern ist nämlich im Antrag ausdrücklich ausgeführt, dass der Fischaufstieg in einem eigenen Verfahren beantragt werde. Dementsprechend hat der Beklagte in der wasserrechtlichen Erlaubnis unter II.2. bestimmt, dass die für den unter Ziffer II.1. u.a. angeordneten
weis des fachgerechten Einbaus der Fischaufstiegsanlage erforderlichen Planungsunterlagen bis zum
dem Merkblatt DWA-M 509 am Turbinenunterwasser beginnend um das Mühlengebäude
Oberwasser geführt werden könne, ändert an dem gefundenen Ergebnis nichts. Insbesondere folgt daraus nicht, dass die Klägerin entgegen ihres wiederholt bekundeten Willens, eine Fischaufstiegsanlage entsprechend den Vorgaben des Merkblatts DWA-M 509 errichten zu wollen, dazu weder willens noch tatsächlich in der Lage ist. Randnummer 99 In dieser Situation kann aber ein Funktionsnachweis
dem BWK-Methodenstandard nicht gefordert werden, ohne der Klägerin (auch bzw. vorrangig) die Möglichkeit einzuräumen, den
weis der Funktionsfähigkeit der Fischaufstiegsanlage entsprechend dem Stand der Technik
dem Merkblatt DWA-M 509 zu führen. D.h. eine Nebenbestimmung wie die hier angefochtene Ziffer II.3., die es Klägerin – gegen ihren Willen – verwehrt, den
weis der Funktionsfähigkeit der Fischaufstiegsanlage entsprechend dem Stand der Technik
dem Merkblatt DWA-M 509 zu erbringen und ausschließlich einen
weis
dem BWK-Methodenstandard fordert, ist ermessensfehlerhaft. Randnummer 100 Daran ändern auch der vom Beklagten angesprochene Beschluss des Landtags von Sachsen-Anhalt vom
dem BWK-Methodenstandard durch öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige durchzuführen. Dass diese Kontrollen im Rahmen der Erlaubniserteilung dem Antragsteller aufzuerlegen und nicht Aufgabe der Wasserbehörde im Rahmen der Überwachung seien, regelt der Erlass dagegen nicht. Randnummer 101 Ist sonach die Nebenbestimmung II.3. mit der Forderung eines Funktionsnachweises für die Fischaufstiegsanlage
dem BWK-Methodenstandard ermessensfehlerhaft, können auch daran anknüpfende und im Methodenstandard vorgesehene Maßnahmen zur gegebenenfalls erforderlichen Betriebsoptimierung bzw. Baukorrektur – wie in der Nebenbestimmung II.
weis der ökologischen Durchgängigkeit bzw. der Eignung des Fischwegs anhand des BWK-Methodenstandards bis zum
der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist die isolierte Anfechtungsklage gegen eine belastende Nebenbestimmung begründet, wenn die Nebenbestimmung rechtswidrig ist und der Verwaltungsakt ohne die Nebenbestimmung sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann (BVerwG, Beschluss vom 29. März 2022 – 4 C 4.20 – Juris Rn. 8). Das ist hier der Fall. Der verbliebene Teil der wasserrechtlichen Erlaubnis widerspricht nicht der Rechtsordnung. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin auch
der Aufhebung der Nebenbestimmungen aufgrund der bestandskräftigen Regelungen unter II.
zuweisen; ansonsten erlischt die wasserrechtliche Erlaubnis. Die notwendigen Regelungen zur sachgerechten Errichtung und zum sachgerechten Betrieb der Fischaufstiegsanlage, die – wie bereits ausgeführt – noch nicht Teil der angegriffenen wasserrechtlichen Erlaubnis ist, können insofern auch noch im Genehmigungsverfahren betreffend die Fischaufstiegsanlage getroffen werden. Randnummer 105 C. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 155 Abs. 2, 154 Abs. 1 VwGO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung (ZPO). Randnummer 106 B e s c h l u s s Randnummer 107 Der Wert des Streitgegenstands wird auf 5.000 Euro festgesetzt Randnummer 108 G r ü n d e : Randnummer 109 Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG).
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.