Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt 2. Zivilsenat 2 U 53/24 Urteil Kündigungsrecht eines Bauvertrages bei Ignorierung von Abhilfeverlangen § 4

Kündigungsrecht eines Bauvertrages bei Ignorierung von Abhilfeverlangen Leitsatz 1. Nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 VOB/B 2012 kommt eine Kündigung aus wichtigem Grunde auch in Betracht, wenn der Auftragnehmer zwar keine sog. Vertragsfrist versäumt hat, aber einem wirksamen Abhilfeverlangen i.S.v. § 5 Abs. 3 VOB/B 2012 nicht nachgekommen und für den Auftraggeber das Setzen einer Nachfrist nach § 5 Abs. 4 VOB/B 2012 ausnahmsweise entbehrlich geworden ist. (Rn.37) 2. Grundsätzlich ist der Auftraggeber zwar nach § 4 Abs. 1 Nr. 3 VOB/B 2012 nur befugt, unter Wahrung der dem Auftragnehmer zustehenden eigenverantwortlichen Ausführung der Vertragsleistungen Anordnungen zu treffen, die zu deren vertragsgemäßer Erfüllung notwendig sind. Diese allgemeinen Befugnisse des Auftraggebers werden aber bei einer notleidenden Bauausführung durch § 5 Abs. 3 VOB/B 2012 ausdrücklich dahin erweitert, dass der Auftraggeber vom Auftragnehmer eine Änderung des bisherigen personellen und sachlichen Einsatzes im Sinne einer Aufstockung verlangen darf. (Rn.47) 3. Der Umstand, dass der Auftraggeber wegen unterlassener Abhilfemaßnahmen zunächst eine - hinsichtlich des Umfangs der hiervon betroffenen Teilleistungen intransparente - Teilkündigung erklärt und hieran festgehalten hat, berechtigt den Auftragnehmer nach einem erneuten Abhilfeverlangen unter ausdrücklicher Aufführung der von der Teilkündigung nicht erfassten Teilleistungen nicht zur (Fortsetzung einer) totalen Leistungsverweigerung. (Rn.53) Sonstiger Orientierungssatz Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Die Nichtzulassungsbeschwerde vor dem BGH (VII ZR 42/25) ist zurückgenommen worden. Verfahrensgang vorgehend LG Magdeburg, 16. Mai 2024, 11 O 273/20 Tenor I. Die Berufung der Klägerin gegen das am 16. Mai 2024 verkündete Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg wird zurückgewiesen. II. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen. III. Dieses Urteil und das o.a. Urteil des Landgerichts Magdeburg sind jeweils ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Vollstreckungsschuldnerin kann die Zwangsvollstreckung durch den Vollstreckungsgläubiger durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. IV. Die Revision wird nicht zugelassen. und beschlossen: Der Kostenwert des Berufungsverfahrens wird auf 134.802,21 € festgesetzt. Der Kostenwert des Rechtsstreits in erster Instanz wird - unter Abänderung des Beschlusses des Landgerichts vom 16. Mai 2024 - auf 173.156,93 € festgesetzt. Gründe A. Randnummer 1 Die Klägerin begehrt vom beklagten Land in der Berufungsinstanz Vergütung für nicht erbrachte Leistungen aus einem vorzeitig beendeten Bauvertrag. Die Prozessparteien streiten insbesondere noch darüber, ob für die Kündigung des beklagten Landes vom 27.10.2015 ein wichtiger Grund vorlag oder ob sie als sog. „freie“ Kündigung auch Ansprüche auf Vergütung für nicht erbrachte Leistungen begründet. Randnummer 2 Das beklagte Land, endvertreten durch das B., Niederlassung ..., beauftragte die Klägerin damit, im Rahmen des Bauvorhabens „GNUE: Landesamt für ..., R. ... Straße, H., Sanierung“ an den Außenwänden des dreiflügeligen und dreigeschossigen Bestandshauptgebäudes mit den Einzelbezeichnungen Haus A, Haus B und Haus C jeweils den alten Putz zu entfernen, eine Innendämmung anzubringen und die Innenwände neu zu verputzen sowie sonstige Putzarbeiten auszuführen, indem sie in einem Vergabeverfahren auf das Angebot der Klägerin vom 26.01.2015 für einen Einheitspreisvertrag mit einer Bruttoangebotssumme von 448.064,75 € am 21.04.2015 den Zuschlag erteilte. Der geplante Umbau des unter Denkmalschutz stehenden Gebäudeensembles einschließlich Modernisierung sollte in drei Bauabschnitten erfolgen, wobei für den 1. Bauabschnitt im Wesentlichen die Sanierung Haus C im Zeitraum vom 1. Quartal 2015 bis zum 1. Quartal 2016 vorgesehen war. Die Klägerin sollte ihre Arbeiten nach der Vorstellung der Beklagten am 27.04.2015 aufnehmen. Als Termin der Fertigstellung der Leistungen der Klägerin im Haus C wurde ursprünglich der 22.07.2015 bestimmt. Die Klägerin verpflichtete sich im Bauvertrag, innerhalb von fünf Arbeitstagen nach Auftragserteilung einen detaillierten Zeitplan über die von ihr durchzuführenden Arbeiten und Ausführungszeiten vorzulegen (vgl. LV S. 7, Anlage B 1). Randnummer 3 Die Klägerin kam der Verpflichtung zur Vorlage eines Bauzeitenplans erst nach Mahnung am 02.06.2015 nach. Danach waren in einem ersten Arbeitsschritt des 1. Bauabschnitts Arbeiten im 2. OG von Haus C vorgesehen, und zwar der Abbruch des Bestandsputzes ab dem 01.06.2015, der Einbau des Grundputzes zur Vorbereitung für die Einbringung der innenanliegenden Wärmedämmung ab dem 08.06.2015 und Anbringung der Wärmedämmung an den Wandflächen (ohne Laibungen der Fenster) ab dem 15.06.2015. Randnummer 4 Die Klägerin nahm ihre Arbeiten erst am 03.06.2015 und lediglich mit zwei Arbeitskräften auf. Der vom beklagten Land eingesetzte Bauleiter wies die Klägerin mit Schreiben vom 09.06., 11.06. und 16.06.2015 jeweils darauf hin, dass der zu geringe Personaleinsatz der Klägerin zu Verzögerungen im Bauablauf gegenüber dem Bauzeitenplan führe. Am 11.06.2015 zeigte die Klägerin eine Baubehinderung durch den nicht abgeschlossenen Austausch der Fenster an, welche vom beklagten Land zurückgewiesen wurde. Randnummer 5 Am 18.06.2015 fand ein Ortstermin statt, in dem der Bauleiter des beklagten Landes M. und der Projektleiter der Klägerin Sp. neue Ausführungsfristen für den Bauablauf abstimmten und gemeinsam festlegten; diese wurden im Schreiben des Bauleiters vom 19.06.2015 (Anlage B 6) niedergelegt. Danach sollte der Einbau der Innendämmung an den Wandflächen (ohne Laibungen der Fenster) im 2. OG bis 03.07.2015, im 1. OG bis 10.07. und im EG bis 17.07.2015 abgeschlossen werden. Auf den weiteren Inhalt der Absprache wird Bezug genommen. Randnummer 6 Die Klägerin hielt auch die im geänderten Bauzeitenplan vom 19.06.2015 festgelegten Zwischenfristen nicht ein. Sie berief sich darauf, dass diese Zwischenfristen nicht verbindlich vereinbart worden seien, und zeigte weitere, vom beklagten Land jeweils zurückgewiesene Baubehinderungen in einzelnen Räumen des Hauses C an. Mit Schreiben vom 10.07.2015 (Anlage B 12) drohte das beklagte Land der Klägerin den Ausspruch einer Kündigung aus wichtigem Grunde im Hinblick auf mehrfache Verzögerungen im Bauablauf an. Randnummer 7 Am 15.07.2015 fand eine gemeinsame Baustellenbegehung des Bauleiters des beklagten Landes und der Klägerin statt, bei der Mängel in der Ausführung der Leistungen der Klägerin aufgezeigt wurden; diese fasste das beklagte Land in seiner Mängelanzeige vom 21.07. 2015 (Anlage B 13) zusammen, veranschaulichte sie mit einer Lichtbildmappe und forderte die Klägerin zur Nachbesserung bis zum 29.07.2015 auf. Die Aufforderung zur Nachbesserung wiederholte sie nach fruchtlosem Fristablauf am 31.07.2015 mit Fristsetzung bis zum 07.08.2015 und am 11.08.2015 mit Fristsetzung zum 14.08.2015. Eine Reaktion der Klägerin hierauf blieb aus. Randnummer 8 Die Klägerin legte am 27.07.2015 ihre 2. Abschlagsrechnung unter Nr. ... -RE, mit der sie eine Abschlagszahlung in Höhe von 35.750,21 € brutto forderte (vgl. Anlage K 15 im Anlagenband I Klägerin). Das beklagte Land teilte im Rahmen seiner Rechnungsprüfung mit, dass ein Abzug von 25.551,76 € im Hinblick auf die ausstehenden Nachbesserungsarbeiten vorgenommen worden sei (Anlage B 45), und leistete lediglich eine Teilzahlung. Auf Mahnungen der Klägerin vom 28.08. und 07.09.2015 wegen des vorgenannten offenen Restbetrages verwies das beklagte Land jeweils auf diesen Einbehalt. Randnummer 9 Am 03.08.2015 mahnte das beklagte Land die Klägerin wegen weiterer nach Maßgabe des Bauzeitenplans nicht rechtzeitig ausgeführter vertraglicher Leistungen. Mit Schreiben vom 12.08.2015 setzte das beklagte Land der Klägerin eine Frist zur Fertigstellung der Gesamtleistungen Haus C bis zum 11.09.2015 (vgl. Anlage K 14 im Anlagenband I Kläger). Randnummer 10 Nach dem fruchtlosen Verstreichen der jeweiligen Nachfristen für die mit seinem Schreiben vom 21.07.2015 geforderten Nachbesserungsarbeiten erklärte das beklagte Land gegenüber der Klägerin mit Formularschreiben vom 17.08.2015, der Klägerin nach deren Angaben zugegangen am 20.08.2015, eine „Teil-Kündigung“ des Bauvertrages „wegen des Nichtersetzens von als mangelhaft erkannten Leistungen“ unter Bezugnahme auf ihre Schreiben vom 21.07., 31.07. und 11.08.2015. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Anlage B 18 Bezug genommen. Die Klägerin antwortete am 20.08.2015, dass die Teilkündigung für sie nicht nachvollziehbar sei, da an der Wärmedämmung gar keine Mängel vorhanden seien; wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Anlage B 25 Bezug genommen. Randnummer 11 In der Folgezeit stellte die Klägerin, welche vom beklagten Land eine Rücknahme der Kündigungserklärung gefordert hatte, jegliche Arbeitsleistungen auf der Baustelle ein, zog ihre Arbeitskräfte ab und entfernte ihre Baustelleneinrichtung einschließlich des Baumaterials. In der Baubesprechung am 27.08.2015 erklärte ihr Geschäftsführer, dass die Klägerin nicht bereit sei, weitere nicht gekündigte Leistungen auszuführen, und schlug die Aufhebung des Vertragsverhältnisses bei Abrechnung der erbrachten Leistungen ohne Abzüge vor. Diese Erklärungen bestätigte die Klägerin mit einer eigenen „Aktennotiz“ zum Gesprächsergebnis und einem gesonderten Schreiben jeweils vom 28.08.2015 (Anlagenkonvolut B 19). Randnummer 12 Das beklagte Land lehnte das Angebot auf Aufhebung des Vertragsverhältnisses unter Verzicht auf wechselseitige Sekundäransprüche mit Schreiben vom 08.10.2015 ab. Danach heißt es in diesem Schreiben weiter: Randnummer 13 „Sie werden aufgefordert innerhalb von 12 Werktagen die Weiterführung der von der Teilkündigung ausgenommenen Leistungen zu beginnen. Der Beginn der Ausführungen ist dem Auftraggeber schriftlich anzuzeigen. In Anlehnung an die bisherigen Fristenregelungen teilen wir für den unterbrochenen Leistungsvorgang des 1. Bauabschnitts folgende Fristenfortschreibung mit: ...“ Randnummer 14 Es folgen im Einzelnen beschriebene Teilleistungen mit vorgegebenen Fristen und einer vorgegebenen Anzahl von Arbeitskräften; wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Anlage B 21 Bezug genommen. Das Schreiben endet mit der Ankündigung, dass bei fruchtlosem Verstreichen der bis zum 26.10.2015 gesetzten Frist zur Wiederbestückung der Baustelle mit Materialien, Arbeitskräften und Gerätschaften der Auftrag gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B i.V.m. § 5 Abs. 4 VOB/B durch Kündigung entzogen werde. Dieses Schreiben ging der Klägerin nach eigenen Angaben am 12.10.2015 per Fax und am 14.10.2015 per Post zu. Randnummer 15 Mit zwei Schreiben jeweils vom 15.10.2015 bekräftigte die Klägerin ihre fehlende Bereitschaft zur Weiterführung der Vertragsarbeiten. Sie berief sich einerseits auf einen offenen Teilbetrag aus der Abschlagsrechnung vom 17.07.2015, der sie bis zum vollständigen Ausgleich zur Einstellung jeglicher Arbeiten berechtige, andererseits darauf, dass sie der Auffassung sei, dass die Teilkündigung vom 17.08.2015 unwirksam und deswegen vom beklagten Land zurückzunehmen sei. Sie beanstandete zudem, dass die im Aufforderungsschreiben vom 08.10.2015 genannten neuen Termine und Zwischenfristen nicht mit ihr, der Klägerin, abgestimmt worden seien (vgl. Anlagenkonvolut B 22). Randnummer 16 Mit Schreiben vom 27.10.2015 erklärte das beklagte Land unter Bezugnahme auf sein Schreiben vom 08.10.2015 die Kündigung des gesamten Vertragsverhältnisses gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B i.V.m. § 5 Abs. 4 VOB/B (Anlage B 23). Randnummer 17 Die Klägerin rechnete mit Schlussrechnung vom 03.05.2016 ihre erbrachten Leistungen ab und verlangte die Restzahlung von 62.934,47 € brutto (Anlage K 8). Das beklagte Land nahm im Rahmen der Rechnungsprüfung einzelne Abzüge vor und erkannte eine Restforderung in Höhe von 50.767,32 € an, was die Klägerin gegen sich gelten ließ. Randnummer 18 Das beklagte Land machte aber zugleich Gegenforderungen wegen einer Ersatzvornahme durch die Fa. K. in Höhe von 31.069,57 € brutto, wegen einer Ersatzvornahme durch die Fa. P. in Höhe von 82.710,82 € brutto sowie einen Einbehalt von 1.119,00 € wegen fehlender Dokumentationen geltend; auf den zuletzt genannten Einbehalt verzichtete das Land zuletzt. Im Hinblick auf die notwendige Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens für die Erteilung des Auftrags über die von der Klägerin nicht erbrachten Restleistungen machte das beklagte Land einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 4.399,13 € brutto geltend. Die Klägerin erkannte von diesen Gegenforderungen lediglich Kosten der Nachbesserung in Höhe von 3.864,26 € an und erklärte insoweit die Aufrechnung mit ihrer Klageforderung. Randnummer 19 Die Klägerin rechnete mit Schreiben vom 27.11.2019 die Vergütung für nicht erbrachte Leistungen in Höhe von insgesamt 16 % des Nettobetrages der Differenz zwischen Auftragssumme und abgerechneten erbrachten Leistungen ab und verlangte vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.725,40 € vom beklagten Land. Randnummer 20 Wegen der weiteren Einzelheiten, insbesondere wegen der wechselseitigen Einreden und der widerstreitenden Rechtsauffassungen der Parteien des Rechtsstreits und wegen des Verlaufs des Verfahrens in erster Instanz einschließlich der durchgeführten Beweisaufnahme, nimmt der Senat auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Randnummer 21 Das Landgericht hat mit seinem am 16.05.2024 verkündeten Urteil die Klage abgewiesen und auf die Widerklage - unter deren Abweisung im Übrigen - die Klägerin verurteilt, an das beklagte Land 34.480,71 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 09.01.2020 zu zahlen. Das Landgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen darauf gestützt, dass die Klägerin gegen das beklagte Land zwar ursprünglich einen Anspruch auf restliche Vergütung für erbrachte Leistungen in Höhe von 50.767,32 € brutto gehabt habe. Die hiergegen gerichteten Einwendungen des beklagten Landes seien unbegründet. Ein Anspruch auf Vergütung nicht erbrachter Leistungen bestehe dagegen schon dem Grunde nach nicht, weil die Kündigung des beklagten Landes vom 27.10.2015 als eine Kündigung aus wichtigem Grunde i.S.v. §§ 8 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 i.V.m. 5 Abs. 4 VOB/B zu bewerten sei. Der vorgenannte Anspruch der Klägerin sei in voller Höhe erloschen, weil das beklagte Land mit seinen Gegenforderungen wirksam aufgerechnet habe. Insoweit seien ein Anspruch auf Ersatz der Mehrkosten der Fortführung der nicht erbrachten Leistungen der Klägerin bezüglich des Hauses C in Höhe von 21.572,57 € brutto und ein Anspruch auf Ersatz der Mehrkosten der Vertragsleistungen bezüglich der Häuser B und A in Höhe von 63.675,46 € brutto begründet. Der die begründete Klageforderung übersteigende Gesamtbetrag führe zur teilweisen Begründetheit der Widerklage. Randnummer 22 Die Klägerin hat gegen das ihr am 27.05.2024 zugestellte Urteil mit einem am 19.06.2024 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese Berufung innerhalb der für sie bis zum 27.08.2024 verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet. Randnummer 23 Sie hat die Auffassung vertreten, dass die Aufforderung des Beklagten vom 08.10.2015, mit der Ausführung der Arbeiten zu beginnen, ins Leere gegangen sei, weil die Klägerin mit ihrer Leistungserfüllung bereits begonnen und diese lediglich im Hinblick auf ein ihr zustehendes Zurückbehaltungsrecht unterbrochen hatte. Eine Umdeutung der Aufforderung des Beklagten vom 08.10.2015 in eine Aufforderung gemäß § 5 Abs. 3 VOB/B sei unzulässig, weil hiermit die Wortlautgrenze überschritten werde. Weder der Beklagte noch das Landgericht hätten Feststellungen dazu getroffen, ob die Klägerin in der Lage gewesen wäre, die Fertigstellungsfrist noch einzuhalten. Andere Vertragsfristen seien nicht verabredet gewesen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei im vorliegenden Falle eine Nachfristsetzung mit Kündigungsandrohung nicht entbehrlich gewesen. Dies ergebe sich schon aus einem Erst-recht-Schluss: Wenn die Klägerin im Hinblick auf die intransparente Teilkündigung berechtigt gewesen sei, das Vertragsverhältnis aus wichtigem Grunde zu kündigen, so müsse sie erst recht berechtigt gewesen sein, ihre Leistungserfüllung vorübergehend einzustellen. Im Hinblick auf die unvollständige Abschlagszahlung des Beklagten käme hinzu, dass das Land Mängel nicht geltend gemacht habe und das bloße Erkennen von angeblichen Mängeln nicht genüge, die Zurückhaltung eines Teils der verlangten Abschlagszahlung zu rechtfertigen. Randnummer 24 Die Klägerin beantragt, Randnummer 25 unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils Randnummer 26 2. das beklagte Land zu verurteilen, an sie 100.321,50 € nebst Zinsen jeweils in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 50767,32 € seit dem 07.06.2016 sowie aus 49.554,18 € seit dem 17.12.2019 zu bezahlen, Randnummer 27 3. das beklagte Land zu verurteilen, an sie nicht festsetzbare Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.598,15 € zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen, Randnummer 28 4. die Widerklage (vollständig) abzuweisen. Randnummer 29 Hilfsweise für den Fall der Zurückweisung der Berufung regt sie die Zulassung der Revision an. Randnummer 30 Das beklagte Land beantragt, Randnummer 31 die Berufung der Klägerin zurückzuweisen. Randnummer 32 Es verteidigt das erstinstanzliche Urteil und verweist insbesondere darauf, dass das mit der Aufforderung vom 08.10.2015 verfolgte Ansinnen eindeutig gewesen und im Übrigen von der Klägerin auch zutreffend verstanden worden sei. Die Leistungserfüllung sei durch die Klägerin nicht nur vorübergehend unterbrochen worden, sondern die Klägerin habe nicht nur das Personal, sondern auch die gesamte Baustelleneinrichtung einschließlich der bereits angelieferten Baumaterialien abgezogen. Mit den in der Aufforderung vom 08.10.2015 bezeichneten Teilleistungen habe die Klägerin noch nicht begonnen gehabt. Randnummer 33 Der Senat hat am 12.02.2025 mündlich zur Sache verhandelt; wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls des Senats vom selben Tage Bezug genommen. Randnummer 34 Die Klägerin hat mit dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 24.02.2025 ihre im Rahmen der mündlichen Verhandlung bereits geäußerten Einwendungen wiederholt und vertieft. Der Inhalt dieses Schriftsatzes ist Gegenstand der Schlussberatung des Senats gewesen. B. Randnummer 35 Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden. Das Rechtsmittel hat in der Sache keinen Erfolg. Randnummer 36 Das mit Angebot der Klägerin vom 26.01.2015 und Annahmeerklärung des beklagten Landes vom 21.04.2015 unter Einbeziehung der VOB Teil B in der damals aktuellen Fassung vom 26.06.2012 ( künftig: VOB/B 2012 ) zustande gekommene Vertragsverhältnis wurde vom beklagten Land durch dessen Kündigungserklärung vom 27.10.2015 wirksam beendet. Das Landgericht hat insbesondere zu Recht darauf erkannt, dass die Kündigung des beklagten Landes vom 27.10.2015 als eine wirksame Kündigung aus wichtigem Grunde zu bewerten ist, weswegen die Klägerin keinen Anspruch auf Vergütung für nicht erbrachte Leistungen hat und dem beklagten Land die im Rahmen der Aufrechnung und der Widerklage geltend gemachten und vom Landgericht zuerkannten Gegenansprüche, deren Höhe in zweiter Instanz von der Klägerin nicht mehr angegriffen worden ist, zustehen. Randnummer 37 1. Nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 VOB/B 2012 darf ein Auftraggeber einen VOB-Bauvertrag aus wichtigem Grunde u.a. dann kündigen, wenn der Auftragnehmer eine ihm gesetzte Frist „in den Fällen des § 5 Abs. 4“ fruchtlos verstreichen lässt. Die Vorschrift des § 5 Abs. 4 VOB/B 2012 enthält drei Alternativen. Das beklagte Land zieht in seinem Kündigungsschreiben vom 27.10.2015 als Kündigungsgrund nicht etwa die Versäumung von Vertragsfristen (§ 5 Abs. 1 VOB/B 2012) oder die Versäumung des Beginns der Ausführung der Arbeiten insgesamt (§ 5 Abs. 2 VOB/B 2012) heran, sondern die Nichtbeachtung eines sog. Abhilfeverlangens. Nach der hierfür geltenden Vorschrift des § 5 Abs. 3 VOB/B 2012 darf ein Auftraggeber von seinem Auftragnehmer Abhilfe verlangen, wenn Arbeitskräfte, Geräte oder Materialien so unzureichend sind, dass die Ausführungsfristen offenbar nicht eingehalten werden können. Das Landgericht hat sich daher zu Recht auf Feststellungen zu den Fragen konzentriert, ob die Voraussetzungen für ein Abhilfeverlangen i.S.v. § 5 Abs. 3 VOB/B 2012 vorlagen, ob ein solches Abhilfeverlangen wirksam gestellt wurde und ob die Voraussetzungen des § 5 Abs. 4 VOB/B 2012 vor der Aussprache der Kündigung am 27.10.2015 erfüllt waren. Auf die zum Teil mit der Berufung erneut aufgeworfenen Fragen, ob eine Kündigung auf einen verspäteten Beginn der Ausführung der Vertragsleistungen insgesamt i.S.v. § 5 Abs. 2 VOB/B 2012 hätte gestützt werden können oder auf eine prognostizierte Versäumung der Fertigstellungsfrist als von der Klägerin anerkannte Vertragsfrist i.S.v. § 5 Abs. 1 VOB/B 2012, kommt es hingegen nicht an. Randnummer 38 2. Die Parteien streiten nicht über die Formalien der Kündigung; diese sind auch nicht zu beanstanden. Die Kündigungserklärung des beklagten Landes vom 27.10.2015 ist formgerecht, nämlich in Schriftform (vgl. § 8 Abs. 5 VOB/B 2012), erklärt worden. Aus dieser Kündigungserklärung ging eindeutig hervor, dass die Entziehung sich auf den gesamten Auftrag bezog und aus einem wichtigen Grunde erfolgte, welcher durch die Vorschriftenkette auch ausdrücklich angegeben wurde (vgl. Joussen/Vygen in: Ingenstau/ Korbion, VOB Teile A und B, 21. Aufl., § 8 Rn. 4 m.w.N.). Randnummer 39 3. Das Schreiben des beklagten Landes vom 08.10.2015 erfüllt die Anforderungen des § 5 Abs. 3 VOB/B 2012. Randnummer 40

1. a)Für ein Abhilfeverlangen des beklagten Landes i.S.v. § 5 Abs. 3 VOB/B 2012 lagen die tatsächlichen Voraussetzungen vor. Randnummer 41
2. aa)Nach der in die einklagbaren Leistungsverpflichtungen der Klägerin einbezogenen Vorschrift des § 5 Abs. 3 VOB/B 2012 war die Klägerin verpflichtet, unverzüglich Abhilfe zu schaffen, wenn sie die Baustelle so unzureichend mit Arbeitskräften, Geräten und Stoffen ausstattet bzw. betreibt, dass die Ausführungsfristen offenbar nicht eingehalten werden können. Die Vorschrift ist Ausprägung der allgemeinen Kooperationspflicht beider Vertragsparteien, auch des Auftragnehmers, vor allem aber Konsequenz der in § 4 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 VOB/B 2012 normierten grundlegenden Eigenverantwortung des Auftragnehmers bei der Erbringung der vertraglich geschuldeten Bauleistungen. Treten Schwierigkeiten während der Bauausführung - z.B. im Hinblick auf die Einhaltung von abgestimmten Bauzeitenplänen - auf, so ist der Auftragnehmer sogar ohne besondere Aufforderung durch den Auftraggeber gehalten, hierfür Abhilfe zu schaffen (vgl. Döring in: Ingenstau/Korbion, a.a.O., § 5 Abs. 1-3 VOB/B Rn. 16 m.w.N.). Randnummer 42
3. bb)Im Bauablauf des 1. Bauabschnitts lagen objektiv erhebliche zeitliche Verzögerungen mit der Ausführung der Leistungen der Klägerin vor. Selbst wenn man das Vorgeschehen, insbesondere den Streit der Prozessparteien über den vereinbarten Ausführungsbeginn, außer Acht lässt und lediglich auf den zwischen den Vertragspartnern abgestimmten und unter dem 19.06.2015 schriftlich niedergelegten Bauzeitenplan (Anlage B 6) abstellt, lag der tatsächliche Baufortschritt erheblich hinter den dort aufgeführten Ausführungsfristen. Auch die vorgesehene Fertigstellungsfrist für sämtliche Arbeiten im Haus C bis zum 11.09.2015 war bereits verstrichen, d.h. es drohte nicht nur eine ernsthafte Überschreitung, sondern sie war bereits eingetreten. Hinzu kam, dass seit etwa sechs Kalenderwochen (spätestens vom 27.08. bis zum 08.10.2015) die Baustelle von der Klägerin nicht mehr besetzt wurde, es wurden gar keine Arbeitskräfte, Geräte oder Baustoffe vorgehalten und eingesetzt. Darüber hinaus hatte die Klägerin ausdrücklich erklärt, dass sie ohne Erfüllung der von ihr aufgestellten Forderungen, insbesondere die „Rücknahme“ der i.E. unwirksamen Teil-Kündigung nicht zur Ausführung weiterer, nicht von der Teil-Kündigung betroffener Leistungen bereit sei, und dies schriftlich bekräftigt. Die vollständige Einstellung der Arbeiten ist der Extremfall der unzureichenden Ausstattung einer Baustelle mit Arbeitskräften i.S.v. § 5 Abs. 3 VOB/B 2012 (so auch OLG Stuttgart, Urteil v. 28.04.2020 - 10 U 294/19 - BauR 2020, 1774, in juris Rz. 79). Angesichts der totalen Arbeitseinstellung durch die Klägerin war es offensichtlich, dass auch etwa neu festgelegte Ausführungsfristen ohne Umsetzung eines Abhilfeverlangens nicht einzuhalten waren. Das wiegt umso schwerer, als von dem Baufortschritt bei den Arbeiten der Klägerin (Gewerk Innenputz) der jeweilige Leistungsbeginn für andere Gewerke abhing. Ohne Wiederaufnahme irgendwelcher Leistungen war deren Fertigstellung nicht zu erwarten. Eines weitergehenden Nachweises einer ernsthaften Drohung der Nichteinhaltung von Fertigstellungsfristen bedurfte es nicht, denn es ging hier nicht etwa um eine verzögerte Bauausführung, sondern um eine total eingestellte Bauausführung. Randnummer 43
4. b)Das Abhilfeverlangen des beklagten Landes vom 08.10.2015 war hinreichend eindeutig und umfasste in einem ersten Schritt vor allem die Anordnung, unverzüglich, aber spätestens bis zum 26.10.2015, die Baustelle wieder mit Personal, Geräten und Baustoffen auszustatten („zu bestücken“). Randnummer 44
5. aa)Entgegen dem Berufungsvorbringen der Klägerin war das Abhilfeverlangen nicht etwa missverständlich wegen der Verwendung des Verbs „beginnen“. Dieses Verb im zweiten Absatz des Schreibens vom 08.10.2015 bezog sich auf den Beginn der „Weiterführung der von der Teilkündigung ausgenommenen Leistungen“. Es ging gerade nicht um den Beginn der Auftragsausführung in toto, wie die Klägerin mit ihrem Berufungsvorbringen suggeriert, sondern um eine Wiederaufnahme oder - mit den Worten der Beklagten - um eine „Wiederbestückung“ der Baustelle mit Arbeitskräften, Geräten und Baustoffen. Randnummer 45
6. bb)Auch die weiter aufgeführten erwarteten Arbeitsschritte waren eindeutig beschrieben. Insoweit wurden etwaige Unsicherheiten, welche der vertraglichen Leistungen von der ausgesprochenen Teil-Kündigung betroffen waren, jedenfalls dahin beseitigt, dass die nunmehr verlangten Abhilfemaßnahmen solche vertraglichen Leistungspflichten betrafen, auf die sich die Teil-Kündigung gerade nicht bezog und die deswegen - vergütungspflichtig - zu erbringen waren. Randnummer 46
7. c)Mit seinem Abhilfeverlangen vom 08.10.2015 überschritt das beklagte Land entgegen der Auffassung der Klägerin nicht seine Befugnisse. Randnummer 47
8. aa)Grundsätzlich ist der Auftraggeber zwar nach § 4 Abs. 1 Nr. 3 VOB/B 2012 nur befugt, unter Wahrung der dem Auftragnehmer zustehenden eigenverantwortlichen Ausführung der Arbeiten Anordnungen zu treffen, die zur vertragsgemäßen Ausführung der Leistungen notwendig sind. Das bedeutet u.a., dass vertraglich nicht verbindlich vereinbarte Zwischen- bzw. Ausführungsfristen grundsätzlich nur im Rahmen des Notwendigen und in Abstimmung mit dem Auftragnehmer vorgegeben werden können und dass der Auftragnehmer über den Umfang des konkreten Arbeitskräfteeinsatzes in eigener Verantwortung, aber unter Berücksichtigung seiner vertraglichen Verpflichtungen einschließlich der hierzu getroffenen Absprachen, entscheidet. Diese allgemeinen Befugnisse des Auftraggebers werden aber bei einer notleidenden Bauausführung durch § 5 Abs. 3 VOB/B 2012 ausdrücklich dahin erweitert, dass der Auftraggeber vom Auftragnehmer eine Änderung des bisherigen personellen und sachlichen Einsatzes im Sinne einer Aufstockung verlangen darf, und zwar so weit, dass durch die verlangte Abhilfe eine hinreichende Gewähr gegeben ist, dass das bisher Versäumte nachgeholt wird und der weitere Baufortgang zeitgerecht im Rahmen der Ausführungsfristen verläuft (vgl. Döring, a.a.O., § 5 Abs. 1-3 VOB/B Rn. 20). Da es sich insoweit um eine prognostische, also in die Zukunft gerichtete Einschätzung handelt, ist dem Auftraggeber für sein Abhilfeverlangen ein Beurteilungsspielraum einzuräumen. Überschreitet der Auftraggeber dabei das dem Auftragnehmer im Vertragsverhältnis Mögliche und Zumutbare, so hat der Auftragnehmer entsprechende Einwendungen geltend zu machen. Insoweit gilt der in der Regelung des § 4 Abs. 3 VOB/B 2012 enthaltene Rechtsgedanke, wonach der Auftragnehmer auf Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung ausdrücklich hinzuweisen hat (vgl. auch Joussen/Vygen, a.a.O., § 8 Abs. 3 VOB/B Rn. 16 m.w.N.). Randnummer 48
9. bb)Nach diesen Maßstäben war es hier gerechtfertigt, dass das beklagte Land nicht nur die einzelnen Arbeitsschritte - deren Inhalt und Abfolge sich ohnehin aus dem Leistungsverzeichnis des zugrundeliegenden Vertrages ergaben - benannte, zuvörderst die Wiedereinrichtung der Baustelle, sondern auch den bisher abgestimmten, durch Zeitablauf erheblich überholten Bauzeitenplan fortschrieb und die Klägerin auch nicht im Unklaren darüber ließ, was es sich unter einem „abhelfenden“ und jetzt zur Behebung der Störungen im Bauablauf notwendigen Arbeitskräfteeinsatz vorstellte. Die Klägerin hatte nicht nur Gelegenheit, sondern auch die Obliegenheit, das beklagte Land auf ihre Bedenken, insbesondere solche aus ihrer Sicht bestehenden Grenzen des ihr Möglichen oder Zumutbaren, konkret hinzuweisen und dadurch wieder in einen Abstimmungsprozess zurückzukehren. Das letztlich für die Vertragskündigung herangezogene Abhilfeverlangen, spätestens bis zum 26.10.2015 zumindest die Baustelle wieder zu besetzen, war in jedem Falle angemessen, denn die Klägerin war nach dem Bauvertrag verpflichtet, ihr Baustellenpersonal jederzeit für die Fortführung der Arbeiten bereitzuhalten. Randnummer 49 4. Das Landgericht hat ebenfalls zutreffend und nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO für den Senat bindend festgestellt, dass das für einen Verzug nach § 5 Abs. 4 VOB/B 2012 erforderliche Verschulden der Klägerin vorlag. Randnummer 50
10. a)Soweit die Klägerin die Einstellung ihrer Leistungserbringung darauf zu stützen versucht, dass ihre 2. Abschlagsrechnung vom 27.07.2015 nicht vollständig ausgeglichen wurde und das beklagte Land für ausstehende Nachbesserungsarbeiten einen Einbehalt in Höhe von 25.551,76 € vornahm, berechtigte sie dieses Verhalten der Beklagten nicht zur Arbeitseinstellung. Randnummer 51
11. aa)Allerdings entfallen das für den Verzugseintritt notwendige Verschulden des Auftragnehmers und das an die unzureichende Leistungserbringung anknüpfende Kündigungsrecht des Auftraggebers nach § 8 Abs. 3 VOB/B 2012 regelmäßig, wenn der Auftragnehmer wegen des Ausbleibens fälliger Abschlagszahlungen nach § 16 Abs. 5 Nr. 4 VOB/B 2012 zur vorübergehenden Einstellung der Arbeiten berechtigt wäre (vgl. nur OLG Dresden, Urteil v. 27.03.2008 - 4 U 1478/07 - BauR 2010, 97, in juris Rz. 22 m.w.N., nachgehend BGH, Beschluss v. 10.09.2009 - VII ZR 93/08 - nach juris; Joussen/Vygen, a.a.O., § 8 Abs. 3 VOB/B Rn. 13 m.w.N.). Das gilt nicht nur für den Fall der - wortlosen - Nichtzahlung, sondern grundsätzlich auch für den Fall einer unberechtigten Kürzung der Abschlagsrechnung. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Abschlagsforderung des Auftragnehmers prüffähig abgerechnet und inhaltlich berechtigt ist, hat aber der Auftragnehmer zu tragen (vgl. exemplarisch OLG Koblenz, Beschluss v. 19.08.2020 - 3 U 49/20 - in juris Rz. 37, nachgehend BGH, Beschluss v. 05.05.2021 - VII ZR 156/20 - nach juris). Randnummer 52
12. bb)Hier hat das Landgericht im Ergebnis seiner gerichtlichen Beweisaufnahme, welches von der Klägerin im Berufungsverfahren nicht mehr angegriffen worden ist, festgestellt, dass die am 21.07.2015 angezeigten Mängel tatsächlich vorlagen und einer Nachbesserung bedurften. Entgegen dem Berufungsvorbringen beruhte der Einbehalt der Beklagten auch nicht etwa auf einer einseitigen, nicht kommunizierten „Entdeckung“ von Abweichungen der Ist-Beschaffenheit der Innendämmung und des Innenputzes von der nach dem Vertragsinhalt geschuldeten Soll-Beschaffenheit, sondern auf einer gemeinsamen Zustandsbesichtigung am 15.07.2015 und einer ausführlichen verbalen und mit Lichtbildern veranschaulichten Mängelanzeige vom 21.07.2015. Die ursprünglich gesetzte Frist zur Nachbesserung war zum Zeitpunkt der Prüfung der 2. Abschlagsrechnung bereits verstrichen, so dass das beklagte Land bei der Bestimmung der Höhe des Einbehalts nicht nur die von ihr geschätzten Mangelbeseitigungskosten im Falle einer Ersatzvornahme, sondern auch einen sog. „Druckzuschlag“ berücksichtigen durfte. Dies gilt umso mehr, als die Klägerin auf ihrer Auffassung beharrte, dass sie vertragsgemäß und mangelfrei geleistet habe und keinerlei Nachbesserung schulde. Randnummer 53
13. b)Der Umstand, dass das beklagte Land eine intransparente Teil-Kündigung des Bauvertrages ausgesprochen hatte und an dieser trotz mehrfacher Aufforderung der Klägerin zur „Rücknahme“ festhielt, vermag die totale Arbeitseinstellung der Klägerin und jedenfalls das Ausbleiben einer Reaktion auf das Abhilfeverlangen des beklagten Landes vom 08.10.2015 ebenfalls nicht zu rechtfertigen. Randnummer 54
14. aa)Allerdings hat das Landgericht zu Recht darauf erkannt, dass die Teil-Kündigung des beklagten Landes vom 17.08.2015 mangels hinreichender Transparenz unwirksam war. Die Kündigungserklärung selbst erfolgte auf einem für die Entziehung des gesamten Auftrags vorgesehenen Formularblatt, dem handschriftlich der Zusatz „Teil-“ vor dem Wort „Kündigung“ angefügt war. Zwar ließ die in dieser Kündigungserklärung enthaltene Bezugnahme auf die Schreiben vom 21.07.2015 (Mangelanzeige mit Fristsetzung zur Nachbesserung konkret benannter Abweichungen von der Soll-Beschaffenheit), vom 31.07.2015 und vom 11.08.2015 (jeweils Mahnschreiben mit Nachfristsetzungen zur Nachbesserung) eindeutig erkennen, dass das beklagte Land lediglich das Nachbesserungsrecht der Klägerin beenden und die Mangelbeseitigung im Wege der Ersatzvornahme bewerkstelligen wollte. Das Schreiben der Klägerin vom 20.08.2015 zeigt, dass die Klägerin die Zielrichtung der Teil-Kündigung zutreffend verstand. Die Nachbesserungsarbeiten und die weiteren Leistungspflichten der Klägerin zur Herstellung des Innenputzes waren aber nicht ohne Weiteres voneinander zu differenzieren, so dass Unklarheiten darüber erzeugt wurden, welche konkreten Arbeitsschritte von der Teil-Kündigung betroffen sein sollten. Diese Intransparenz führte zur Unwirksamkeit der Teil-Kündigung. Randnummer 55
15. bb)Der Senat hat im Rahmen dieses Rechtsstreits nicht darüber zu entscheiden, welche Reaktionsmöglichkeiten der Klägerin im Hinblick auf diese unwirksame Teil-Kündigung zur Verfügung gestanden hätten. Die Klägerin wäre jedenfalls berechtigt gewesen - was sie aber nicht in Anspruch nahm -, vom beklagten Land eine Klarstellung zum Umfang der Teil-Kündigung bzw. zum Umfang der fortbestehenden Leistungspflichten aus dem ungekündigten Teil des Bauvertrages zu verlangen, um die vorbeschriebene Intransparenz zu beseitigen und auf der Grundlage dieser Erkenntnisse weitere Entscheidungen treffen zu können. Sie wäre im Weigerungsfalle u.U. ihrerseits auch zu einer Gesamtkündigung des Bauvertrags berechtigt gewesen, was offenbleiben kann. Eine vorzeitige Beendigung des Vertragsverhältnisses durch die Klägerin hätte dem beklagten Land zumindest die Möglichkeit eingeräumt, für einen Baufortgang durch Beauftragung eines anderen Unternehmens Sorge zu tragen. Deswegen folgt der Senat auch nicht dem von der Klägerin mit der Berufungsbegründung vorgetragenen Erst-recht-Schluss, wonach, wenn eine Kündigung rechtmäßig gewesen wäre, eine Arbeitseinstellung erst recht zulässig sei. Die vollständige Einstellung der Arbeiten, der Abzug der Arbeitskräfte, Geräte und Baustoffe von der Baustelle und die ultimative Aufforderung, die Teil-Kündigungserklärung „zurückzunehmen“, waren unangemessen, weil damit eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung für den Fall vorlag, dass das beklagte Land nicht auf die von der Klägerin gestellten Bedingungen einging und sein - wie nachträglich festgestellt wurde - berechtigtes Interesse an einer Nachbesserung der Leistungen der Klägerin aufgab. Das beklagte Land hatte mit dem Ausspruch seiner Teil-Kündigung zugleich zu erkennen gegeben, dass es hinsichtlich des nicht gekündigten Teils des Auftrags an einer Fortsetzung der Vertragsabwicklung interessiert war und eine Entziehung des Gesamtauftrags gerade vermeiden wollte. Es wollte quantitativ und qualitativ an einem Großteil der wechselseitigen Vertragspflichten festhalten. Der Klägerin war aus dem Vorgeschehen auch bekannt und bewusst, dass der Baufortschritt nach den ursprünglichen Vorstellungen des beklagten Landes bereits in erheblichem Maße verzögert war und deswegen ein erhebliches Interesse des beklagten Landes an einer Vermeidung jeder weiteren Verzögerung bestand. Mit dem Inhalt des Aufforderungsschreibens vom 08.10.2015 maßte sich das beklagte Land auch nicht etwa, wie die Klägerin im Termin der mündlichen Verhandlung vor dem Senat meinte, rechtswidrig einen Eingriff in die Ausführungsfreiheit der Klägerin nach § 4 Abs. 2 VOB/B 2012 an, sondern konkretisierte, wie vorausgeführt, im Rahmen des rechtlich Zulässigen ihr Abhilfeverlangen. In dieser Situation stellte die Totalverweigerung der Klägerin eine schwerwiegende Vertragsverletzung dar. Randnummer 56 5. Am 27.10.2015 lagen die Voraussetzungen für eine Kündigung nach §§ 8 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 Alt. 3 i.V.m. 5 Abs. 4 Alt. 3 VOB/B 2012 vor. Randnummer 57
16. a)Allerdings bedarf es grundsätzlich neben der Verletzung der Pflichten nach § 5 Abs. 4 i.V.m. Abs. 3 VOB/B 2012 und dem verschuldeten Verzug für eine hiernach auszusprechende Kündigung der Setzung einer angemessenen Frist zur Vertragserfüllung und einer ausdrücklichen Kündigungsandrohung. Dabei wäre eine unangemessen kurze Frist nicht wirkungslos, sondern setzte eine angemessene Frist in Gang (vgl. nur Joussen/ Vygen, a.a.O., § 8 Abs. 3 VOB/B Rn. 14 m.w.N.). Die Kündigungsandrohung war hier unmissverständlich bereits im Aufforderungsschreiben vom 08.10.2015 enthalten. An einer nochmaligen Fristsetzung fehlte es hier. Randnummer 58
17. b)Die Nachfristsetzung kann ausnahmsweise entbehrlich sein. Insofern gelten dieselben Voraussetzungen, wie etwa in § 323 Abs. 2 und 3 BGB oder §§ 648a Abs. 1 und 3 i.V.m. 314 Abs. 2 Sätze 2 und 3 BGB (vgl. auch Joussen/ Vygen, a.a.O., § 8 Abs. 3 VOB/B Rn. 22 unter Verweis auf vor §§ 8 und 9 VOB/B Rn. 34 m.w.N.). So liegt der Fall hier, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat. Die Klägerin ließ die ihr gesetzte Frist zur Wiedereinrichtung der Baustelle nicht einfach nur verstreichen, sondern sie bekräftigte mit ihren beiden Schreiben vom 15.10.2015, dass sie nicht bereit sei, irgendeine ihrer fortbestehenden Vertragspflichten zu erfüllen, solange das beklagte Land ihr - im Ergebnis unberechtigtes - Verlangen einer weiteren Abschlagszahlung nicht erfüllte und auf ihre Rechte auf Nachbesserung der angezeigten - und nach dem späteren Ergebnis der gerichtlichen Beweisaufnahme objektiv bestehenden - Mängel an den bisher erbrachten Teilleistungen nicht verzichtete. Im zuletzt genannten Sinne war das (2.) Schreiben der Klägerin vom 15.10.2015 vom beklagten Land zu verstehen; der Klägerin ging es nicht allein um die - rechtlich ohnehin nicht wirksam umzusetzende - Rücknahme einer einseitigen empfangsbedürftigen Willenserklärung, sondern sie stellte die Bedingung für ihre weitere Leistungserbringung, dass das beklagte Land von seiner Nachbesserungsforderung und allen damit im Zusammenhang stehenden Gestaltungsrechten Abstand nimmt (vgl. OLG Naumburg, Urteil v. 22.11.2006 - 6 U 79/06 - OLGR 2007, 809, in juris Rz. 31). Die Klägerin belegte mit ihren beiden Schreiben vom 15.10.2015 darüber hinaus, dass sie nicht bereit war, an einer einvernehmlichen Lösung des aufgetretenen Konflikts mitzuwirken. In dieser Situation hätte eine weitere Nachfristsetzung nicht zu einer Wiederherstellung eines vertragstreuen Verhaltens der Klägerin geführt und wäre bloße Förmelei geblieben. Dem beklagten Land war nach dem Zugang der beiden Schreiben der Klägerin vom 15.10.2015 ein weiteres Zuwarten nicht mehr zuzumuten, weil eine Aussicht auf eine rechtzeitige Erfüllung des Bauvertrages ernsthaft entfallen war (vgl. BGH, Urteil v. 23.05.1996 - VII ZR 140/95 - BauR 1996, 704, in juris Rz. 24 ff. m.w.N.; ebenso OLG Köln, Urteil v. 28.06.2006 - 11 U 48/04 - BauR 2008, 1145, in juris Rz. 14, nachgehend BGH, Beschluss v. 22.11.2007 - VII ZR 151/06 - nach juris; OLG Karlsruhe, Urteil v. 28.05.2014 - 4 U 296/11 - in juris Rz. 27, nachgehend BGH, Beschluss v. 20.05.2015 - VII ZR 128/1 - nach juris; OLG Stuttgart, Beschluss v. 09.02.2016 - 10 U 143/15 - NZBau 2016, 289, in juris Rz. 18; OLG Stuttgart, Urteil v. 28.04.2020 - 10 U 294/19 - BauR 2020, 1774, in juris Rz. 86 m.w.N.; OLG Celle, Urteil v. 29.09.2021 - 14 U 149/20 - in juris Rz. 43). Insoweit durfte das beklagte Land für seine Bewertung der Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Vertragsverhältnisses auch berücksichtigen, dass in der Vergangenheit bereits mehrfach Nachfristsetzungen erfolglos geblieben waren, insbesondere auch die beiden Nachfristsetzungen im Zusammenhang mit dem Nachbesserungsverlangen. C. Randnummer 59 I. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Randnummer 60 II. Die weiteren Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 sowie 543, 544 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Randnummer 61 III. Die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO war trotz entsprechender Anregung der Klägerin nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern. Randnummer 62 IV. Die Festsetzung des Streitwerts für die Gebührenberechnung (Kostenwert) im Berufungsverfahren folgt aus §§ 39 Abs. 1, 47 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1 Satz 1, 63 Abs. 2 GKG i.V.m. § 3 ZPO. Der Kostenwert setzt sich zusammen aus einem Teil-Streitwert in Höhe von 100.321,50 € bezüglich des weiterverfolgten Hauptanspruchs der Klage und einem Teil-Streitwert von 34.480,71 € bezüglich der begehrten Abweisung der Widerklage, soweit ihr in erster Instanz stattgegeben worden ist. Der mit gesondertem Beschluss des Landgerichts Magdeburg vom 16.05.2024 festgesetzte Streitwert für das Verfahren in erster Instanz ist abzuändern, denn insoweit sind der Teil-Streitwert der Klage in Höhe von 100.321,71 € und der Teil-Streitwert der Widerklage in Höhe von 72.835,43 € zu addieren, woraus sich ein Betrag mit einer Wertstufe über 170.000,00 € bis zu 175.000,00 € ergibt.