Vergabekammer Sachsen-Anhalt 3 VK LSA 59/25 Beschluss Vergabenachprüfungsverfahren: Rügeobliegenheit bei einem drohenden Vergaberechtsverstoß § 242 BG

Vergabenachprüfungsverfahren: Rügeobliegenheit bei einem drohenden Vergaberechtsverstoß Orientierungssatz

1. Voraussetzung der Rügeobliegenheit ist, dass der (vermeintliche) Vergaberechtsverstoß bereits begangen wurde. Zukünftig drohende Vergaberechtsverstöße begründen noch keine Rügeobliegenheit. (Rn.35)
2. Weiter setzt eine Rüge vergaberechtlich die Kenntnis von einem vermeintlichen Vergabeverstoß der Auftraggeberseite sowie eine entsprechende Kritik hieran voraus. (Rn.36)
3. Die grundsätzliche Geltung von § 242 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) auch im Vergaberecht kann die explizit normierte Rügeobliegenheit auch in dem Fall nicht aushebeln, in welchem der Auftraggeber vermeintlich zu erkennen gegeben hat, unumstößlich an einer bestimmten Entscheidung festhalten zu wollen. (Rn.43) Sonstiger Kurztext der Beanstandung der Nichteinhaltung von Vergabevorschriften in der Beschränkten Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb „... – Errichtung von Photovoltaikanlagen zur Überschusseinspeisung“ Tenor
4. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.
5. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens für die Amtshandlungen der Nachprüfungsbehörde.
6. Die Verfahrenskosten beziffern sich auf ... Gründe I. Randnummer 1 Der Antragsgegner schrieb im September 2025 ... im Wege der Beschränkten Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb auf Grundlage der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil A (VOB/A) – Ausgabe 2019 das Vorhaben „... – Errichtung von Photovoltaikanlagen zur Überschusseinspeisung“ aus. Randnummer 2 Der geschätzte Gesamtauftragswert belief sich auf .... Randnummer 3 Einziges Zuschlagskriterium war der Preis. Randnummer 4 Im Rahmen des Vergabeverfahrens wurden drei Unternehmen, darunter auch der Antragsteller, zur Abgabe eines Angebotes aufgefordert. Randnummer 5 Die Öffnung der Angebote erfolgte nach Ablauf der Angebotsfrist am 08.10.
7. Alle drei Unternehmen hatten ein Angebot vorgelegt. Randnummer 6 Das Angebot des Antragstellers wies eine Angebotssumme in Höhe von ... aus. Randnummer 7 Anschließend wurde dem Antragsteller das Submissionsprotokoll übermittelt. Randnummer 8 Bereits mit Schreiben vom 13.11.2025 rügte der Antragsteller – anwaltlich vertreten – gegenüber dem Antragsgegner, ihm sei „aus sicherer Quelle“ bekannt, dass das Angebot des Erstbieters (... – im Folgenden: Zuschlagsaspirantin ) aus formellen Gründen vom Vergabeverfahren auszuschließen sei. Die Zuschlagsaspirantin habe im Formblatt 221 keinen Nachunternehmer aufgeführt, obwohl es einen gebe. Ferner sei eine nicht verwertbare Referenz vorgelegt worden. Darüber hinaus hätten die Eigenerklärungen der Zuschlagsaspirantin sowie von ihrem Nachunternehmer gefehlt. Der Antragsgegner habe jedoch keinen Angebotsausschluss, sondern eine Nachforderung vorgenommen und damit der Zuschlagsaspiranten zu Unrecht eine Korrektur des Angebotes ermöglicht. Randnummer 9 Darauf hat der Antragsgegner gegenüber dem Antragsteller mit Schreiben vom 18.11.2025 erwidert, dass sich das Vergabeverfahren noch im Stadium der Prüfung und Wertung der Angebote befinde. Eine abschließende Entscheidung zur Zuschlagserteilung sei im Vergabeverfahren noch nicht getroffen worden. Daher sei der Antragsteller auch nicht in seinen Rechten verletzt. Randnummer 10 Mit E-Mail vom 26.11.2025 erhielt der Antragsteller das Informationsschreiben gemäß § 19 Abs. 1 des Gesetzes des Landes Sachsen-Anhalt zur Sicherung von Tariftreue, Sozialstandards und Wettbewerb bei der Vergabe öffentlicher Aufträge (Tariftreue- und Vergabegesetz Sachsen-Anhalt – TVergG LSA) mit der Mitteilung über die Nichtberücksichtigung seines Angebotes, da es nicht das wirtschaftlichste darstelle. Die Zuschlagserteilung sei auf das Angebot der Zuschlagaspirantin beabsichtigt. Randnummer 11 Noch am gleichen Tag beantragte der weiterhin anwaltlich vertretene Antragsteller bei der
8. Vergabekammer die Nachprüfung des streitgegenständlichen Verfahrens. Randnummer 12 Ergänzend zum Schreiben vom 13.11.2025 teilte der Antragsteller darin mit, dass er am 12.11.2025 Kenntnis von den beanstandeten Punkten erhalten habe. Hinsichtlich der fehlenden Erklärungen handele es sich um die „Erklärung zum Tariftreue und Vergabegesetz“ (gemeint: Eigenerklärung zu Tariftreue, Mindeststundenentgelt und Entgeltgleichheit ( § 11 TVergG LSA ) Ergänzende Vertragsbedingungen). Randnummer 13 Am 27.11.2025 leitete die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung an den Antragsgegner weiter, verbunden mit der Aufforderung, ihr die vollständigen Vergabeunterlagen sowie eine Stellungnahme zum Antrag zu übersenden. Randnummer 14 Der Antragsteller beantragt sinngemäß, Randnummer 15
9. das Vergabeverfahren in den Stand der Wertung zurückzuversetzen und den Antragsgegner zu verpflichten, unter Beachtung der Auffassung der Vergabekammer neu zu entscheiden, Randnummer 16
10. die Hinzuziehung der Bevollmächtigten für notwendig zu erklären und den Antragsgegner zu verpflichten, die Kosten des Antragstellers zu tragen, Randnummer 17
11. Akteneinsicht in die Vergabeakte zu gewähren. Randnummer 18 Der Antragsgegner beantragt sinngemäß, Randnummer 19 den Nachprüfungsantrag des Antragstellers zurückzuweisen. Randnummer 20 Zur Begründung trägt der Antragsgegner mit Schreiben vom 10.12.2025 vor, dass der Nachprüfungsantrag nach § 19 Abs. 4 Nr. 1 TVergG LSA unzulässig sei. Der Antragsteller habe die Rüge zu einem Zeitpunkt eingereicht, in welchem dieser mangels einer entsprechenden Entscheidung des Antragsgegners noch nicht in seinen Rechten hätte verletzt sein können. Der Vergabevermerk sei von allen beteiligten Stellen im Zeitraum vom 03.11.2025 bis 25.11.2025 erstellt, geprüft und abgezeichnet worden. Das Informationsschreiben sei daraufhin am 26.11.2025 versandt worden. Danach fehle es an einer entsprechenden Rüge durch den Antragsteller. Randnummer 21 Im Übrigen hat der Antragsgegner hilfsweise Ausführungen zur Unbegründetheit des Nachprüfungsantrages gemacht. Randnummer 22 Mit Schreiben vom 25.02.2026 hat die erkennende Kammer den Antragsteller dahingehend angehört, dass der Nachprüfungsantrag nach § 19 Abs. 4 Nr. 1 TVergG LSA als unzulässig zurückzuweisen sei. Das Schreiben des Antragstellers vom 13.11.2025 sei nicht geeignet, den Anforderungen an eine Rüge im Sinne dieser Vorschrift zu genügen. Schließlich habe der Antragsteller erst mittels Bieterinformationsschreiben vom 26.11.2025 Kenntnis vom Abschluss der Wertung erhalten. Eine (erneute) Rüge des Antragstellers sei daraufhin unterblieben. Randnummer 23 Der Antragsteller nahm mit Schreiben vom 04.03.2026 zur Anhörung Stellung. Der Antragsteller habe eindeutige Vergaberechtsverstöße gerügt, die Auswirkungen auf seine Zuschlagschancen hätten. Die unzulässige Nachforderung von Unterlagen und die Korrektur von Vergabeunterlagen seien vergaberechtswidrig. Die anschließende Wertung dieses Umstandes sei lediglich Folge dieser ursprünglich vergaberechtswidrigen Handlungsweise, die an sich rügewürdig sei. Es seien eindeutig vergaberechtswidrige Zustände gerügt worden, denen der Antragsgegner mit Schreiben vom 18.11.2025 nicht abgeholfen habe. Danach habe erst die Frist nach § 19 Abs. 4 Nr. 4 TVergG LSA zu laufen begonnen. Spätestens mit Bieterinformationsschreiben habe sich ergeben, dass sich der Antragsgegner über die Rüge hinweggesetzt habe und dieser nicht abhelfen werde. Der mit Schreiben vom 13.11.2025 gerügte Vergaberechtsverstoß habe sich lediglich in der Entscheidung des Antragsgegners fortgesetzt. Randnummer 24 Damit hätte es sich bei einer erneuten Rüge um eine solche hinsichtlich desselben Sachverhaltes gehandelt, da die Wertung des Angebotes der Zuschlagsaspirantin nur durch Übergehen der Rüge vom 13.11.2025 habe erfolgen können und dem Antragsteller andere Vergaberechtsfehler, die sich erst mit Bieterinformationsschreiben ergeben hätten, nicht bekannt gewesen seien. Der Antragsteller vertritt unter Verweis auf Kommentarliteratur die Auffassung, es müsse aus den genannten Gründen nur einmal gerügt werden. Auch seien die mit Schreiben vom 13.11.2025 beanstandeten Vergaberechtsfehler durch den Antragsgegner nicht wiederholt worden. Zudem habe der Antragsteller bereits zu diesem Zeitpunkt den Ausschluss der Zuschlagsaspirantin gefordert und dass ihr trotz günstigerem Preis der Zuschlag nicht erteilt werden dürfe. Aus diesem Grund sei die Mitteilung, die Zuschlagserteilung auch tatsächlich unter Außerachtlassung der Beanstandung durch den Antragsteller auf die Zuschlagsaspirantin zu beabsichtigen, lediglich deklaratorisch. Aus dem Verhalten des Antragsgegners ergebe sich, dass dieser sich trotz der Beanstandung nicht hätte umstimmen lassen. Was eine weitere Rüge daran hätte ändern können, erschließe sich für den Antragsteller nicht. Es verstoße daher gegen Treu und Glauben, vorliegend eine weitere Rüge für erforderlich zu erachten. Randnummer 25 Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten zum Sachverhalt und zum Vortrag der Beteiligten wird auf deren Schriftsätze und die vorgelegten Vergabeakten Bezug genommen. II. Randnummer 26 Der Nachprüfungsantrag des Antragstellers ist unzulässig. Randnummer 27 Die
12. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt ist gemäß den §§ 19 Abs. 2, 24 TVergG LSA i. V. m. der Gemeinsamen Geschäftsordnung der Vergabekammern (Bek. des MW vom 17.04.2013 – 41-32570-17, veröffentlicht im MBl. LSA Nr. 14/2013) für die Nachprüfung des vorliegenden Vergabeverfahrens örtlich und sachlich zuständig. Randnummer 28 Der Antragsgegner ist öffentlicher Auftraggeber gemäß § 2 Abs. 1 TVergG LSA. Randnummer 29 Der voraussichtliche Gesamtauftragswert von 120.000 Euro netto bei Bauleistungen gemäß § 19 Abs. 3 TVergG LSA ist überschritten. Randnummer 30 Auch war der Antragsteller nach § 23 TVergG LSA i. V. m. § 160 Abs. 2 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) in entsprechender Anwendung befugt, einen Nachprüfungsantrag zu stellen. Randnummer 31 Die Antragsbefugnis setzt voraus, dass ein Unternehmen Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei hat es darzulegen, dass ihm durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. An die Darlegung, dass das Unternehmen ein Interesse am Auftrag hat, dürfen keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden. Randnummer 32 Der Antragsteller hat durch die Abgabe eines Angebotes sein Interesse am Auftrag dokumentiert und außerdem dargelegt, dass ihm durch die beabsichtigte Zuschlagserteilung ein Schaden zu entstehen droht. Randnummer 33 Der Antragsteller ist jedoch seiner Rügepflicht gemäß § 19 Abs. 4 Nr. 1 TVergG LSA nicht nachgekommen. Randnummer 34 Gemäß § 19 Abs. 4 Nr. 1 TVergG LSA ist der Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrages erkannt und gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Werktagen schriftlich oder elektronisch gerügt hat. Randnummer 35 Voraussetzung der Rügeobliegenheit ist dabei ebenso, dass der (vermeintliche) Vergaberechtsverstoß bereits begangen wurde. Zukünftig drohende Vergaberechtsverstöße begründen noch keine Rügeobliegenheit. Für den Begriff „Verstoß/Verstöße gegen Vergabevorschriften“ in § 19 Abs. 4 TVergG LSA kommen nach Auffassung der erkennenden Kammer nur konkrete Vergabe- oder Zwischenentscheidungen der Vergabestelle in Betracht. Ein Antragsteller kann sich damit nur gegen ein bestimmtes, nach außen gerichtetes Tun oder Unterlassen des Auftraggebers im konkreten Vergabeverfahren richten (vgl. BeckOK VergabeR/Gabriel/Mertens GWB § 160 Rn. 137, 138). Randnummer 36 Das Schreiben des Antragstellers vom 13.11.2025 ist nicht geeignet, den Anforderungen an eine Rüge in diesem Sinne zu genügen. Denn eine solche setzt vergaberechtlich die Kenntnis von einem vermeintlichen Vergabeverstoß der Auftraggeberseite sowie eine entsprechende Kritik hieran voraus. Randnummer 37 Daran fehlt es im Schreiben des Antragstellers vom 13.11.
13. Randnummer 38 Vielmehr ist dieses Schreiben aufgrund der Unkenntnis des Antragstellers vom Abschluss der Angebotswertung lediglich als Aufforderung zur ordnungsgemäßen Prüfung des Angebotes der Zuschlagsaspirantin zu werten. Die Unkenntnis wird durch das Antwortschreiben des Antragsgegners vom 18.11.2025 untersetzt, indem der Antragsteller eindeutig darauf hingewiesen wurde, dass die Wertung der Angebote noch ausstehe. Anhaltspunkte, die auf eine mögliche – nach außen gerichtete – Entscheidung des Antragsgegners hätten schließen können, waren in keiner Weise ersichtlich. Randnummer 39 In diesem Zusammenhang geht auch die Argumentation des Antragstellers, die Frist nach § 19 Abs. 4 Nr. 4 TVergG LSA sei nach dem Schreiben des Antragsgegners vom 18.11.2025 in Gang gesetzt worden, ins Leere, zumal dieses Schreiben nicht einmal als Nichtabhilfeschreiben gewertet werden kann. Der Antragsgegner hat lediglich eine Sachstandsmitteilung gegenüber dem Antragsteller gegeben. Randnummer 40 Kenntnis vom Abschluss der Wertung erhielt der Antragsteller schließlich erst mit dem Bieterinformationsschreiben vom 26.11.
14. Randnummer 41 Daraufhin hätte sich der Antragsteller – zumindest unter Verweis auf sein Schreiben vom 13.11.2025 – innerhalb von zehn Werktagen erneut an den Antragsgegner mit einer Rüge wenden müssen. Dies ist jedoch unterblieben. Vielmehr hat der Antragsteller unmittelbar auf das Bieterinformationsschreiben hin einen Nachprüfungsantrag bei der hiesigen Kammer eingereicht. Randnummer 42 Wie der Antragsteller zwar richtigerweise anführt, wird teilweise unter Rückgriff auf den Grundsatz von Treu und Glauben die Auffassung vertreten, die Rüge sei entbehrlich, wenn der Auftraggeber unmissverständlich zu erkennen gibt, unter keinen Umständen von seiner vergaberechtswidrigen Entscheidung abrücken zu wollen. Danach sei ein Festhalten an der Rügeobliegenheit in einem solchen Fall als überflüssige Förmelei anzusehen. Randnummer 43 Die grundsätzliche Geltung von § 242 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) auch im Vergaberecht kann jedoch die explizit normierte Rügeobliegenheit auch in dem Fall nicht aushebeln, in welchem der Auftraggeber vermeintlich zu erkennen gegeben hat, unumstößlich an einer bestimmten Entscheidung festhalten zu wollen. Denn es ist gerade Sinn und Zweck der förmlichen Rüge, festzustellen, ob der Auftraggeber seine Entscheidung beibehält. Es würde eine unzulässige und weder dem Antragsteller noch den Nachprüfungsinstanzen zustehende Vorwegnahme eines internen Überlegungs- und Entscheidungsprozesses beim Auftraggeber darstellen, wenn man auch ohne Rüge die Einschätzung treffen wollte, dass der Auftraggeber angeblich unumstößlich an seiner Entscheidung festhält (vgl. Burgi/Dreger/Opitz/Horn/Hofmann GWB § 160 Rn. 63). Randnummer 44 Aber selbst, wenn vorliegend der Ansicht des Antragstellers gefolgt werden würde, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Randnummer 45 Denn das Schreiben des Antragstellers vom 13.11.2025 erfüllt auch inhaltlich nicht die Anforderungen an eine Rüge im Sinne des § 19 Abs. 4 TVergG LSA. Randnummer 46 Da ein Bieter naturgemäß nur begrenzten Einblick in den Ablauf des Vergabeverfahrens hat, darf er im Nachprüfungsverfahren behaupten, was er auf der Grundlage seines – oft nur beschränkten – Informationsstandes redlicherweise für wahrscheinlich oder möglich halten darf, etwa wenn es um Vergaberechtsverstöße geht, die sich ausschließlich in der Sphäre der Vergabestelle abspielen oder das Angebot eines Mitbewerbers betreffen. Ein Mindestmaß an Substantiierung ist jedoch einzuhalten (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.10.2020, Az.: VII-Verg 36/19 – auch mit Bezugnahme auf frühere Senatsbeschlüsse). Randnummer 47 Aus Gründen der Beschleunigung wie auch zur Vorbeugung gegen den Missbrauch der Rüge beziehungsweise des Nachprüfungsverfahrens ist dem öffentlichen Auftraggeber in der Regel nicht zuzumuten, auf gänzlich unsubstantiierte Rügen hin in eine Tatsachenermittlung einzutreten. Daher ist der Antragsteller gehalten, schon bei Prüfung der Frage, ob ein Vergaberechtsverstoß zu rügen ist, Erkenntnisquellen auszuschöpfen, die ihm ohne großen Aufwand zur Verfügung stehen. Zudem muss er, um eine Überprüfung zu ermöglichen, angeben, woher seine Erkenntnisse stammen (OLG Düsseldorf, wie vor). Randnummer 48 Diesen Anforderungen ist der Antragsteller nicht gerecht geworden. Er hat keine tatsächlichen Anhaltspunkte oder Indizien vorgetragen, die einen hinreichenden Verdacht auf einen bestimmten Vergaberechtsverstoß begründen konnten. Er hat seine Ausführungen allein darauf gestützt, ihm sei „aus sicherer Quelle“ bekannt, dass die Zuschlagsaspirantin aus formellen Gründen auszuschließen sei. Offen bleibt dabei jedoch gänzlich, woher er die von ihm erwähnten Kenntnisse haben will. Randnummer 49 Nach alledem ist der Nachprüfungsantrag als unzulässig zurückzuweisen. Randnummer 50 Hinsichtlich des Antrages des Antragstellers auf Akteneinsicht gilt, dass dieser Anspruch nur in dem Umfang besteht, wie es zur Durchsetzung der subjektiven Rechte des Antragstellers erforderlich ist. Im Fall eines unzulässigen Nachprüfungsantrages – wie vorliegend – reicht der Anspruch nur so weit, wie die Vergabeakten zur Beantwortung der Zulässigkeitsfrage eingesehen werden müssen. Da dem Antragsteller diese Unterlagen bereits vorliegen, war der Antrag auf Akteneinsicht abzulehnen. III. Randnummer 51 Kosten Randnummer 52 Die Kostenentscheidung beruht auf § 19 Abs. 5 S. 1 – 3 TVergG LSA. Randnummer 53 Danach werden gemäß § 19 Abs. 5 S. 1 TVergG LSA nur vom Antragsteller für Amtshandlungen der Nachprüfungsbehörde Kosten zur Deckung des Verwaltungsaufwandes erhoben, wobei sich die Höhe der Gebühren nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Nachprüfungsbehörde unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes der Nachprüfung bestimmt. Im Falle eines erfolgreichen Antrages werden keine Kosten erhoben ( § 19 Abs. 5 S. 4 TVergG LSA ). Randnummer 54 Der Antragsteller hat im vorliegenden Fall die Kosten des Verfahrens zu tragen, da das Nachprüfungsverfahren im Ergebnis keinen Erfolg i. S. v. § 19 Abs. 5 S. 4 TVergG LSA hatte und der Antragsteller zu der Amtshandlung Anlass gegeben hat (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 Verwaltungskostengesetz des Landes Sachsen-Anhalt – VwKostG LSA). Randnummer 55 Unabhängig von der Erfolglosigkeit des Nachprüfungsantrages würde für den Antragsteller die Erstattung seiner Kosten des Verfahrens einschließlich der zur Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen ausscheiden, da es nach dem TVergG LSA keine dem § 182 GWB (hier besonders Abs. 3 und 4) entsprechende Kostenregelung gibt. Randnummer 56 Die Kostenregelung des § 19 Abs. 5 TVergG LSA ist abschließend. Randnummer 57 Kostenfestsetzung Randnummer 58 Die Höhe der Gebühren bestimmt sich gemäß § 19 Abs. 5 S. 2 TVergG LSA nach dem personellen und sachlichen Aufwand der
15. Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes der Vergabeprüfung. Die Gebühr beträgt mindestens 100,00 Euro, soll aber den Betrag von 1.000,00 Euro nicht überschreiten ( § 19 Abs. 5 S. 3 TVergG LSA ). Randnummer 59 Die Höhe der Gebühr beträgt ... ( § 19 Abs. 5 S. 3 TVergG LSA ).