Finanzgericht des Landes Sachsen-Anhalt 5. Senat 5 K 335/25 Urteil Kindergeld - Vorrangige Anspruchsberechtigung der getrennt lebenden Kindesmutter na

Kindergeld - Vorrangige Anspruchsberechtigung der getrennt lebenden Kindesmutter nach § 62 Abs. 2 Nr. 2 EStG - Fiktionswirkung nach § 81 Abs. 4 AufenthG Orientierungssatz

1. Wird von einer Kindesmutter, die nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländerin ist, von ihrem Ehemann getrennt lebt und das Kind in ihren Haushalt aufgenommen hat, die Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 AufenthG vor dem Ablauf der ursprünglichen Aufenthaltserlaubnis beantragt, jedoch erst nach deren Ablauf von der Ausländerbehörde positiv beschieden, dann besteht der vorrangige Anspruch der Kindesmutter auf Kindergeld nach § 62 Abs. 2 Nr. 2 EStG (i.V.m. § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG) durchgehend, also auch im Zeitraum zwischen Ablauf der ursprünglichen Aufenthaltserlaubnis und Entscheidung der Ausländerbehörde über die Verlängerung. Grund hierfür ist § 81 Abs. 4 AufenthG, wonach die bisherige Aufenthaltserlaubnis als fortbestehend gilt (sog. Fiktionswirkung, vgl. Abschn. A4.1 Abs. 4 Sätze 2 und 3 DA-KG 2025), unabhängig von der Existenz einer (hier: mutmaßlich erteilten) Fiktionsbescheinigung. (Rn.36) (Rn.37) (Rn.38) (Rn.45)
2. Diese rechtliche Wertung steht nicht im Widerspruch zu der Rechtsprechung, dass eine Fiktionsbescheinigung nicht ausreiche für einen Anspruch auf Kindergeld (vgl. Gerichtsbescheid des FG München vom 03.06.2024 - 7 K 732/20, BFH-Urteil vom 27.01.2011 - III R 45/09). Denn die angeführte Rechtsprechung betrifft nicht eine Fiktionsbescheinigung, die auf der Grundlage des § 81 Abs. 4 AufenthG erteilt wird, sondern Fiktionsbescheinigungen, die ihre Grundlage in § 81 Abs. 3 AufenthG finden. (Rn.39) (Rn.40) Tenor Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens hat der Kläger zu tragen. Tatbestand Randnummer 1 Der Kläger ist deutscher Staatsangehöriger und will mit seiner Klage erstreiten, dass ihm für die beiden Kinder B und C Kindergeld für die von ihm näher bezeichneten Monate gezahlt wird. Randnummer 2
3. Der Kläger beantragte unter dem
4. April 2024 Kindergeld für seinen am ( . . . ) geborenen Sohn C. Dazu erklärte er, dass das Kind im Haushalt der Kindesmutter, seiner Ehefrau E, aufgenommen sei, die derzeit in Z wohne. Ausweislich der Auskunft der Meldebehörden ist das Kind mit Wohnsitz in Z bei der Kindesmutter gemeldet; der Kläger ist dort nicht gemeldet. Die Ehefrau des Klägers ist ausweislich der Heiratsurkunde der Eheleute vom
5. September 2017 Staatsangehörige der Republik Y. Randnummer 3 Mit Bescheid vom
6. Mai 2024 lehnte die Familienkasse den Antrag auf Kindergeld ab dem Monat März 2024 ab mit der Begründung, dass der Kläger das Kind nicht in seinen Haushalt aufgenommen habe. Randnummer 4 Der Kläger erhob mit Schreiben vom
7. Mai 2024 Einspruch. Dazu führte er an, dass die Kindesmutter noch keinen Aufenthaltstitel besitze und er deshalb um erneute Prüfung bitte. Der Einspruch ist mit der handschriftlichen Erklärung der Kindesmutter versehen, dass diese damit einverstanden sei, dass der Kläger das Kindergeld erhalte. Randnummer 5 Im Hinblick auf die handschriftliche Einverständnis-Erklärung der Kindesmutter ging die Familienkasse zunächst – wohl irrtümlich – davon aus, dass die Kindesmutter (vollmachtlos) Einspruch erhoben habe, bis die Kindesmutter unter dem
8. Januar 2025 klarstellte, dass sie selbst Einspruch nicht erhoben habe. Dazu teilte der Kläger unter dem
9. Februar 2025 mit, dass die Erklärung vom
10. Januar 2025 „falsch“ sei; er erteilte zugleich der Kindesmutter Vollmacht zur Einlegung des Einspruchs. Randnummer 6 Mit Schreiben vom
11. März 2025, dass die Familienkasse an die Kindesmutter als Bevollmächtigte des Klägers richtete, erläuterte sie, dass die Kindesmutter Kindergeldberechtigte sei, weil sie das Kind in ihren Haushalt aufgenommen habe und bei der zuständigen Familienkasse Kindergeld beantragt habe. Das Kindergeld könne deshalb nur dann an ihn – den Kläger – gezahlt werden, wenn die Kindesmutter die Anspruchsvoraussetzungen des § 62 Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes nicht erfülle [weil ein Aufenthaltstitel nicht vorliegt]. Dazu müsse der Kläger den seit März 2024 geltenden Aufenthaltsstatus der Kindesmutter nachweisen. Randnummer 7 Der Kläger übermittelte der Familienkasse daraufhin am
12. April 2025 eine Kopie des Aufenthaltstitels. Den vorgelegten Kopien ist zu entnehmen, dass Frau E am
13. Dezember 2022 befristet bis zum
14. Dezember 2023 und am
15. Mai 2024 befristet bis zum
16. März 2027 jeweils eine Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 des Gesetzes über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet (Aufenthaltsgesetz) erteilt wurde. Randnummer 8 Die Familienkasse wies den Einspruch des Klägers mit Einspruchsentscheidung vom
17. April 2025, der an Frau E [als Bevollmächtigte des Klägers] adressiert ist, als unbegründet zurück. Zur Begründung führte sie an, dass das Kind nicht in den Haushalt des Klägers aufgenommen sei. Randnummer 9
18. Für das am xx. Januar 2023 geborene Kind B beantragte der Kläger unter dem
19. Oktober 2023 Kindergeld. Randnummer 10 Mit Bescheid vom
20. Januar 2024 lehnte die Familienkasse den Antrag auf Kindergeld für B ab dem Monat Januar 2023 ab. Nach dem Inhalt der Verwaltungsakten der Familienkasse wurde gegen diesen Bescheid Einspruch nicht erhoben. Randnummer 11 Am
21. März 2024 gelangte die Erklärung der Kindesmutter, Frau D (die Staatsangehörige der Republik Y ist), zu den Verwaltungsakten der Familienkasse, dass der Kläger zukünftig das Kindergeld für B erhalten soll. Der Kläger erhielt daraufhin von der Familienkasse ein Antragsformular zur Anbringung eines Antrages auf Kindergeld, das der Kläger jedoch nicht - ausgefüllt - an die Familienkasse zurücksandte. Randnummer 12 Am
22. November 2024 wandte sich der Kläger fernmündlich an die Familienkasse und erhielt von dieser mit Schreiben vom
23. November 2024 nochmals die Formulare zur Stellung eines Antrages auf Kindergeld. Randnummer 13 Der Kläger beantragte sodann unter dem
24. Dezember 2024 Kindergeld für B und gab dabei an, dass B bei seiner Mutter, Frau D, in X wohne und er die Vaterschaft anerkannt habe. Randnummer 14 Die Familienkasse setzte mit Bescheid vom
25. Januar 2025 Kindergeld für das Kind B für die Monate Mai 2024 bis Januar 2041 fest. Randnummer 15 Am
26. Februar 2025 erhob der Kläger bei der Familienkasse Einspruch gegen den Bescheid vom
27. Januar 2025 wegen des „Beginns der Festsetzung von Kindergeld für B.“ Randnummer 16 Die Familienkasse verwarf den Einspruch des Klägers mit Einspruchsentscheidung vom
28. April 2025 als unzulässig mit der Begründung, dass der Kläger durch die erfolgte Festsetzung des Kindergeldes für B nicht beschwert sei. Randnummer 17
29. Der Kläger hat am
30. Mai 2025 Klage wegen der beiden Einspruchsentscheidungen vom
31. April 2025 erhoben. Randnummer 18 Zur Begründung führt er an, für B sei ihm zwar Kindergeld für die Zeit ab Mai 2024 bewilligt worden. Über den vorhergehenden Zeitraum ab Januar 2023 bis April 2024 habe die Familienkasse aber nicht entschieden, obwohl die Anspruchsvoraussetzungen gegeben seien. Randnummer 19 Der Kläger beantragt, den ablehnenden Bescheid der Familienkasse vom
32. Mai 2024 und die dazu ergangene Einspruchsentscheidung vom
33. April 2025 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, Kindergeld für seinen Sohn C für die Monate März 2024 bis Mai 2025 festzusetzen, sowie die Familienkasse unter Abänderung des Bescheides vom
34. Januar 2025 und der dazu ergangenen Einspruchsentscheidung vom
35. April 2025 zu verpflichten, Kindergeld für das Kind B für die Monate Januar 2023 bis April 2024 festzusetzen. Randnummer 20 Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Randnummer 21 Die Beklagte weist darauf hin, dass der Ablehnungsbescheid vom
36. Januar 2024, der das Kindergeld für B ab Januar 2023 betreffe, Bestandskraft erlangt habe. Dass der Kläger diesen Ablehnungsbescheid erhalten habe, sei insbesondere den von ihm unter dem
37. Dezember 2024 eingereichten Antragsunterlagen zu entnehmen, denn darin habe er ausdrücklich vermerkt, dass der Antrag auf Kindergeld für B von der Familienkasse abgelehnt worden sei. Soweit es das Kind C betreffe, gehe sie – die Beklagte – vom Vorrang des Kindergeldanspruches der Kindesmutter aus. Randnummer 22 Dem Senat hat bei der Entscheidung ein Band Verwaltungsakten der Familienkasse in elektronischer Form vorgelegen, der auch die im Rahmen der Einspruchsverfahren angefallenen Dokumente enthält. Entscheidungsgründe Randnummer 23 I. Über die Klage entscheidet der Berichterstatter als Einzelrichter, denn der Senat hat den Rechtsstreit mit Beschluss vom
38. Dezember 2025 auf den Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen. Randnummer 24 II. Der Senat kann auch über die Klage entscheiden, denn der zur mündlichen Verhandlung ausgebliebene Kläger ist im Rahmen der Ladung zum Termin gemäß § 91 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) darauf hingewiesen worden, dass bei seinem Ausbleiben auch ohne ihn verhandelt und entschieden werden kann. Randnummer 25 III. Die Klage wegen des geltend gemachten Anspruches auf Kindergeld für das Kind C ist unbegründet. Randnummer 26 Der Bescheid der Familienkasse vom
39. Mai 2024 und die dazu ergangene Einspruchsentscheidung vom
40. April 2025 sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten [§ 100 Abs. 1 FGO]. Randnummer 27 Nach dem Inhalt der Verwaltungsakten und dem Vortrag des Klägers steht dem Kläger Kindergeld nicht zu, weil der Anspruch auf Kindergeld nach § 64 Abs. 2 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes [EStG] vorrangig der Kindesmutter zusteht; damit ist der Kläger mit seinem Anspruch ausgeschlossen. Randnummer 28
41. Nach § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG in Verbindung mit § 32 Abs. 1 Nr. 1 EStG haben Eltern eines minderjährigen Kindes grundsätzlich Anspruch auf Kindergeld. Dieser Anspruch besteht nach § 62 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG allerdings nur, wenn der anspruchsberechtigte Elternteil im Inland – d.h. in der Bundesrepublik Deutschland – seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt hat. Dies gilt so allerdings nur für deutsche Staatsangehörige und nach Maßgabe des § 62 Abs. 1a EStG für Staatsangehörige anderer Mitgliedsstaaten der Europäischen Union bzw. des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum. Hiernach kann der Kläger selbst auf Grund seiner deutschen Staatsangehörigkeit Kindergeld für seinen Sohn C in Anspruch nehmen, nicht aber seine Ehefrau E, die weder die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt noch die eines europäischen Staates. Randnummer 29
42. Für die Ehefrau des Klägers ist insoweit die Regelung in § 62 Abs. 2 EStG maßgebend. Randnummer 30 Danach besteht für nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländer – dies sind Ausländer, die nicht Staatsangehörige eines Mitgliedstaates der Europäischen Union oder des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum sind – ein Anspruch auf Kindergeld nur unter besonderen Voraussetzungen. In Betracht kommt hier § 62 Abs. 2 Nr. 2 EStG. Danach ist ein Ausländer im kindergeldrechtlichen Sinne Anspruchsberechtigter unter anderem dann, wenn er eine Aufenthaltserlaubnis besitzt, die für einen Zeitraum von mindestens sechs Monaten zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt oder diese erlaubt, soweit keiner der Ausnahmefälle vorliegt, die in § 62 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a - c EStG aufgeführt sind. Randnummer 31 a. Die in § 62 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a - c EStG aufgeführten Ausnahmefälle betreffen Aufenthaltstitel, die nach den §§ 16b, 16d, 16e, 19c, 19e, 20, 23, 23a und 25 des Gesetzes über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet (Aufenthaltsgesetz) - AufenthG - erteilt wurden, so dass sich hieraus keine Einschränkungen in Bezug auf die Kindesmutter ergeben, denn Frau E ist im Besitz einer nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG erteilten Aufenthaltserlaubnis, die bis zum
43. März 2027 befristet ist. Randnummer 32 Die Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG schließt die Berechtigung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit kraft Gesetzes mit ein [ Hildesheim , in: Bordewin/Brandt, EStG, Stand: März 2026, § 62 EStG RdNr. 200; Nr. 28.5 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Aufenthaltsgesetz (GMBl. 2009, S. 877)]. Dies ist so auch ausdrücklich auf der Rückseite der Aufenthaltserlaubnis-Karte vermerkt. Randnummer 33 b. Der Kläger hat zwar im Verwaltungsverfahren zur Begründung seines Anspruches im Rahmen des Einspruchs ausdrücklich angeführt, dass seine Ehefrau aktuell keinen Aufenthaltstitel besitze. Randnummer 34 Dieser Einwand traf auch insofern zu, als Frau E ursprünglich eine bis zum
44. Dezember 2023 befristete Aufenthaltserlaubnis nach § 28 AufenthG besaß. Die sich hieran anschließende Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 AufenthG, die bis zum
45. März 2027 befristet ist, wurde ausweislich des auf der Rückseite der Aufenthaltserlaubnis-Karte eingetragenen Ausstellungsdatums erst am
46. Mai 2024 erteilt. Die Kindesmutter war hiernach in der Zeit vom
47. Dezember 2023 bis zum
48. Mai 2024 – zumindest dem äußeren Anschein nach – nicht im Besitz einer gültigen Aufenthaltserlaubnis. Randnummer 35 Aus den Verwaltungsakten der Familienkasse ergibt sich aber auch, dass die Ehefrau des Klägers von der zuständigen Ausländerbehörde mit Schreiben vom
49. Dezember 2023 zu einer Vorsprache am
50. Mai 2024 wegen ihres Aufenthaltstitels geladen wurde. Der Einladung liegt nach den Angaben in diesem Schriftstück ein Antrag der Ehefrau des Klägers vom
51. November 2023 zugrunde. Der Senat unterstellt insoweit, dass die Ehefrau des Klägers am
52. November 2023 die Verlängerung ihrer Aufenthaltserlaubnis beantragt hat. Dafür spricht insbesondere der Umstand, dass die Ausländerbehörde die Ehefrau des Klägers für den
53. Mai 2024 vorgeladen hat und ihr genau an diesem Tag die aktuell geltende Aufenthaltserlaubnis ausgestellt wurde. Dieser zeitliche Ablauf hatte nach § 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG zur Folge, dass die im Zeitpunkt der Antragstellung am
54. November 2023 noch gültige alte Aufenthaltserlaubnis über den
55. Dezember 2023 hinaus bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde über ihren Antrag vom
56. November 2023 als fortgestehend galt. Dabei handelt es sich ausweislich des § 81 Abs. 5 AufenthG, der in diesem Fall die Ausstellung einer Fiktionsbescheinigung vorsieht, um eine gesetzliche Fiktion. Randnummer 36 In diesem Zusammenhang kann dahinstehen, dass der Kläger die seiner Ehefrau mutmaßlich erteilte Fiktionsbescheinigung nicht vorgelegt hat. Randnummer 37 Entscheidend ist vielmehr, dass die Aufenthaltserlaubnis kraft Gesetzes vorläufig fortgilt, also gerade nicht von der Existenz einer entsprechenden Bescheinigung abhängt. Der Sinn dieser gesetzlichen Anordnung in § 81 Abs. 4 AufenthG, die sich auch auf die Berechtigung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit erstreckt, liegt darin, dass der Ausländer so behandelt wird, als gälte der alte Aufenthaltstitel fort, damit ihm kein Nachteil dadurch entsteht, dass die Ausländerbehörde Zeit für ihre Entscheidung benötigt [Hofmann, Ausländerrecht,
57. Auflage, Baden-Baden 2023, § 81 AufenthG RdNr. 56]. Dies gilt insbesondere auch für den Bezug von Kindergeld [so ausdrücklich: Hofmann, Ausländerrecht,
58. Auflage, Baden-Baden 2023, § 81 AufenthG RdNr. 82; Huber/Schulz-Bredemeier , in: Huber/Mantel, Aufenthaltsgesetz/Asylgesetz,
59. Auflage, München 2025, § 81 AufenthG RdNr. 13a m.w.N.]. Randnummer 38 In diesem Sinne ist im Übrigen im Kapitel A 4.1 Abs. 4 Satz 2 der Dienstanweisung zum Kindergeld nach dem Einkommensteuergesetz – DA-KG – [BStBl. I 2025, S. 1019