Die resultierende Zeitspanne zwischen Information durch die VST und Rüge der AST bei der VST kann hier als unverzüglich im Sinn der Vorschrift erachtet werden. Der Rügeverpflichtung (Rüge 1) ist gemäß § 107 Abs. 3 Genüge getan. Randnummer 67 Insoweit die VST in ihrem Schreiben vom 31.03.2010 (siehe Sachverhalt) argumentierte, dass der Antrag der AST bereits unzulässig sei, weil die AST es verabsäumt habe, nach Kenntnis der Zurückweisung ihrer Rüge vom 22.02.2010 durch die VST am 25.02.
3 Nr. 4 GWB innerhalb einer Frist von 15 Kalendertagen den Nachprüfungsantrag zu stellen, trifft dieses nicht zu. Das Vergaberecht sieht vorsorgliche Rügen, die ein in der Zukunft liegendes vergaberechtswidriges Handeln betreffen, nicht vor. Die Rügepflicht ist an aktives Handeln, an einen daraus resultierenden Rechtsverstoß, der den Bewerber/Bieter in seinen Rechten aus § 97 GWB verletzt, gebunden. Dem Schreiben der AST vom 22.02.2010 liegen zum einen diese Voraussetzungen nicht zu Grunde und zum anderen lässt die Formulierung keinen Schluss auf das Vorliegen einer Rüge zu. Die Angebotseröffnung erfolgte am 19.02.2010 und das strittige Schreiben ist auf den 22.02.2010 datiert. Angesichts des zeitlichen Abstandes ist nicht von einer Kenntnis der AST von den nachgerechneten Angebotssummen und damit der Einbeziehung von Nachlässen in die Wertung, also dem aktiven Handeln der VST, auszugehen. Das Schreiben der AST vom 22.02.2010 (siehe Sachverhalt) ist als Hinweis auf die in den BVB unter Pkt. 10.2 Absatz 4 enthaltene Klausel und deren Anwendung gefasst. Das Schreiben der VST vom 25.02.2010 (siehe Sachverhalt) gibt die Sicht der VST zu der Klausel in den BVB wieder. Das eine aktive Handlung der VST stattgefunden habe, wurde somit gegenüber der AST nicht zum Ausdruck gebracht, maximal die Sicht der VST. Das Schreiben der AST vom 01.03.2010 trug dem Rechnung, indem die AST der VST mitteilte die weitere Entwicklung zu verfolgen: „Wir werden, wie bereits angekündigt, das Ausschreibungsverfahren weiterhin mit positivem Interesse verfolgen.“ Damit brachte die AST klar zum Ausdruck, dass sie eben gerade nicht von einem Vergaberechtsverstoß der VST Kenntnis hatte, sondern deren weiteres aktives Handeln beobachten werde. Das Schreiben der AST vom 22.02.2010 war somit nicht als Rüge einzustufen. Die Rüge der AST vom 31.03.2010, nach Erhalt der Vorinformation gemäß § 101a GWB, war somit nicht präkludiert. Aber auch, wenn das Schreiben der AST vom 22.02.2010 als Rüge anzusehen wäre, führt das nicht dazu, dass der Antrag der AST vom 05.04.2010, betreffend die Rüge 1 wegen Nichteinhaltung der Frist aus § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB, als unzulässig zu verwerfen wäre. Die im § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB enthaltene Frist von 15 Kalendertagen ist eine Rechtsbehelfsfrist. Diese entfaltet nur dann ihre Wirkung, wenn die VST die Bewerber/Bieter in der Bekanntmachung unter Pkt. VI.4.2 „Einlegung von Rechtsbehelfen“ bzw. unter Pkt. VI.4.3 „Stelle bei der Auskünfte über die Einlegung von Rechtsbehelfen erhältlich sind“ darüber informiert. Vorliegend erfolgte unter Pkt. VI.4.2 die Angabe der Vergabestelle, also kein Hinweis auf den § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB, und unter Pkt. VI.4.3 erfolgte keine Angabe. Damit fehlte die Voraussetzung für die Wirkungsentfaltung des § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB. Randnummer 68 Rüge 2 Randnummer 69 Die AST rügte mit Schreiben vom 31.03.2010 (Rüge 2) die Nichtwertung ihrer Nebenangebote, welche ihr mit Schreiben vom 29.03.
Die resultierende Zeitspanne zwischen Information durch die VST und Rüge der AST bei der VST kann hier als unverzüglich im Sinn der Vorschrift erachtet werden. Der Rügeverpflichtung (Rüge 2) ist gemäß § 107 Abs. 3 Genüge getan. Randnummer 70 Ob die obige, bisher in der Rechtsprechung verwendete zeitliche Definition von „Unverzüglichkeit“ der Rügeerhebung nach der EuGH-Entscheidung (Urteil vom 28.01.2010 -Rs. C-406/08) weiterhin Anwendung finden kann, ist fraglich, vorliegend aber unerheblich, da die AST durch die daraus entstandene Rechtsunsicherheit nicht in der Wahrnehmung ihrer subjektiven Rechte beeinträchtigt wird. Randnummer 71 2.3 Entscheidungsbegründung Randnummer 72 Der Antrag der AST ist begründet. Die VST verstieß mit ihrer Wertung gegen die von ihr den Bewerbern/Bietern mit den Vergabeunterlagen mitgeteilten Bewerbungsbedingungen, insbesondere diejenigen in den „Weiteren Besonderen Vertragsbedingungen“ Pkt. 10.2 Absatz 4 der Bauteilgruppe BT 3-8 („Angebote mit negativen Preisen und Preisnachlässen werden bei der Wertung ausgeschlossen.“). Randnummer 73 Das Gesamtvorhaben teilt sich in die Bauteile 0-14 auf, die wiederum zu Bauteilgruppen entsprechend den jeweiligen Auftraggebern (Kostenträger) zusammengefasst wurden. Zusätzlich zu den für das Gesamtvorhaben beiliegenden Vertragsbedingungen und Bewerbungsbedingungen wurden von den einzelnen Auftraggebern (Kostenträger) jeweils individuelle Vertragsbedingungen und Bewerbungsbedingungen, die speziell für ihre Bauteilgruppe gelten sollten, aufgestellt und den Vergabeunterlagen der jeweiligen Bauteilgruppe beigefügt. Eine Abstimmung zwischen den jeweiligen Auftraggebern (Kostenträgern), betreffend die Vertrags-und Bewerbungsbedingungen, erfolgte offensichtlich nicht. Die Auftraggeberin (Kostenträger) für die Bauteilgruppe (Bauteile 3-8) ergänzte die verwendeten „Besonderen Vertragsbedingungen“ aus dem VHB-Bund-Ausgabe 2008 mit eigenen „Weiteren Besonderen Vertragsbedingungen“. Der Pkt. 10.2 enthält neben typischen Vertragsbedingungen (Dauer Mängelanspruchbürgschaft, Zahlungsverpflichtung gegenüber NUN, Abschluss Mängelanspruchbürgschaft) auch eigentlich den Bewerbungsbedingungen zuzuordnende Festlegungen, wie die Behandlung von Angeboten mit Mischkalkulation und die streitgegenständliche Klausel: Randnummer 74 „Angebote mit negativen Preisen und Preisnachlässen werden bei der Wertung ausgeschlossen.“. Randnummer 75 Betreffend die o.g. Klausel ist zwischen den Verfahrensbeteiligten die Bedeutung und Folge aus der Verbindung des Adjektivs „negativ“ und dem Begriff „Preise“ unstrittig. Strittig ist dagegen, ob das in der Klausel eindeutig dem Begriff „Preis“ zugeordnete Adjektiv „negativ“ durch das nachfolgende Bindewort „und“ auch automatisch dem Begriff „Preisnachlass“ im Sinn von „negativer Preisnachlass“ zuzuordnen ist (siehe Sachverhalt Schreiben vom 22.02.2010 und 25.02.2010). Randnummer 76 Unabhängig von der Entscheidung darüber, ob in der Klausel von negativen Preisen und negativen Preisnachlässen oder nur von negativen Preisen und Preisnachlässen auszugehen ist, ist die prinzipielle Wirkung der Klausel festzustellen. Randnummer 77 Unabhängig von der falschen Zuordnung der Klausel in die „Weiteren Besonderen Vertragsbedingungen“ an Stelle in die Bewerbungsbedingungen, entfaltet die Klausel ihre Wirkung (Angebotsausschluss) im Fall des Vorliegens des in ihr beschriebenen Sachverhalts. Da die Klausel aber nur in den Vergabeunterlagen des Auftraggebers (Kostenträgers) für die Bauteilgruppe der Bauteile 3-8 enthalten, eine individuelle Festlegung dieses Auftraggebers (Kostenträger) für die von ihm auch später individuell vertraglich zu bindenden Leistungen ist, gilt die Klausel auch nur für den Angebotsinhalt der Bauteilgruppe der Bauteile 3-8 und nicht für denjenigen der Bauteilgruppen der anderen Auftraggeber (Kostenträger). Folge ist, dass bei Angeboten mit negativen Preisen und Preisnachlässen für die Bauteilgruppe der Bauteile 3-8 das Angebot für diese Bauteilgruppe zwingend auszuschließen ist. In der weiteren Abfolge führt dieses auf Grund der vorgesehenen Gesamtvergabe dazu, dass durch den Ausschluss des Angebotsteils für die Bauteilgruppe der Bauteile 3-8 das Angebot unvollständig ist und gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A auszuschließen ist. Negative Preise und Preisnachlässe, nur in den anderen Bauteilgruppen, würden demzufolge auf Grund der dort nicht geltenden Klausel, nicht zum Ausschluss eines Angebotes führen. Wie die Möglichkeit des Angebots von Preisnachlässen bei der vorliegenden Konstellation der Ausschreibung und angesichts der Transparenzforderung des § 21 Nr. 4 VOB/A (Angabe von Preisnachlässen ohne Bedingung an der von der VST vorgesehenen Stelle) formal in den Vergabeunterlagen zu handhaben wäre, ist nicht Gegenstand der Entscheidung. Formal wäre aber auch bei der vorliegenden Konstellation der Klausel in den BVB für die Bauteilgruppe der Bauteile 3-8 und bei Einhaltung des Transparenzgebotes das Angebot von Preisnachlässen möglich. Voraussetzung wären getrennte Angebotsschreiben für jede Bauteilgruppe in der der jeweilige Preisnachlass einzutragen wäre (liegt vor). Im Gesamtangebotsschreiben müsste die Zeile für die Angabe des Preisnachlasses über die Gesamtleistung gesperrt werden. In der Angebotseröffnung müssten neben der Gesamtangebotssumme die Angebotssummen für die Bauteilgruppen mit den jeweils zugehörigen Preisnachlässen verlesen werden. Randnummer 78 Maßgebend für die Auslegung sind alle die Sachverhalte, die den Bietern mitgeteilt wurden. Es sind nur diejenigen Umstände zur Auslegung heranzuziehen, die die für den Empfänger erkennbar waren oder erkennbar sein mussten. Maßgebend ist dabei, was konkret benannt ist und nicht, was sich der Verwender der Klausel dabei dachte: Randnummer 79 In den zehn Angeboten lagen von insgesamt vier Bietern Preisnachlässe entweder für das Gesamtangebot oder/und für die Bauteilgruppe der Bauteile 3-8 vor. Keiner der verzeichneten Preisnachlässe war mit einem negativen Vorzeichen versehen. Allein auf Grund der Anzahl derjenigen Bewerber/Bieter mit einem Preisnachlass (Bieterverständnis) kann kein Schluss gezogen werden, dass prinzipiell das Adjektiv „negativ“ auch auf die Preisnachlässe zu beziehen ist. Randnummer 80 Es mag dahingestellt sein, dass mitunter eine Verknüpfung der beiden Begriffe und damit auch eine Zuordnung des Adjektivs „negativ“ zu dem Begriff „Preisnachlass“ durch die Konjunktion „und“ erfolgt. Maßgebend darf aber nur sein, dass es in der deutschen Sprache keine verbindliche Regelung gibt, die bei Vorliegen der obigen Verbindung zweier, inhaltlich unterschiedlicher Begriffe durch das Bindewort „und“ zwingend dazu führt, dass das dem ersten Begriff zugeordnete Adjektiv „negativ“ zwangsläufig auch dem, der Konjunktion nachfolgenden Begriff „Preisnachlass“ zuzuordnen ist. Randnummer 81 Pflicht der VST ist es, ihren Willen gegenüber den Bewerbern klar und eindeutig zum Ausdruck zu bringen. Das wäre vorliegend in der Klausel die ausdrückliche Hinzufügung des Adjektivs „negativ“ nicht nur vor den Begriff „Preis“, sondern auch vor den Begriff „Preisnachlässe“. Dieses erfolgte nicht. Randnummer 82 Von der Begriffsseite ist der „Preis“ ein üblicher, im Baubereich verwendeter Begriff, dessen Wirkung eindeutig, sich selbst erklärend ist (Entgelt/Preis, das von einem Bieter für die Ausführung einer konkreten Leistung gefordert wird). Durch die Hinzufügung des Adjektivs „negativ“ zum Begriff „Preis“ erfolgt eine Umkehrung des ursprünglichen Begriffsinhaltes „Preis“ (Entgelt/Preis, der von einem Bieter für die Ausführung einer konkreten Leistung, warum auch immer, gezahlt wird). Auch die Begriffsverbindung von „negativ“ und „Preis“ zu „negativer Preis“ ist selbsterklärend. Anders stellt sich dieses für den „Preisnachlass“ dar. Wie bereits aus dem Begriff erkennbar, geht es um ein „Nachlassen“ des Preises, also um eine Preisminderung, einen Preisabschlag. Der Begriff ist inhaltlich eindeutig besetzt, wirkt bereits aus sich selbst erklärend. Rein theoretisch wäre auch ein „negativer Preisnachlass“ als Umkehrung des Preisnachlasses möglich. Der neue Begriffsinhalt würde sich dem Bieter aber erst erschließen, indem er über eine Mathematische Operation [minus (Nachlass) X minus (negativ)= plus] den resultierende Begriffsinhalt (Preiserhöhung) ermitteln würde. Gegen die Verwendung des Begriffs „negativer Preisnachlass“ spricht also, dass es sich um einen verklausulierten Begriffsinhalt handelt (eigene Ermittlung des von der VST gewollten). Auch spricht gegen die Verwendung des Begriffs „negativer Preisnachlass“, dass es im Gegensatz zum „negativen Preis“ einen üblichen, im Geschäftsverkehr verwendeten Begriff dafür gibt: den Zuschlag, den Aufschlag. Randnummer 83 Aus der Gesamtbetrachtung ist davon auszugehen, dass durch das Bindewort „und“ das dem Begriff „Preis“ zugeordnete Adjektiv „negativ“ nicht dem nachfolgenden Begriff „Preisnachlass“ zuzuordnen war. Die strittige Klausel war, so wie von der VST formuliert, so anzuwenden, dass sowohl im Fall des Angebots von „negativen Preisen“ als auch im Fall des Angebots von „Preisnachlässen“ für die Bauteilgruppe der Bauteile 3-8 Angebote auszuschließen waren. Falls die VST etwas anderes gewollt hatte, war es von dieser, nicht so formuliert worden. Randnummer 84 Insoweit die BEI vortrug, dass die Vergabeunterlagen (Angebotsschreiben, Vertragsbedingungen und Bewerbungsbedingungen für die Gesamtleistung und für die Bauteilgruppen der einzelnen Auftraggeber/Kostenträger) an verschiedenen Stellen Möglichkeiten zur Eintragung und Hinweise zur Verfahrensweise von Nachlässen in Angeboten enthalten hätten (wo sind Nachlässe einzutragen, wie werden Nachlässe u.a. bei der Ermittlung der Angebotssumme berücksichtig), kein Verbot der Abgabe von Nachlässen enthalten hätten, damit auf deren Zulässigkeit zu schließen war, trifft dieses so nicht zu. Die in den Vergabeunterlagen enthaltenen Angebotsschreiben, Vertragsbedingungen und Bewerbungsbedingungen waren alle standardisierte Formblätter mit standardisierten Vertrags-und Bewerbungsbedingungen, die von den Auftraggebern (Kostenträgern) der einzelnen Bauteilgruppen, insbesondere dem Auftraggeber der Bauteilgruppe der Bauteile 3-8 durch spezielle Festlegungen in den weiteren Besonderen Vertragsbedingungen – hier der o.g. strittigen Klausel – konkretisiert wurden. Diese Festlegung des Auftraggebers der Bauteilgruppe der Bauteile 3-8 entfaltete dann mit ihrer Bekanntgabe ihre Wirksamkeit bei zutreffen des von ihr beschriebenen Sachverhalts. Unabhängig davon beschreiben die von der BEI aufgeführten Vertragsbedingungen nur die Verfahrensweise im Fall der Vorlage eines Nachlasses, treffen keine Aussage zur Zulässigkeit von Nachlässen. Insoweit in den standardisierten Angebotsschreiben Spalten für Nachlasseinträge vorhanden waren, waren Bieter nicht daran gehindert an diesen Stellen Nachlässe einzutragen, allerdings mit der Gefahr, dass im Fall deren Unzulässigkeit (siehe Bauteilgruppe der Bauteile 3-8), wie vorliegend, der Ausschluss droht. Randnummer 85 Die Angebotspreisermittlung ist somit unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen. Randnummer 86 Insoweit die AST die Nichtwertung ihrer Nebenangebote rügte und deren Einbeziehung in die Wertung forderte (Rüge 2), kommt es bei der obigen beschriebenen Handhabung der strittigen Klausel, gemäß Ansicht der Vergabekammer, nicht mehr auf die mögliche Angebotspreisreduzierung des Angebots der AST durch die Nebenangebote an. Randnummer 87 III. Kostenentscheidung Randnummer 88 Die Entscheidung über die Kosten (Gebühren und Auslagen) beruht auf § 128 Abs. 1 und 3 GWB. Die Entscheidung über die Höhe der zu zahlenden Gebühren für das Verfahren vor der Vergabekammer beruht auf § 128 Abs. 2 und 3 GWB. Randnummer 89 Ausweislich des Tenors der Entscheidung haben die VST und die BEI die Kosten des angestrengten Nachprüfungsverfahrens zu tragen, da sie im Verfahren die Unterlegenen sind (§ 128 Abs. 3 Satz 1 GWB). Randnummer 90 Die Höhe der Gebühr war nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter der Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens festzusetzen (§ 128 Abs. 2 GWB). Randnummer 91 Die wirtschaftliche Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens bestimmt sich regelmäßig danach, welches wirtschaftliche Risiko der Verfahrensbeteiligte übernommen hat (vorliegend: Angebotssumme der AST bei Berücksichtigung von deren Nebenangeboten in Höhe von xxx € Randnummer 92 Dies führt im vorliegenden Fall, gemäß § 128 Abs. 2 Satz 2 GWB, für die VST und die BEI zu einer Gebühr in Höhe von insgesamt xxx€ Randnummer 93 Ausgehend vom Brutto-Auftragswert des Angebotes der AST (Angebotssumme der AST und bei Berücksichtigung von deren Nebenangeboten xxx €) sowie der dazu entwickelten und regelmäßig angewandten Gebührentabelle der Vergabekammer Freistaat Thüringen (Stand: 01.01.2010) war die Gebühr insgesamt auf den o.g. Betrag für die VST und die BEI festzusetzen. Randnummer 94 Die VST ist jedoch gebührenbefreit. Randnummer 95 Die BEI wird gebeten den Betrag in Höhe von xxx,50 € auf das nachfolgende Konto Randnummer 96 Der AST wird der bereits gezahlte Vorschuss nach Bestandskraft zurück überwiesen. Die AST wird gebeten, zwecks Rücküberweisung des von ihr bereits gezahlten Vorschusses, der Vergabekammer die zutreffende Bankverbindung mitzuteilen. Randnummer 97 Die VST und die BEI haben als die im Verfahren Unterlegenen die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der AST gemeinsam zu tragen. Randnummer 98 Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die AST war aufgrund der Komplexität des Verfahrens notwendig. Randnummer 99 Hinweis Randnummer 100 Ein gesondertes Kostenfestsetzungsverfahren findet nicht (mehr) statt (§ 128 Abs. 4 Satz 5 GWB). Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://landesrecht.thueringen.de/perma?d=NJRE001002318
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