Vergabekammer Freistaat Thüringen 250-4003.20-1035/2010-007-SOK Beschluss

(1)Der Verband hat als zuständige Körperschaft gemäß § 15 Abs. 1 - 3 des Gesetzes zur Förderung der Kreislaufwirtschaft und Sicherung der umweltverträglichen Beseitigung von Abfällen (Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz - KrW-/AbfG) vom 27. September 1994 in Vollzug des § 2 Thüringer Abfallwirtschafts- und Altlastengesetzes (ThAbfAG) und den zugehörigen Verordnungen sowie nach Maßgabe dieser Satzung die im Verbandsgebiet anfallenden Abfälle zu entsorgen. Soweit dies technisch möglich, wirtschaftlich vertretbar und ökologisch geboten ist, sollen die angefallenen Abfälle verwertet oder einer Verwertung zugänglich gemacht werden. Randnummer 8

(2)Der Zweckverband hat das Ziel, die Verwaltungen der Verbandsmitglieder von allen mit der Abfallentsorgung verbundenen Aufgaben zu entlasten. Die Aufgaben des Landratsamtes als „Untere Abfallbehörde" bleiben davon unberührt. Randnummer 9

(3)Der Zweckverband hat insbesondere die Aufgabe, bedarfsgerechte Abfallentsorgungsanlagen zu konzipieren, zu planen, vorzuhalten, zu betreiben und zu rekultivieren bzw. zu sanieren. Randnummer 10

(4)Der Zweckverband kann Dritte mit der Erfüllung seiner Pflichten beauftragen, insbesondere kann er mit privaten Unternehmen Verträge abschließen. Randnummer 11

(5)Der Zweckverband hat das Recht, anstelle der Verbandsmitglieder Satzungen und Verordnungen für das ihm übertragene Aufgabengebiet zu erlassen." Randnummer 12 Die VST ist auch Verbandsmitglied des kommunalen Zweckverbandes Restabfallbehandlung Ostthüringen -XXX- (§ 2 Abs. 1 Nr. 5 der Verbandssatzung des XXX). Auch hier sind die „Ziele, Aufgaben und Befugnisse des Verbandes" in § 3 seiner Verbandssatzung geregelt -Auszug-: Randnummer 13 „(§ 3 Ziele, Aufgaben und Befugnisse des Verbandes)

(1)Der Zweckverband verfolgt als zuständige Körperschaft gemäß § 13 Abs. 1 des Gesetzes zur Förderung der Kreislaufwirtschaft und Sicherung der umweltverträglichen Beseitigung von Abfällen -KrW-/AbfG- in Vollzug des § 2 Abs. 1 Thüringer Abfallwirtschaftsgesetz -ThürAbfG- und den zugehörigen Verordnungen sowie nach Maßgabe dieser Satzung das Ziel, die Restabfallbehandlung für das Verbandsgebiet sicherzustellen. Darüber hinaus ist der XXX zur Sicherstellung der Restabfallbehandlung für Gebietskörperschaften, die nicht Mitglied des XXX sind, berechtigt. Näheres regelt im Einzelfall eine Zweckvereinbarung nach § 7 Abs. 2 ThürKGG i. V. m. § 1 Abs. 2 ThürKGG , die gesondert zu beschließen ist. Randnummer 14

(2)Zur Sicherstellung des in Absatz 1 genannten Zieles hat der Zweckverband die Aufgabe, ein zur Umsetzung der TA Siedlungsabfall erforderliches Abfallbehandlungskonzept zu planen, zu entwickeln und zu realisieren. Die Verbandsmitglieder haben den nach Vermeidung, Verwertung und ggf. nach spezifischer Vorbehandlung verbleibenden Restabfall dem Zweckverband zu überlassen, sobald dieser ein Konzept zur Umsetzung der TA Siedlungsabfall für die einheitliche Behandlung des über-lassenen Restabfalls realisiert hat. Die nach den geltenden Bestimmungen deponiefähigen Abfälle sind nicht andienungspflichtig, soweit nicht Absatz 3 etwas anderes bestimmt. (•••) Randnummer 15

(4)Auf Grundlage der Abfallwirtschaftskonzepte und der Abfallmengenbilanzen der Verbandsmitglieder sowie unter Beachtung insbesondere von § 1 Nr. 4 ThürAbfG (Ausschöpfung der Vermeidungsund Verwertungsmöglichkeiten) beschließt der Zweckverband ein Restabfallbehandlungskonzept als verbindliche Planungsgrundlage. Der XXX kann in diesem oder in anderen Zusammenhängen festlegen, ob und in welchem Umfang dezentrale Behandlungsanlagen von Verbandsmitgliedern im Auftrag des XXX betrieben werden können. Das Restabfallbehandlungskonzept ist bei Bedarf, spätes-tens aber alle fünf Jahre fortzuschreiben. Randnummer 16

(5)Der Zweckverband erlässt anstelle der Verbandsmitglieder Satzungen über das übertragene Aufgabengebiet. Für seine Leistung kann er Gebühren oder Entgelte erheben. Ausgenommen davon ist das Recht, Gebühren für die Restabfallbehandlung zu erheben. Das Recht zum Satzungserlass verbleibt in diesem Fall bei den Verbandsmitgliedern. Der Zweckverband kann zur Erledigung seiner Aufgaben private Gesellschaften gründen oder sich an solchen beteiligen. Er kann sich eines beauftragten Dritten bedienen; dies kann auch ein Verbandsmitglied sein. Randnummer 17 1.3 Der von der VST ausgeschriebene Dienstleistungsauftrag ist mit der Bekanntmachung - wie folgt - beschrieben (Vergabebekanntmachung, a. a. O., Bl. 251, Ziffer II.1.5): Randnummer 18 „Befördern und Verwerten der Fraktion 0 - 40 mm aus Hausmüll sowie hausmüllähnlichen Gewerbeabfällen, die durch Schreddern und Absiebung in der mechanischen Stufe sowie nach der Rotte in einer Mechanisch-Biologischen Restabfallbehandlungsanlage entstehen." Randnummer 19 Eine Aufteilung des Auftrags in Losen war nicht vorgesehen (a. a. O., Bl. 252, Ziffer II.1.8). Dagegen sollten aber „Varianten/Alternativangebote" zugelassen sein (Ziffer II.1.9). Randnummer 20 Der Gesamtumfang des Auftrages war dabei - wie folgt - angegeben (Ziffer II.2.1): „2010: ca. 6.000 Mg, 2011: ca. 7.500 Mg, 2012: ca. 7.500 Mg. Randnummer 21 Die Jahresmengen könnten sich aufgrund einer möglichen Eigenverwertung reduzieren. In den Ver-dingungsunterlagen sind deshalb Mengenkorridore ab 3.000 Mg angegeben." Randnummer 22 Der von der VST geschätzte Wert des ausgeschrieben Auftrags ohne MwSt. war dabei mit einer Randnummer 23 „Spanne von 510.000,00 bis 1.325.000,00 EUR" angegeben. Randnummer 24 Als eine sog. „Option" war wiedergegeben (Ziffer II.2.2): „Verlängerung der Entsorgungsleistung um 1 Jahr bis 31.12.2013 möglich." Randnummer 25 Die Vertragslaufzeit sollte zunächst mit dem 01.06.2010 beginnen und am 31.12.2012 enden Randnummer 26 (Ziffer II.3). Randnummer 27 Die „Bedingungen für den Auftrag" (Ziffer einschließlich der „Teilnahmebedingungen" (Ziffer III.2) waren Gegenstand der Bekanntmachung. Randnummer 28 Als „besondere Bedingungen für die Auftragsdurchführung" war in der Bekanntmachung festgehalten, (Bl. 253, Ziffer III.1.4): Randnummer 29 „Nur eine Verwertung der ausgeschriebenen Abfallfraktion im Sinne des Abfallrechts und der näheren Umschreibung in den Vergabeunterlagen entspricht den Vorgaben der Vergabeunterlagen. Dementsprechend hat der spätere Auftragnehmer zu gewährleisten, dass über die gesamte Vertragslaufzeit eine solche Verwertung stattfindet. Zum Nachweis der Verwertung durch den Bieter vergleiche die Ausführungen unter VI.3 dieser Bekanntmachung." Randnummer 30 Als „Zuschlagskriterium" war in der Bekanntmachung der „niedrigste Preis" genannt (Bl. 257, Randnummer 31 Ziffer IV.2.1). Randnummer 32 Schlusstermin für den Eingang der Angebote war der 16.03.2010, 14.00 Uhr (Bl. 258, Ziffer IV.3.4). Zwischenzeitlich hat die VST diesen Schlusstermin schließlich zweimal, mittels öffentlicher „Bekanntmachung zusätzlicher Informationen auf den 13.04.2010, 14.00 Uhr verlegt (a. a. O., Bl. 259 - 271). Randnummer 33 Als „sonstige Informationen" wurde in der Bekanntmachung auch die Mitteilung gemacht (Ziffer VI.3, Bl. 259): Randnummer 34 „Das vorhergehende offene Verfahren zum selben Auftrag wurde u. a. aufgehoben, weil zahlreiche Bieter den Nachweis der Verwertung nicht oder nicht vollständig erbracht haben. Zum Beleg, dass nach dem Behandlungskonzept des Bieters eine Verwertung der ausgeschriebenen Abfallfraktion gewährleistet ist, sind von ihm nach Maßgabe der Verdingungsunterlagen die dort abgefragten Angaben zur Behandlungsstrategie zu machen. Der Bieter gibt zudem eine Eigenerklärung zum genehmigungskonformen Betrieb der für die Behandlung eingesetzten Anlagen und zur Zulässigkeit der Behandlung der ausgeschriebenen Fraktion (ggf. nach Vorbehandlung) ab. Auf Anforderung der Vergabestelle legt er entsprechende Nachweise (z. B. Auszüge aus der Genehmigung) vor. Die Vergabestelle behält sich vor, auch zum Beleg der Verwertung fehlende oder ergänzende Angaben sowie weitere Belege und Nachweise vom Bieter nachzufordern." Randnummer 35 1.4 Die Verdingungsunterlagen sind in den Vergabeakten der VST dokumentiert (Ordner 3 Bl. 273 - 386). Randnummer 36 In der Leistungsbeschreibung hat die VST die „geforderte Leistung" (zunächst) -wie folgt-beschrieben (Ordner 3, Leistungsbeschreibung mit Preisangebot . Teil A Leistungsbeschreibung, Bl. 284 -286): Randnummer 37 „

1. Vorbemerkungen/Besonderheiten der geforderten Leistung Randnummer 38 (...) Der Zweckverband beabsichtigt Dritte mit der Verwertung der Fraktion 0-40 nach der Tunnelrotte aus Hausmüll und hausmüllähnlichen Gewerbeabfällen sowie der Beförderung dieser Abfälle vom Abfallbehandlungszentrum Wiewärthe bei Xxx in eine Verwertungsanlage zu beauftragen (...) Randnummer 39
2. Verwertung der ausgeschriebenen Fraktion als zu erbringende Leistung Randnummer 40 Die Fraktion 0-40 muss einer Verwertung zugeführt werden. Der Auftragnehmer ist verpflichtet, diese Verwertung für die gesamte Vertragslaufzeit sicher zu stellen. Randnummer 41 Zur Erläuterung der Anforderungen an die Verwertung wird auf die Ausführungen in Anlage 3 zu diesen Vergabeunterlagen verwiesen. Randnummer 42 Zum Beleg, dass nach dem Behandlungskonzept des Bieters eine Verwertung der ausgeschriebenen Abfallfraktion stattfindet, sind von ihm nach Maßgabe der vorgenannten Anlage 3 zu diesen Vergabeunterlagen die dort abgefragten Angaben zur Behandlungsstrategie zu machen. Der Nachweis der Verwertung obliegt insoweit dem Bieter. Zudem gibt der Bieter eine Eigenerklärung zum genehmigungskonformen Betrieb der zur Leistungserbringung eingesetzten Anlagen und der dortigen Zulässigkeit einer Behandlung der ausgeschriebenen Abfälle (ggf. nach Vorbehandlung) ab. Die Vergabestelle behält sich diesbezüglich vor, fehlende Angaben oder die Ergänzung der Angaben durch weitere Belege und Nachweise vom Bieter zu fordern. Die Vergabestelle behält sich weiter vor, vom Bieter die Vxxxxge der Genehmigung der von ihm zur Behandlung/Verwertung eingesetzten Anlagen bzw. von Auszügen dieser Genehmigung zu verlangen." Randnummer 43 Bei der in der Leistungsbeschreibung angesprochene „Anlage 3" handelt es sich um die „Erläuterung der abfallrechtlichen Anforderungen an die Verwertung/Formular zur Darlegung des Verwertungswegs" (Ordner 3, Bl. 302-311). Unter anderem werden dort durch die VST in der Ziffer „I." die „Anforderungen an die energetische Verwertung (Bl. 302 Rückseite ff.) und unter der Ziffer „II." die „Anforderung an die stoffliche Verwertung" (Bl. 304) beschrieben. Randnummer 44 Zur „energetischen Verwertung" sowohl bei der aktuellen Rechtslage und einer Rechtslage nach dem 12.12.2010 (d. h. dem Ablauf der Umsetzungsfrist für die EU-Abfallrahmenrichtlinie) hat die VST dort u. a. ausgeführt (Bl. 303 Rückseite, zweiter Absatz): Randnummer 45 „. Abschließend wird darauf hingewiesen, dass die zur Verwertung ausgeschriebene Abfallteilfraktion 0 bis 40 mm den Heizwert von 11.000 kJ/kg nicht erreicht, der in § 6 Abs. 2 Satz Nr. 1 KrW-/AbfG ebenfalls als Voraussetzung für die Einstufung als Verwertungsabfall genannt wird. Dieses Heizwertkriterium ist jedoch aufgrund der (vorstehend) dargestellten Rechtsprechung des EuGH nicht anzuwenden und hat daher bei der Darstellung der energetischen Verwertung außer Betracht zu bleiben (...). Randnummer 46 Zur Darlegung der energetischen Verwertung ist daher der Nachweis zu erbringen, dass die eingesetzte Verbrennungsanlage spätestens nach Ablauf der Umsetzungsfrist der Abfallrahmenrichtlinie am 12.12.2010 den entsprechenden Energieeffizienzwert nach der Fußnote zu R I des Anhangs II der Abfallrahmenrichtlinie erfüllt (Bl. 304, zweiter Absatz) (...) Randnummer 47 Für die stoffliche Verwertung muss mithin der Nachweis erbracht werden, dass nach geltender Rechtslage der Hauptzweck der Entsorgungsmaßnahme und nach künftiger Rechtslage (nach Ablauf des 12.12.2010) das Hauptergebnis der Entsorgungsmaßnahme in der Ersetzung natürlicher Ressourcen liegt. Im Regelfall ergibt sich hieraus kein Unterschied in der Bewertung Bl. 304 Rückseite, fünfter Absatz)." Randnummer 48 1.5 Ausweislich der Vergabeunterlagen der VST haben 29 Bewerber, darunter auch die AST, die Verdingungsunterlagen abgefordert (vgl. dazu den Inhalt von Ordner 2, Bl. 152242). Randnummer 49 1.6 Mit der „
3. Bieterinformation" (Ordner 3, Bl. 364-382) hat die VST mit ihrem Schreiben vom 10.03.2010 die Anforderungen an die Nachweise zur Verwertung der Abfallfraktion, aufgrund des aktuellen „Entwurfs- und Arbeitsstandes zur Novellierung des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes", überarbeitet, angepasst und geändert (Bl. 366 ff.). Unter anderem hat die VST dazu ausgeführt (Bl. 367, dritter Absatz): Randnummer 50 „Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass dieser Entwurf (eines Gesetzes zur Neuordnung des Kreislaufwirtschafts- und Abfallrechts) so beschlossen werden wird. Jedenfalls will der Verband eine hochwertige Verwertung als Ausschreibungsergebnis erzielen. Daher haben wir die Ausführungen in Anlage 3 überarbeitet und ergänzt. Bitte vergleichen Sie insoweit das beigefügte Dokument (Anlage 3 NEU, Bl. 369-382). Wir bitten Sie, dies bei der Angebotslegung zu beachten. Randnummer 51
4. Darlegungen und Nachweise zur Erfüllung des Kriteriums der Energieeffizienz nach der Abfallrahmenrichtlinie Randnummer 52 Wir dürfen jedoch darauf hinweisen, dass entsprechend den Anforderungen des Einleitungstextes zur Anlage 3 und dem Verständnis der Vergabestelle der Bieter auf etwaige Nachfrage hin in der Lage sein muss, diese Energieeffizienzquote auch konkret zu belegen und die dazu maßgeblichen Parameter anzugeben. Randnummer 53 Im Übrigen bitten wir um aufmerksame Durchsicht der neuen Anforderungen aus der Anlage 3." Randnummer 54 1.7 Mit ihrem Schreiben vom 12.02.2010 (Ordner 3, Bl. 405-410) rügte die AST die Ausschreibung der VST wegen bestehender Unklarheiten und aufgefallener Vergabefehler: Randnummer 55 - Als Verbandsmitglied sei die VST verpflichtet, den Restabfall dem XXX zu überlassen und die Abfallentsorgungsanlagen nach der Satzung des Verbandes zu benutzen. Randnummer 56 - Restabfall sei der gemäß § 2 Abs. 1 der Abfallentsorgungssatzung dem XXX überlas-sene und nach ggf. Verwertung und spezifischer Vorbehandlung durch den XXX verbleibende Abfall. Randnummer 57 - Die VST beabsichtige jedoch nunmehr, durch die gegenständliche Ausschreibung Restabfall durch einen Dritten zu entsorgen und komme somit nicht ihrer Verpflichtung aus der Abfallentsorgungssatzung nach, diesen dem XXX zu überlassen. Randnummer 58 - Unbeachtlich sei auch, soweit es sich bei der ausgeschriebenen Entsorgungsmaßnahme um eine Verwertung des Abfalls handelte, dass die Abfallentsorgungssatzung des XXX eine Ausnahme von der Überlassungspflicht nur für eine Verwertung des Restabfalls durch die VST, nicht hingegen durch einen Dritten vorsehe. Randnummer 59 - Damit werde eine unmögliche, nicht erfüllbare Leistung ausgeschrieben. Randnummer 60 - Es werde eine rechtlich nicht realisierbare Ausführung zum Gegenstand der Ausschreibung gemacht, was ein Verstoß gegen die Verpflichtung zur eindeutigen und erschöpfenden Beschreibung der Leistung im Sinne des § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A darstelle. Randnummer 61 - Gemäß dem Vertrag vom 13./16.03.2003 sei die AST von dem XXX mit der Übernahme und der Entsorgung von Abfällen beauftragt worden. Die dahingehende Beauftragung erstrecke sich auch auf die ausschreibungsgegenständlichen Abfälle der Abfallteilfraktion 0 bis 40 mm. Randnummer 62 - Die Ausschreibung der Verwertung dieser Abfallfraktion stelle demnach aus rechtlichen Gründen eine unmögliche, nicht erfüllbare Leistung dar. Zudem habe die dahingehend ausgeschriebene Leistung eine rechtlich nicht realisierbare Ausführung zum Gegenstand. Denn insofern werde dem Bieter ein nicht kalkulierbares Risiko auferlegt, dass die VST über die ausgeschriebene Abfallfraktion nicht verfügen könne und sich vielmehr gegenüber Verbandsmitgliedern bzw. Vertragspartnern schadensersatzpflichtig mache. Randnummer 63 - Im Rahmen der energetischen Verwertung in Anlage 3 der Ausschreibungsunterlagen werde von der VST darauf hingewiesen, dass die zur Verwertung ausgeschriebene Abfallteilfraktion den Heizwert von 11.000 kJ/kg nicht erreiche. Das in § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 KrW-/AbfG genannte Heizwertkriterium sei nicht anzuwenden. Damit verkenne die VST, dass mit dem Gegenstand der von ihr zitierten Rechtsprechung lediglich allein schon die Erfüllung des Heizwertkriteriums allein eine Verwertungsmaßnahme begründe. Keine Aussagen seien hier aber zu der Frage getroffen worden, ob die Nichterfüllung des Heizwertkriteriums dazu führen müsse, dass sie keine energetische Verwertung darstelle. Randnummer 64 - Auch das im Rahmen der Umsetzung der neuen Abfallrichtlinie zu novellierende Abfallrecht soll das Heizwertkriterium als zusätzliches Kriterium im Rahmen der fünfstufigen Abfallhierarchie enthalten. Randnummer 65 - Vor diesem Hintergrund knüpfe die gegenständliche Ausschreibung erneut an eine technisch bzw. rechtlich nicht realisierbare Ausführung an, so dass dadurch ein Vergaberechtsverstoß gegen Treu und Glauben und § 8 Nr. 1 Abs. 2, Abs. 3 VOL/A vorliege. Randnummer 66 Die Einstufung von Abfällen auf der Grundlage einer Wertbetrachtung finde weder in abfallrechtlichen Vorgaben noch in einschlägiger Rechtsprechung eine Grundlage. Deshalb sei es zu rügen, das die Vorgaben in Ziffer III des Anhangs 3 ein Vorbehandlungsverfahren beschreiben, das eine Verwertung darstellen soll. Randnummer 67 1.8 Die VST hat den Rügen mit ihrem Schreiben vom 26.02.2010 an die AST nur teilweise abgeholfen (Ordner 3, Bl. 412-416). Soweit sie den Rügen nicht abgeholfen hat, begründet die VST dies damit, Randnummer 68 - dass dem Gegenstand der Ausschreibung das Satzungsrecht des XXX nicht entgegenstehe, eine unmittelbare Verwertung durch den XXX werde dabei nicht verlangt. Randnummer 69 - Eine Überlassungspflicht bestehe nicht. Randnummer 70 - Die Leistung sei eindeutig beschrieben. Sie sei auch nicht unmöglich. Randnummer 71 - Die vertragliche Bindung der AST mit dem XXX stehe der Ausschreibung nicht entgegen. Randnummer 72 - Eine Doppelausschreibung liege schon im begrifflichen Sinne nicht vor. Der Beschaffungsgegenstand sei nicht identisch. Randnummer 73 - Die Ausschreibung werfe keine energiesteuerrechtlichen Fragen auf. Randnummer 74 - Die Ausschreibung erfülle auch die Vorgaben der Rechtsprechung des EuGH wie auch des BVerwG. Auf die Erfüllung eines Heizwertes komme es nicht an. Randnummer 75 - Die energetische Verwertung für die ausgeschriebene Abfallfraktion stelle ein zulässiges Verwertungsverfahren dar. Randnummer 76 - Die Rüge der AST verkenne das Verhältnis des Abfallrechts zur REACH-Verordnung, d. h. zum europäischen Chemikalienrecht. Die REACH-Verordnung könne erst dann eingreifen, wenn die Abfalleigenschaft beendet sei. Da die Abfälle eine Teilfraktion 040 mm aus einer MBRA darstellten, sei insoweit nicht zweifelhaft, dass die ausgeschriebenen Materialien dem Abfallrecht und nicht der REACH-Verordnung unterfielen. Randnummer 77 - Es sei anerkannt, dass bei der Abgrenzung von Verwertung und Beseitigung nicht allein eine Mengenbetrachtung vorzunehmen ist, sondern diese Mengenbetrachtung ggf. durch eine Wertbetrachtung zu korrigieren sei. Randnummer 78 - Auf das abfallrechtliche Getrennthaltungsgebot komme es hier von vornherein nicht an, da ein Gemisch in Gestalt einer Abfallteilfraktion ausgeschrieben worden sei. Randnummer 79 - Die spezifischen Stoffeigenschaften eines Abfallstroms könnten nicht dazu führen, dass eine Verwertung unzulässig sei. Vielmehr bringe § 15 Abs. 1 KrW-/AbfG zum Ausdruck, dass für sämtliche Abfälle, die dem öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger überlassen werden, eine Verwertung erfolgen soll. Wie mit einem Verwertungsverfahren die spezifischen Stoffeigenschaften eines Abfallstroms bewältigt werden könnten, sei eine Frage des konkreten Verfahrens und der konkreten Verwertungsanlage und lasse sich nicht abstrakt bestimmen. Randnummer 80 1.9 Mit dem Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 10.03.2010 hat die AST am gleichen Tag einen Nachprüfungsantrag gestellt. Randnummer 81 1.10 Der Nachprüfungsantrag wurde der VST, auf der Grundlage des Beschlusses der Vergabekammer vom gleichen Tag, - per Fax - am 11.03.2010 übermittelt und zur Kenntnis gegeben. Randnummer 82 1.11 Mit Schriftsatz der Vergabekammer vom 22.03.2010 wurde den beiden Verfahrensbeteiligten mitgeteilt, dass beabsichtigt ist eine Entscheidung nach Lage der Akten zu treffen. Dies wurde, verbunden mit der Darstellung des Vorbringens der AST, damit begründet, dass der Nachprüfungsantrag der AST unzulässig sei. Es fehle ihm bereits an der Darstellung eines Sachverhaltes, der geeignet ist, dass der AST mit der Ausschreibung der VST und der Verletzung von Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Randnummer 83 Die AST wie die VST waren aufgefordert, zu der Absicht der Vergabekammer zur Entscheidung nach Lage der Akten, wie auch zu den dazu angeführten Tatsachen bis zum 25.03.2010, 13.00 Uhr -per Fax vorab- Stellung zu nehmen. Sie haben Stellung genommen. Randnummer 84 1.12 Die von der AST weiterhin begehrte Akteneinsicht wurde ihr wegen der Unzulässigkeit ihres Nachprüfungsantrages nicht gewährt. Randnummer 85 1.13 Die AST trägt zur Begründung ihres Nachprüfungsantrages über die bereits mitgeteilten Rügegründe hinausgehend vor: Randnummer 86 - dass die VST aus satzungsrechtlichen Gründen verpflichtet sein soll, die ausgeschriebene Leistung dem Zweckverband Restabfallbehandlung Ostthüringen, deren Mitglied sie ist, anzudienen. Die AST sieht die fehlende Erfüllbarkeit der ausgeschriebenen Leistung durch die Bieter aber auch darin, dass gemäß Ziffer 1 der Leistungsbeschreibung Teil A sowie Ziffer I.1 Abs. 5 der Besonderen Vertragsbedingungen die Bieter verpflichtet seien, vor allem die Vorgaben aus der Abfallentsorgungssatzung XXX einzuhalten. Nach § 3 Abs. 1 Abfallgebührensatzung sei die VST jedoch verpflichtet, den Restabfall dem XXX zu überlassen und die Abfallentsorgungsanlage nach der Abfallentsorgungssatzung zu benutzen. Aus diesem Grunde sei die VST verpflichtet, auch die gegenständliche Abfallteilfraktion 0-40 mm dem XXX zu überlassen. Insofern werde eine unmögliche, nicht erfüllbare Leistung von der VST ausgeschrieben (Seite 12 des Antragsschriftsatzes). Randnummer 87 - Die VST selbst sei bisher stets davon ausgegangen, dass die heizwertarme Fraktion dem XXX zu überlassen ist und somit durch die AST entsorgt werde. Randnummer 88 - Zutreffend sei zwar, dass die Überlassungspflicht von Restabfall dann nicht besteht, soweit das Verbandsmitglied und somit die VST den Abfall selbst verwertet. Randnummer 89 - Erforderlich im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 Abfallentsorgungssatzung XXX sei nämlich, dass das Verbandsmitglied selbst und somit die VST die Verwertung selbst vornehme. Unzulässig sei hingegen, soweit Dritte gem. § 16 Abs. 1 KrW-/AbfG mit der Verwertung durch das Verbandsmitglied bzw. der VST erst beauftragt würden (S. 13). Randnummer 90 - Hierfür spreche bereits der Wortlaut in § 2 Abs. 1 Abfallentsorgungssatzung XXX, wonach der nach Verwertung verbleibende Abfall als Restabfall dem XXX zu überlassen ist; soweit jedoch Dritte mit der Entsorgung von Abfall beauftragt würden, werde der Anteil an Beseitigungsabfällen durch den Dritten gerade in der Regel nicht an den Auftraggeber zur Entsorgung zurückgeliefert, sondern vielmehr durch den Dritten entsorgt. Nach Verwertung durch einen Dritten würde demnach kein Abfall verbleiben, so dass die Regelung zur Überlassungspflicht in der Abfallentsorgungssatzung leer liefe. Randnummer 91 - Darüber hinaus sei zu beachten, dass gem. § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A die Verpflichtung der VST bestehe, die Leistung eindeutig und so erschöpfend zu beschreiben, dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssten und ihre Preise sicher und ohne umfangreiche Vorarbeiten berechnen könnten (S. 14). Randnummer 92 - Soweit demnach Leistungen wegen ersichtlicher Unausführbarkeit nicht verlässlich kalkuliert werden könnten, stellten sie keine hinreichende Basis für einen Vergleich der Angebote dar. Eine dahingehende unzutreffende Leistungsbeschreibung verletze insofern Bieterrecht (S. 15). Randnummer 93 - Weiterhin stelle die gegenständliche Ausschreibung auch deshalb eine unmögliche, nicht erfüllbare Leistung dar, weil die Abfallteilfraktion 0 - 40 mm Gegenstand des Entsorgungsvertrages zwischen der AST und dem XXX vom 13./18.06.2003 sei (S. 15). Randnummer 94 - Zudem werde den Bietern hierdurch ein nicht kalkulierbares Risiko auferlegt, ob und in welcher Höhe der XXX vertragliche Lieferpflichten gegenüber der VST geltend mache, § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A. Randnummer 95 - Darüber hinaus stehe der Ausschreibung auch das Gebot der Ausschreibungsreife gem. § 16 Nr. 1 VOL/A entgegen, weil evident sei, dass zumindest Teile der ausgeschriebenen Abfallteilfraktion 0 - 40 mm und somit die heizwertarme Fraktion aus der MBA vertraglich gegenüber der AST in dem Entsorgungsvertrag mit dem XXX vom 13./18.06.2003 gebunden sei (S. 16). Randnummer 96 - Die erneute Ausschreibung verstoße gegen das Verbot der Doppelausschreibung bei einem identischen Beschaffungsvorgang, der nur einmal realisiert werden könne (S. 17). Randnummer 97 - Die Behandlung eines Abfallstromes, der weit unter dem Heizwertkriterium liege, könne grundsätzlich keine Abfallverwertung darstellen (Seite 18 ff., vgl. dazu auch den Schriftsatz der AST vom 16.03.2010). Randnummer 98 - Auch sei derzeit nicht absehbar, ob der Gesetzgeber weitergehende oder andere Anforderungen an eine energetische Verwertung stelle, die sodann den von den Bietern angebotenen Entsorgungsnachweis in Gänze unzulässig machen könnten. Randnummer 99 - Im Nachprüfungsantrag sei schlüssig dargelegt, dass durch die vorliegenden Vergaberechtsverstöße sowohl die AST als auch die weiteren Bieter in ihren eigenen Rechten verletzt würden und infolge dieses Verstoßes den Bietern als unmittelbare Folge hiervon ein Schaden zu entstehen droht. Randnummer 100 - Denn soweit der XXX gegenüber dem XXX sowohl vertraglich als auch satzungsrechtlich geltend mache, dass die streitgegenständlichen Abfallmengen zumindest in Teilen der AST zu übergeben seien, sei die VST sowohl gegenüber der AST als auch den weiteren Bietern nicht in der Lage, seine Lieferverpflichtung für die streitgegenständlichen Abfälle in der ausgeschriebenen Höhe einzuhalten. Randnummer 101 - Soweit die Lieferverpflichtung der VST nur in Teilen erfüllt werden könne, werde den Bietern zudem ein nicht kalkulierbares Risiko aufgebürdet, weil nicht absehbar sei, in welcher Höhe die VST sowohl der AST als auch den weiteren Bietern die streitgegenständlichen Abfälle im Rahmen der Leistungsdurchführung anliefern werde. Randnummer 102 - Seien zum Ausschreibungsbeginn die ausgeschriebenen Abfallmengen noch nicht einmal klar, werde auch unmittelbar gegen das Gebot der Ausschreibungsreife verstoßen. Randnummer 103 - Durch die Bieterinformation vom 11.03.2010 habe die VST zudem die Angebotsfrist bis zum 30.03.2010 verlängert. Mit weiterer Bieterinformation vom 15.03.2010 habe die VST die Angebotsfrist noch einmal verschoben auf den 13.04.
5. Da Leistungsbeginn gem. Ziffer 6 der Leistungsbeschreibung bereits der 01.06.2010 sein soll, werde den Bietern keine ausreichende Vorbereitungszeit im Hinblick auf die verschobene Angebotsabgabe eingeräumt. Verstoßen werde insofern vor allem gegen § 11 Nr. 1 Randnummer 104 Satz 1 VOL/A. Randnummer 105 1.14 Die AST beantragt, Randnummer 106
6. der Vergabestelle zu untersagen, auf der Grundlage des bisherigen Vergabeverfahrens den Zuschlag zu erteilen, Randnummer 107
7. die Vergabestelle zu verpflichten, das Vergabeverfahren aufzuheben, Randnummer 108
8. hilfsweise, die Vergabestelle bei fortbestehender Beschaffungsabsicht zu verpflichten, das Vergabeverfahren in den Stand nach Bekanntmachung zurückzuversetzen, die Verdingungsunterlagen unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer anzupassen und insoweit das Vergabeverfahren zu wiederholen, Randnummer 109
9. hilfsweise, andere geeignete Maßnahmen zu treffen, um die Rechte der Antragstellerin zu wahren, Randnummer 110
10. der Antragstellerin Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren, Randnummer 111
11. der Vergabestelle die Kosten des Nachprüfungsverfahrens aufzuerlegen, Randnummer 112
12. festzustellen, dass die Vergabestelle der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten zu erstatten hat, Randnummer 113
13. festzustellen, dass für die Antragstellerin die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten notwendig war. Randnummer 114 1.15 Die VST beantragt, Randnummer 115
14. den Antrag als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise als unbegründet zurückzuweisen, Randnummer 116
15. der Antragstellerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens aufzuerlegen, Randnummer 117
16. festzustellen, dass die Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten zu erstatten hat, Randnummer 118
17. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Vergabestelle notwendig war. Randnummer 119 1.16 Die VST begründet ihren Antrag damit, Randnummer 120 - dass der Antrag der AST unzulässig und darüber hinaus offensichtlich unbegründet sei. Randnummer 121 - Ein drohender Schaden werde von der AST nicht im Sinne von § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB in ausreichendem Umfang dargelegt. Randnummer 122 - Die AST habe hier keine Verletzung einer vergaberechtlichen bzw. im Vergabeverfahren zu beachtende Norm dargelegt. Randnummer 123 - Es gehe ihr im Wesentlichen darum zu verhindern, dass ein von ihr mit einem anderen Auftraggeber geschlossener Vertrag unter der Ausschreibung „leiden" könnte. Sie befürchte, aus jenem Entsorgungsvertrag möglicherweise eine geringere Mengenlieferung zu erwarten. Randnummer 124 - Dies führe nicht dazu, dass von der VST eine unmögliche, nicht erfüllbare Leistung ausgeschrieben werde. Ein unangemessenes Wagnis bestehe für die Bieter nicht. Die Leistung sei klar umrissen. Eine Verletzung in vergaberechtlich relevanten und zudem eigenen Rechten werde nicht erkennbar. Randnummer 125 - Eine Verletzung eigener Verfahrensrechte aus dem Vergabeverfahren habe die AST nicht ausreichend plausibel geltend gemacht. Randnummer 126 - Bei den Einwendungen der AST handele es sich vielmehr um vergabefremde Erwägungen. Randnummer 127 - Der Nachprüfungsantrag sei zudem unbegründet. Verstöße gegen Grundsätze des Vergabeverfahrens lägen nicht vor. Randnummer 128 - Die Ausschreibung stelle keine unerfüllbaren Anforderungen an die Auftragnehmer. Randnummer 129 - Entgegen den Darstellungen der AST sei die VST die Erbringung der von ihr ausgeschriebenen Leistungen nicht unmöglich. Randnummer 130 - Die von der AST behaupteten Verstöße gegen § 8 Abs. 1 und 3 VOL/A lägen nicht vor. Randnummer 131 - Die Frage der Einhaltung der Abfallentsorgungssatzung, wie dies die AST verstehen will, stelle sich gar nicht. Randnummer 132 - Es liege auch keine Doppelausschreibung zur Ausschreibung des XXX im Jahre 2001 vor. Die vom XXX an die AST zu überlassenden Mengen seien nicht mit den ausgeschriebenen Mengen identisch. Randnummer 133 - Die Ausführungen der AST zur energetischen Verwertung seien durch die Bieterinformation der VST vom 10.03.2010 überholt. Randnummer 134 1.17 Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Verfahrensbeteiligten wird dazu auf den zwischen ihnen geführten weiteren Schriftwechsel verwiesen. Auch dieser war, wie die Vergabeakten der VST, Gegenstand und Inhalt der Entscheidungsfindung durch die Vergabekammer. Randnummer 135
18. Schwellenwert und Zuständigkeit der Vergabekammer Randnummer 136 Die Zuständigkeit der Vergabekammer Freistaat Thüringen beim Thüringer Landesverwaltungsamt Weimar zur Nachprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens ist im vorliegenden Falle gegeben (§§ 102, 104 Abs. 1,
19. Halbsatz und §§ 106a Abs. 2 und 3, 98 -100, 127 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB -, neugefasst durch die Bekanntmachung vom 15.07.2005 (BGBl I, S. 2114), zuletzt geändert durch Art. 13 Abs. 21 des Gesetzes vom 25.05.2009 (BGBl. I, S. 1102) i. V. m. §§ 2 Abs. 1 und 1 der Thüringer Vergabekammerverordnung - ThürVKV - vom
20. Juni 1999 (GVBl. S. 417) und §§ 18 Abs. 7, 2 und 1 der Vergabeverordnung - VgV - vom
21. Januar 2001 (BGBl. I S. 110) in der Fassung der Neubekanntmachung vom
22. Februar 2003 (BGBl. I S. 169), zuletzt geändert durch die Verordnung zur Neuregelung der für die Vergabe von Aufträgen im Bereich des Verkehrs, der Trinkwasserversorgung und der Energieversorgung anzuwendenden Regeln -VgNRV- BGBl. I 2009, S. 3110) und in der Gestalt, die diese Vorschrift durch die Verordnung (EG) Nr. 1177/2009 der Kommission vom
23. November 2009 zur Änderung der Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG und 2009/81/EG des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf die Schwellenwerte für Auftragsvergabeverfahren (Amtsblatt der Europäischen Union vom 1.12.2009, L 314/64) erhalten hat. Randnummer 137 2.1 Die VST, der Zweckverband Abfallwirtschaft Xxx-Xxx, ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB. Randnummer 138 Nach § 98 Nr. 2 GWB sind juristische Personen auch des öffentlichen und privaten Rechts dann öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 98 GWB, wenn sie zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, um im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen, wenn sie von Stellen, die unter Nummer 1 oder 3 der genannten Vorschrift fallen, einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise überwiegend finanziert werden oder diese über ihre Leitung die Aufsicht ausüben oder mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe bestimmt haben. Das Gleiche soll auch dann gelten, wenn die Stelle, die einzeln oder gemeinsam mit anderen deren überwiegende Finanzierung gewährt oder die Mehrheit der Mitglieder eines zur Geschäftsführung oder Aufsicht berufenen Organs bestimmt hat, unter Satz 1 der Vorschrift fällt. Randnummer 139 Die Vergabestelle, der Zweckverband Abfallwirtschaft Xxx-Xxx, ist als eine (Verbands-) Körperschaft des öffentlichen Rechts organisiert, deren Verbandsmitglieder der Xxx-Xxx-Kreis und der Landkreis Xxx-Xxx als kommunale Gebietskörperschaften im Freistaat Thüringen sind. Als solcher nimmt er die Aufgaben der Abfallentsorgung, für und auf dem Gebiet seiner Verbandsmitglieder, als eine kommunale Pflichtaufgabe der Abfallver-wertung und der Abfallentsorgung wahr. Als solcher schrieb er als öffentlicher Auftraggeber im Januar 2010 den Dienstleistungsauftrag „Befördern und Verwerten der Abfallteilfraktion 0 - 40 mm aus der mechanisch biologischen Aufbereitung von Siedlungsabfällen" (CPV-Nummer 90513000), im Wege des Offenen Verfahrens, europaweit im Supplement des Amtsblattes der Europäischen Union (Bekanntmachungsnummer S 9-010769) öffentlich aus (vgl. die Vergabebekanntmachung der VST, Ordner 3, Blatt 248-263). Randnummer 140 Die VST ist damit öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB. Randnummer 141 2.2 Bei dem ausgeschriebenen Liefer- und Dienstleistungsauftrag handelt es sich auch um einen öffentlichen Auftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 und Abs. 2 GWB. Randnummer 142 2.3 Der Anwendungsbereich dieses Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ist nach den §§ 100 Abs. 1, 127 GWB i.V.m. § 2 VgV in der Gestalt, die diese durch die Verordnung (EG) Nr. 1422/2007 der Kommission vom
24. Dezember 2007, Artikel 2 Nr. 1 Buchstabe b erhalten hat, eröffnet. Randnummer 143 Eine Ausnahme vom Anwendungsbereich dieses Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen nach § 100 Abs. 2 GWB ist im vorliegenden Falle nicht zu machen. Randnummer 144 Der nach § 2 Nr. 3 VgV damit geltende Schwellenwert in Höhe von -netto- 193.000,00 € für öffentliche Dienstleistungs- und Lieferaufträge ist mit dem durch die VST ausgeschriebenen öffentlichen Auftrag auf jeden Fall überschritten. Randnummer 145 Der Gesamtumfang des Auftrages war mit der Bekanntmachung des Vergabeverfahrens - wie folgt - angegeben (Ziffer II.2.1): Randnummer 146 „2010: ca. 6.000 Mg, 2011: ca. 7.500 Mg, 2012: ca. 7.500 Mg. Randnummer 147 Die Jahresmengen könnten sich aufgrund einer möglichen Eigenverwertung reduzieren. In den Ver-dingungsunterlagen sind deshalb Mengenkorridore ab 3.000 Mg angegeben." Randnummer 148 Der von der VST geschätzte Wert des ausgeschrieben Auftrags ohne MwSt. war dabei mit einer Randnummer 149 „Spanne von 510.000,00 bis 1.325.000,00 EUR" angegeben. Randnummer 150 Die von der VST durchgeführte „Kostenermittlung" führte zu den ausgewiesenen „Gesamtkosten" für die ausgeschriebenen Leistungen in Höhe von - prognostizierten - xxx xxx . Mit der Berücksichtigung der Verlängerungsoption um eine weiteres Jahr ergeben sich Gesamtkosten im Wert von bis zu xxx Randnummer 151 2.4 Die Zuständigkeit der Vergabekammer ergibt sich im streitgegenständlichen Falle aus § 104 Abs. 1,
25. Halbsatz GWB i. V. m. § 18 Abs. 7 und Abs. 1 VgV. Randnummer 152 Der voraussichtliche Gesamtauftragswert der ausgeschriebenen Dienstleistungen liegt, unter Berücksichtigung der von der Vergabestelle geschätzten Summe, weit über dem dafür verordneten Schwellenwert in Höhe von 193.000,00 Randnummer 153 2.5 Da damit der maßgebliche Schwellenwert nach § 2 Nr. 3 VgV i. V. m. §§ 1 und 1a VOL/A in Höhe von 193.000,00 Randnummer 154 ein öffentlicher Auftraggeber gem. § 98 Nr. 2 und 4 GWB ist, ist gemäß § 100 Abs. 1 und § 104 Abs. 1 GWB i. V .m. § 18 Abs. 7 VgV und § 2 Abs. 1 ThürVkVO die Zuständigkeit der Vergabekammer Freistaat Thüringen zur Nachprüfung des von der VST durchgeführten Vergabeverfahrens gegeben. Randnummer 155
26. Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrages Randnummer 156 Der Nachprüfungsantrag der AST ist bereits unzulässig bzw. offensichtlich unbegründet. Der AST fehlt es an der Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB. Randnummer 157 Nach § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, Randnummer 158 - das ein Interesse am Auftrag hat Randnummer 159 - und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Randnummer 160 Dabei ist (aber auch) darzulegen, Randnummer 161 - dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Randnummer 162 3.1 Der AST fehlt es letztendlich bereits an der Darlegung eines ihr drohenden Schadens durch das von der VST durchgeführte Vergabeverfahren aufgrund einer, wenn auch nur von ihr behaupteten, möglichen Verletzung von Vergabevorschriften. Ein Schaden ist der AST mit der ausgeschriebenen Dienstleistung schließlich noch nicht entstanden. Randnummer 163 Es fehlt dem Vortrag der AST bereits an der Darlegung einer Verletzung in ihren eigenen Rechten. Konkret musste die AST hierbei auch darlegen, durch welches Verhalten der öffentliche Auftraggeber - die VST - Vergabebestimmungen missachtet hat. Ist der Tatsachenvortrag der AST - seine Richtigkeit unterstellt - geeignet, die Missachtung von Regeln des Vergaberechts (einschließlich der sich aus diesen Regelungen ergebenden Bindungen an die in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Bedingungen des betreffenden Vergabeverfahrens) darzutun und eine Verletzung in Rechten der AST zu begründen, ist die Rechtsbetroffenheit der AST anzunehmen (Müller-Wrede, in: ders. (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 107 Rn. 8 m. w. N.: BVerfG, Beschl. v. 29.8.2004 - 2 BvR 2248/03, NZBau 2004, 564

(566); BGH, Beschluss v. 26.9.2006 - X ZB 14/06). Randnummer 164 An der Darlegung einer solchen Betroffenheit ermangelt es dem Vorbringen der AST. Schließlich begründet die AST mit ihrem Nachprüfungsantrag die von ihr behauptete Verletzung verschiedener Vergabevorschriften zunächst allein und originär damit, dass mit der Ausschreibung der streitgegenständlichen Dienstleistung in die Rechte eines Dritten - hier: der Rechte des Zweckverbandes Restabfallbehandlung Ostthüringen (XXX) - eingegriffen werde. Randnummer 165 Mit ihrem Schreiben vom 12.02.2010 (Ordner 3, Bl. 405-410) hatte die AST die Ausschreibung der VST wegen bestehender Unklarheiten und aufgefallener Vergabefehler gerügt: Randnummer 166 - Als Verbandsmitglied sei die VST verpflichtet, den Restabfall dem XXX zu überlassen und die Abfallentsorgungsanlagen nach der Satzung des Verbandes zu benutzen. Randnummer 167 - Restabfall sei der gemäß § 2 Abs. 1 der Abfallentsorgungssatzung dem XXX überlas-sene und nach ggf. Verwertung und spezifischer Vorbehandlung durch den XXX verbleibende Abfall. Randnummer 168 - Die VST beabsichtige jedoch nunmehr, durch die gegenständliche Ausschreibung Restabfall durch einen Dritten zu entsorgen und komme somit nicht ihrer Verpflichtung aus der Abfallentsorgungssatzung nach, diesen dem XXX zu überlassen. Randnummer 169 - Unbeachtlich sei auch, soweit es sich bei der ausgeschriebenen Entsorgungsmaßnahme um eine Verwertung des Abfalls handelte, dass die Abfallentsorgungssatzung des XXX eine Ausnahme von der Überlassungspflicht nur für eine Verwertung des Restabfalls durch die VST, nicht hingegen durch einen Dritten vorsehe. Randnummer 170 - Damit werde eine unmögliche, nicht erfüllbare Leistung ausgeschrieben. Randnummer 171 - Im Rahmen der energetischen Verwertung in Anlage 3 der Ausschreibungsunterlagen werde von der VST darauf hingewiesen, dass die zur Verwertung ausgeschriebene Abfallteilfraktion den Heizwert von 11.000 kJ/kg nicht erreiche. Das in § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 KrW-/AbfG genannte Heizwertkriterium sei nicht anzuwenden. Damit verkenne die VST, dass Gegenstand der von ihr zitierten Rechtsprechung lediglich gewesen sei, dass die Erfüllung des Heizwertkriteriums alleine schon eine Verwertungsmaßnahme begründe. Keine Aussagen seien hier aber zu der Frage getroffen worden, ob die Nichterfüllung des Heizwertkriteriums dazu führen müsse, dass sie keine energetische Verwertung darstelle. Randnummer 172 - Auch das im Rahmen der Umsetzung der neuen Abfallrichtlinie zu novellierende Abfallrecht soll das Heizwertkriterium als zusätzliches Kriterium im Rahmen der fünfstufigen Abfallhierarchie enthalten. Randnummer 173 - Vor diesem Hintergrund knüpfe die gegenständliche Ausschreibung erneut an eine technisch bzw. rechtlich nicht realisierbare Ausführung an, so dass dadurch ein Vergaberechtsverstoß gegen Treu und Glauben und § 8 Nr. 1 Abs. 2, Abs. 3 VOL/A vorliege. Randnummer 174 - Die Einstufung von Abfällen auf der Grundlage einer Wertbetrachtung finde weder in abfallrechtlichen Vorgaben noch in einschlägiger Rechtsprechung eine Grundlage. Deshalb sei es zu rügen, das die Vorgaben in Ziffer III des Anhangs 3 ein Vorbehandlungsverfahren beschreiben, das eine Verwertung darstellen soll. Randnummer 175 Dieses Vorbringen der behaupteten Rechte Dritter hat die AST mit ihrem Nachprüfungsantrag schließlich noch vertieft, wenn sie ausführt: Randnummer 176 - Im Nachprüfungsantrag sei schlüssig dargelegt, dass durch die vorliegenden Vergaberechtsverstöße sowohl die AST als auch die weiteren Bieter in ihren eigenen Rechten verletzt würden und infolge dieses Verstoßes den Bietern als unmittelbare Folge hiervon ein Schaden zu entstehen droht. Randnummer 177 - Denn soweit der XXX gegenüber dem XXX sowohl vertraglich als auch satzungsrechtlich geltend mache, dass die streitgegenständlichen Abfallmengen zumindest in Teilen der AST zu übergeben seien, sei die VST sowohl gegenüber der AST als auch den weiteren Bietern nicht in der Lage, seine Lieferverpflichtung für die streitgegenständlichen Abfälle in der ausgeschriebenen Höhe einzuhalten. Randnummer 178 - Soweit die Lieferverpflichtung der VST nur in Teilen erfüllt werden könne, werde den Bietern zudem ein nicht kalkulierbares Risiko aufgebürdet, weil nicht absehbar sei, in welcher Höhe die VST sowohl der AST als auch den weiteren Bietern die streitgegenständlichen Abfälle im Rahmen der Leistungsdurchführung anliefern werde. Randnummer 179 - Sei zum Ausschreibungsbeginn die ausgeschriebenen Abfallmengen noch nicht einmal klar, werde auch unmittelbar gegen das Gebot der Ausschreibungsreife verstoßen. Randnummer 180 Die Verletzung eigener Rechte macht die AST mit dem Inhalt ihres Vortrages also nicht geltend. Randnummer 181 3.2 Die AST macht auch nicht die „Verletzung eigener Rechte" bzw. ihre „Verletzung in eigenen Rechten" geltend, wenn sie die von ihr dazu aufgegriffenen Vergabevorschriften als solche dafür heranziehen will, die Rechte Dritter zum Gegenstand des Vergabeverfahrens zu machen, um dann, mit der behaupteten Verletzung eben dieser Vorschriften, die Möglichkeit ihrer Verletzung in eigenen Rechten darstellen zu wollen. Randnummer 182 Diesen Vergabevorschriften fehlt es insoweit schon an einer auch die Rechte „Dritter", als solche außerhalb des Vergabeverfahrens stehender Personen, schützenden Wirkung. Die Vorschriften für das Vergabeverfahren schützen allen die Beteiligten eines solchen Verfahrens. Eine darüber hinausgehende Schutzwirkung kommt den Vorschriften also nicht zu. Randnummer 183 Für die Darlegung der Verletzung in eigenen Rechten, war die AST vielmehr gehalten darzustellen, durch welches Verhalten der öffentliche Auftraggeber Vergabebestimmungen missachtet. Ist der Tatsachenvortrag der AST - seine Richtigkeit unterstellt - geeignet, die Missachtung von Regeln des Vergaberechts (einschließlich der sich aus diesen Regelungen ergebenden Bindungen an die in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Bedingungen des betreffenden Vergabeverfahrens) darzutun und eine Verletzung in ihren Rechten zu begründen, ist auch ihre Rechtsbetroffenheit anzunehmen (a. a. O., § 107 Rn. 8 m. w. N.: BVerfG, Beschl. v. 29.8.2004 - 2 BvR 2248/03, NZBau 2004, 564

(566); BGH, Beschluss v. 26.9.2006 - X ZB 14/06). Randnummer 184 Die Darstellung des Sachverhaltes durch die AST umfasst aber auch eine mitzuteilende Kausalität der behaupteten Rechtsverletzung mit einem ihr damit drohenden Schaden. Die von der AST behauptete Rechtsverletzung muss schließlich auch für den dargelegten drohenden Schaden kausal sein (vgl. Boesen, § 107 Rn. 54). Randnummer 185 Daran fehlt es. Die AST ist ihrer Darlegungspflicht nicht, weder in seinen wesentlichen Inhalten noch auch in seinem vollen Umfange, nachgekommen. Randnummer 186 3.2.1 Der Inhalt und der Umfang dieser Darlegungspflicht durch die AST richtet sich zunächst einmal nach der Funktion des Tatbestandsmerkmals „Schaden" bzw. „drohender Schaden" im Normengefüge der Anforderungen, die an einen zulässigen Nachprüfungsantrag zu stellen sind. Randnummer 187 Die Funktion dieses Tatbestandsmerkmals, das Erfordernis eines - potentiellen - Schadens klammert schließlich diejenigen Unternehmen aus dem Nachprüfungsverfahren aus, für die eventuelle Rechtsverstöße folgenlos bleiben (Dreher, in: Dreher/Stockmann, Kartellvergaberecht, § 107 Rn. 20 m. w. N., § 97 Rn. 297 ff.). Randnummer 188 Die an die AST im Rahmen einer Schadensdarstellung zu stellenden Anforderungen dürfen nur dahin gehen, dass die AST die konkrete Möglichkeit eines Schadenseintritts, d. h. eine Verschlechterung der Zuschlagschancen oder die Vereitelung der Teilnahme am Vergabeverfahren, darzulegen hat (a. a. O., Rn. 23). Randnummer 189 Diese Darlegung im Rahmen der Antragsbefugnis soll schließlich nur das Rechtsschutzinteresse der AST begründen. Diese Darlegung ist daher auch von der Substantiierung eines Schadensersatzanspruches zu unterscheiden. (a. a. O., § 107 Rn. 22). Randnummer 190 Entscheidend ist damit letztendlich, dass dem AST der konkrete Auftrag endgültig zu entgehen droht (a. a. O., Rn 24 m. w. N., OLG Frankfurt v. 23.12.2005 - 11 Verg 13/05, VergabeR 2006, 212). Nicht antragsbefugt ist daher nur ein Unternehmen, bei dem offensichtlich eine Rechtsbeeinträchtigung nicht vorliegt (Möllenkamp, in: Kulartz, Kus, Portz (Hrsg.), § 107, Rn. 38 m. w. N.: vgl. BVerfG, NZBau 2000, 564). Randnummer 191 3.2.2 Die AST stellt die Verknüpfung der Betroffenheit eines Dritten mit der eigenen Betroffenheit dadurch her, indem sie mit Rüge und Nachprüfungsantrag den Nachweis zu führen sucht, dass damit auch die sie schützende Vergabevorschriften verletzt sein sollen: Randnummer 192 - Es werde hier eine rechtlich nicht realisierbare Ausführung zum Gegenstand der Ausschreibung gemacht, was einen Verstoß gegen die Verpflichtung zur eindeutigen und erschöpfenden Beschreibung der Leistung im Sinne des § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A darstelle. Randnummer 193 - Die Ausschreibung der Verwertung dieser Abfallfraktion stelle aus rechtlichen Gründen eine unmögliche, nicht erfüllbare Leistung dar. Zudem habe die dahingehende ausgeschriebene Leistung eine rechtlich nicht realisierbare Ausführung zum Gegenstand. Denn insofern werde dem Bieter ein nicht kalkulierbares Risiko auferlegt, dass die VST über die ausgeschriebene Abfallfraktion nicht verfügen könne und sich vielmehr gegenüber Verbandsmitgliedern bzw. Vertragspartnern schadensersatzpflichtig mache. Randnummer 194 - Die Ausschreibung einen Verstoß gegen die Verpflichtung aus § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A darstelle, die Leistung eindeutig und erschöpfend zu beschreiben (S. 14). Randnummer 195 - Soweit demnach Leistungen wegen ersichtlicher Unausführbarkeit nicht verlässlich kalkuliert werden könnten, stellten sie keine hinreichende Basis für einen Vergleich der Angebote dar. Eine dahingehende unzutreffende Leistungsbeschreibung verletze insofern Bieterrecht (S. 15). Randnummer 196 - Den Bietern werde ein nicht kalkulierbares Risiko auferlegt, ob und in welcher Höhe der XXX vertragliche Lieferpflichten gegenüber der VST geltend mache, § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A. Randnummer 197 - Die Ausschreibung verstoße gegen das Gebot der Ausschreibungsreife gem. § 16 Nr. 1 VOL/A (S. 16). Randnummer 198 - Die erneute Ausschreibung verstoße gegen das Verbot der Doppelausschreibung bei einem identischen Beschaffungsvorgang, der nur einmal realisiert werden könne (S. 17). Randnummer 199 3.2.3 Indessen sind die von der AST solcherart aufgegriffenen Vergabevorschriften nicht geeignet, eine ihr ansonsten fremde Transformationswirkung überhaupt wahrnehmen zu können: materielle Inhalte zu Verfahrensinhalten machen zu können, der behaupteten Rechte Dritter zu einem eigenen Anspruch auf Einhaltung der Vergabevorschriften werden zu lassen, wie auch mit der Verletzung der Rechte Dritter als das Vorliegen auch den eines eigenen Schadens darstellen zu können. Randnummer 200 Der ausgeschriebene Dienstleistungsauftrag „Befördern und Verwerten der Abfallteilfraktion 0 - 40 mm aus der mechanisch biologischen Aufbereitung von Siedlungsabfällen" (CPV-Nummer 90513000) ist vielmehr mit seiner Bekanntmachung und den Inhalten der Verdin-gungsunterlagen eindeutig und erschöpfend beschrieben (§ 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A). Alle Bewerber sind in der Lage, den Gegenstand der Ausschreibung in einem gleichen Sinne zu verstehen. Die Vergleichbarkeit der Angebote ist gegeben. Die Frage einer „rechtlich nicht realisierbaren Ausführung" berührt den Gegenstand der Ausschreibung selbst nicht. Auch ein „nicht kalkulierbares Risiko" wird den Bietern damit nicht auferlegt. Der mit dem Zuschlag auf ein Angebot zustande kommende Vertrag regelt vielmehr die gegenseitigen Leistungsund Gegenleistungsverpflichtungen. Eine Verletzung dieser Pflichten lässt die Primärrechte aus diesem Vertrag nicht einfach entfallen und begründet zudem Sekundäransprüche. Randnummer 201 Die Bekanntmachung selbst wie auch die Inhalte der Verdingungsunterlagen in ihrem eigentlichen, begrifflichen und tatsächlichen Sinne hatte die AST schließlich auch nicht zum Gegenstand und Inhalt ihres Nachprüfungsantrages gemacht. Randnummer 202 Auch der Grundsatz der Ausschreibungsreife gemäß § 16 Nr. 1VOL/A ist mit dem tatsächlichen Ausschreibungsgegenstand und -inhalten weder tangiert oder gar verletzt. Randnummer 203 Eine Doppelausschreibung liegt mit dieser Ausschreibung nicht vor. Der Ausschreibungsgegenstand ist nicht mit dem Gegenstand einer anderen - früheren - Ausschreibung identisch. Es fehlt hierzu schon an der Identität des Ausschreibenden. Der Beschaffungsvorgang ist zeitlich und inhaltlich ein anderer. Randnummer 204 Mit ihrem eigenen umfänglichen Vortrag ist es der AST damit nicht gelungen, die Verletzung eigener Rechte darlegen zu können. Die Pflicht dazu konnte sie mit ihrem Nachprüfungsantrag nicht erfüllen. Es genügt nicht, sich der Rechte Dritter zu berühmen, um diese mittels der Vergabevorschriften zu den eigenen Rechten zu machen, die wiederum die Grundlage für die Geltendmachung von Ansprüchen aus der Verletzung von Verfahrensvorschriften bilden sollen. Verfahrensvorschriften einen materiellen - vergaberechtsfremden - Inhalt geben zu wollen, ist auch im Vergaberecht nicht vorgesehen. Randnummer 205 3.3 An einem Rechtsschutzinteresse fehlt es der AST schließlich auch dann, überhaupt und auch grundsätzlich, wenn sie in einem Nachprüfungsverfahren für öffentliche Auftragsvergaben nach den §§ 97ff. GWB mit ihrem Antrag allein einen allgemeinen wettbewerbsrechtlichen Konkurrentenschutz geltend zu machen sucht, um sich so, unter Zuhilfenahme von Vergabevorschriften, dieser Konkurrenz entledigen zu wollen. Randnummer 206 Das Nachprüfungsverfahren ist schließlich auch nur dann eröffnet, wenn die Einhaltung von Vergabevorschriften in Streit steht, § 6a VII VgV (vgl. dazu auch OLG Brandenburg, Beschluss vom 7.5.2009 - Verg W 6/09, KommJur 2010, S. 110 ff.). Der Sache nach handelt es sich aber bei der Beanstandung des Vergabeverfahrens der VST durch die AST nicht um einen solchen Streit vergaberechtlicher Natur, sondern um einen Streit aus dem Verbandsund Abfallrecht. Randnummer 207 3.4 Es kann hierbei aber auch offen bleiben, ob die AST überhaupt ein „Interesse" am Auftrag hat, wenn sie im Grunde allein die Ausschreibung durch die VST angreift, um die Aufhebung der Ausschreibung an sich zu erreichen, ohne dass dieses Begehren mit Blick auf eine Neuausschreibung der Leistung gerichtet ist, sondern auf den Verzicht der VST auf die Ausschreibung der Leistung insgesamt. Randnummer 208 3.5 Die AST ist mit dem Nachprüfungsantrag ihrer Darlegungspflicht aus § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB nicht nachgekommen. Ihr Vortrag genügt weder technisch noch inhaltlich den Anforderungen, die an einen zulässigen Nachprüfungsantrag zu stellen sind. Randnummer 209 Der Nachprüfungsantrag der AST war bereits unzulässig. Randnummer 210 Als solcher war er daher, ausweislich des Ausspruchs im Tenor der Entscheidung (Ziffer 1.), zu verwerfen. Randnummer 211 Soweit die AST die Frage einer möglichen gesetzlichen Änderung der Anforderungen an die energetische Verwertung, wie auch die Frage eine mit der verschobenen Angebotsabgabe vorliegenden Verstoßes gegen § 11, Nr. 1 Satz 1 VOL/A zum Gegenstand ihrer Rügegründe gemacht hat, ist der Nachprüfungsantrag zudem offensichtlich unbegründet. Randnummer 212 Sogenannte „zukünftige Gesetzesänderungen" sind im Vergabeverfahren grundsätzlich unbeachtlich. Treten solche nach einem Zuschlag auf ein Angebot ein, sind sie zudem möglicher Gegenstand allein einer Vertragsanpassung bzw. einer -ergänzung. Randnummer 213 Dies gilt auch für den Fall, dass mit der Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens eintretende Fristverschiebungen Auswirkungen auf den Vertragsgegenstand haben können. Randnummer 214 4. Kostenentscheidung Randnummer 215 Die Entscheidung über die Kosten (Gebühren und Auslagen) beruht auf § 128 Abs. 1 und 3 GWB. Die Höhe der mit dem Entscheidungsausspruch zu erstattenden Gebühren für das Verfahren vor der Vergabekammer beruht dabei auf § 128 Abs. 2 und 3 GWB. Randnummer 216 4.1 Ausweislich des Tenors der Entscheidung hat die AST die Kosten des Nachprüfungsverfahrens zu tragen, da sie in diesem Verfahren die Unterlegene ist (§ 128 Abs. 3 Satz 1 GWB). Randnummer 217 4.2 Die Höhe der Gebühren war nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer, unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens, festzusetzen. Dabei beträgt die Gebühr mindestens 2.500,00 Euro (§ 128 Abs. 2 Satz 1 GWB). Randnummer 218 4.2.1 Die wirtschaftliche Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens bestimmt sich regelmäßig danach, welches wirtschaftliche Risiko der Verfahrensbeteiligte übernommen hat, der im Verfahren selbst und nach dem Entscheidungsausspruch der Vergabekammer als der Unterlegene anzusehen ist (§ 128 Abs. 3 Satz 1 GWB). Randnummer 219 Kosten, die durch Verschulden eines Beteiligten entstanden sind, können diesem auferlegt werden (§ 128 Abs. 3 Satz 3 GWB). Randnummer 220 Die Entscheidung, wer die Kosten zu tragen hat, erfolgt dabei nach billigem Ermessen (§ 128 Abs. 3 Satz 5 GWB). Randnummer 221 4.2.2 Das wirtschaftliche Risiko der Verfahrensbeteiligung ist regelmäßig in der Höhe des Brutto-Preises des Angebotes zu sehen, mit dem der jeweilige Verfahrensbeteiligte letztendlich im Verfahren der Nachprüfung des Vergabeverfahrens selbst unterlegen ist. Randnummer 222 4.2.3 Dies führt im vorliegenden Fall gemäß § 128 Abs. 2 Satz 2 GWB, ausgehend von der gesetzlich angeordneten Mindestgebühr in Höhe von 2.500,00 Euro, zu einer festzusetzenden Gebühr in Höhe von xxxx,00 €. Randnummer 223 Ausgehend von der von der VST durchgeführten Kostenermittlung in Höhe von -netto- xxx € war, unter Zugrundelegung der dazu entwickelten und regelmäßig angewandten Gebührentabelle der Vergabekammer Freistaat Thüringen (Stand 1. Januar 2010), die Gebühr auf den oben genannten Betrag festzusetzen. Randnummer 224 Auslagen sind in diesem Zusammenhang nicht zu erstatten. Randnummer 225 4.3 Eine Ermäßigung des so festgesetzten Betrages war, im Rahmen einer Billigkeitsentscheidung, nicht in Betracht zu ziehen (§ 128 Abs. 2 Satz 1, 2. Halbsatz GWB). Randnummer 226 4.4 Das ganz oder teilweise Absehen von der Erhebung der Gebühren war, in Ausübung des der Vergabekammer dazu eingeräumten pflichtgemäßen Ermessens, nicht veranlasst Randnummer 227 (§ 128 Abs. 3 Satz 6 GWB). Randnummer 228 4.5 Da die AST bereits einen entsprechenden Kostenvorschuss in Höhe der Mindestgebühr von 2.500,00 Euro gezahlt hat, war dieser Betrag mit dem nunmehr festgesetzten Betrag aufzurechnen und mit der geleisteten Zahlung zu verrechnen. Randnummer 229 4.6 Der danach zu Lasten der AST gehende, den bereits geleisteten Kostenvorschuss überschießende Betrag in Höhe von 1.146,00 € ist von der AST bis zum 23. April 2010 (Frist zur Wertstellung) , auf das nachstehende Konto xxxxxxx Randnummer 230 4.7 Die AST hat, als die im Nachprüfungsverfahren Unterlegene, auch die notwendigen Aufwendungen und Auslagen der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung bzw. Rechtsverteidigung der VST im Verfahren zu tragen (§ 128 Abs. 4 Satz 1 und 2 GWB). Randnummer 231 § 80 Abs. 1, 2 und 3 Satz 2 des Thüringer Verwaltungsverfahrensgesetzes findet Anwendung (§ 128 Abs. 4 Satz 4 GWB). Randnummer 232 4.8 Hinweis: Ein gesondertes Kostenfestsetzungsverfahren findet nicht mehr statt (§ 128 Abs. 4 Satz 5 GWB). Randnummer 233 4.9 Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Nachprüfungsverfahren war für die VST, schon aufgrund der Schwierigkeit eines Vergabenachprüfungsverfahren, für notwendig zu erklären (§ 128 Abs. 4 Satz 3 GWB i. V. m. § 80 Abs. 3 ThürVwVfG ). Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://landesrecht.thueringen.de/perma?d=NJRE001034669