Obsah (8)

§ 69§ 3§ 71§ 109§ 33b§ 35§ 15§ 48

Schwerbehindertenrecht: Voraussetzung der Zuerkennung des Merkzeichens „H“ bei besonderer Hilflosigkeit; Beurteilung des Vorliegens einer Hilflosigkeit bei einer Mukoviszidose-Erkrankung Orientierungs

Vollendung des

1. Lebensjahres der Klägerin nicht mehr gegeben. Der Widerspruch der Klägerin vom
2. April 2007 wurde mit Widerspruchsbescheid vom
3. Januar 2008 zurückgewiesen. Das erstinstanzliche Klageverfahren blieb erfolglos, das Sozialgericht hat die Klage durch Gerichtsbescheid vom
4. Februar 2009 abgewiesen. Gegen den der Klägerin am
5. März 2009 zugestellten Gerichtsbescheid richtet sich die am
6. März 2009 beim Landessozialgericht eingegangene Berufung, mit der die Klägerin ihr erstinstanzliches Klagebegehren weiterverfolgt. Randnummer 4 Sie vertritt die Auffassung, dass das Merkzeichen "H" ihr weiterhin zustehe. Randnummer 5 Die Klägerin beantragt, Randnummer 6 den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Gotha vom
7. Februar 2009 sowie den Bescheid der Beklagten vom
8. März 2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
9. Januar 2008 aufzuheben. Randnummer 7 Der Beklagte beantragt, Randnummer 8 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 9 Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Randnummer 10 Die Klage war zunächst gegen den Freistaat Thüringen - Versorgungsamt - gerichtet. Mit Wirkung vom
10. Mai 2008 wurden die Landkreise und kreisfreien Städte zuständig für das Schwerbehindertenfeststellungsverfahren. Der nunmehr beklagte Landkreis ist daraufhin in das Verfahren eingetreten. Randnummer 11 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der Verwaltungsakten des Beklagten verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung und der geheimen Beratung waren. Entscheidungsgründe Randnummer 12 Die form- und fristgerecht (§ 151 Sozialgerichtsgesetz - SGG -) eingelegte Berufung der Klägerin ist statthaft (§ 143, 144 SGG) und insgesamt zulässig. Randnummer 13 Richtiger Beklagter ist

der Übertragung der Zuständigkeit für das Schwerbehindertenfeststellungsverfahren auf die Landkreise und kreisfreien Städte der Wartburgkreis. Randnummer 14

§ 69Abs.

1 Satz 1, Abs. 4 Neuntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IX) stellen die für die Durchführung des Bundesversorgungsgesetzes (BVG) zuständigen Behörden das Vorliegen einer Behinderung und den Grad der Behinderung fest. Randnummer 15 Sind neben dem Vorliegen der Behinderung weitere gesundheitliche Merkmale Voraussetzung für die Inanspruchnahme von

teilsausgleichen, so treffen gemäß § 69 Abs. 4 SGB IX die zuständigen Behörden die erforderlichen Feststellungen im Verfahren

Absatz 1 der Vorschrift. Demgemäß entscheiden diese Behörden auch darüber, ob bei der Klägerin die gesundheitlichen Merkmale für das zuerkannte Merkzeichen "H" weiterhin vorliegen. Randnummer 16

Satz 7 der Vorschrift kann die Zuständigkeit durch Landesrecht abweichend von Satz 1 geregelt werden. Hiervon hat der Freistaat Thüringen mit Art. 9 des Thüringer Haushaltsbegleitgesetzes vom

1. Dezember 2007 (GVBl. S. 267) i.V.m. dem Thüringer Gesetz zur Übertragung der Zuständigkeit für das Schwerbehindertenfeststellungsverfahren (SchwbFVfZustG TH) Gebrauch gemacht und ab
2. Mai 2008 die Landkreise und kreisfreien Städte zu den

§ 69SGB IX zuständigen Behörden bestimmt.

Randnummer 17 Bedenken gegen die Auflösung der (herkömmlichen) Verbindung der Aufgaben

dem SGB IX und dem BVG bestehen nicht. Die Vorschrift des § 69 Abs. 1 Satz 7 SGB IX wurde auf Empfehlung des Vermittlungsausschusses des Deutschen Bundestages ausdrücklich mit der Begründung in das Gesetz zur Förderung der Ausbildung und Beschäftigung schwerbehinderter Menschen (vom

1. April 2004, BGBl. I S. 606) aufgenommen, dass diese Verbindung nicht zwingend und auch eine Zuständigkeitsregelung durch den Bundesgesetzgeber nicht erforderlich sei (vgl. BT-Drucksache 15/2557 S. 2; 15/2830 S. 2). Einschränkungen wurden nicht normiert. Insbesondere steht den Ländern auch die Übertragung von Aufgaben auf die kommunale Ebene frei (vgl. Bundessozialgericht -BSG, Urteil vom
2. Dezember 2008, Az.: B 9 VS 1/08 R). Randnummer 18 Örtlich zuständig ist der W..

§ 69Abs. 1 Satz 3 SGB IX ist das Gesetz über das Verwaltungsverfahren der Kriegsopferversorgung (KOV-Vf

G) entsprechend anzuwenden, soweit nicht das Zehnte Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) Anwendung findet.

§ 3Abs. 1 KOV-Vf

G ist die Verwaltungsbehörde örtlich zuständig, in deren Bezirk der Antragsteller seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt hat, somit hier der Wartburgkreis. Vorrangige Bestimmungen des SGB X greifen insoweit nicht ein. Randnummer 19 Der Wechsel der Verwaltungszuständigkeit führt in anhängigen Streitverfahren zu einem Beteiligtenwechsel kraft Gesetzes (vgl. BSG, Urteil vom 05. Juli 2007, Az.: B 9/9a SB 2/07 R). Randnummer 20 Die Neuregelung verstößt auch nicht gegen § 71 Abs. 5 SGG, wenn dort normiert ist, dass das Land in Angelegenheiten des sozialen Entschädigungsrechts und des Schwerbehindertenrechts durch das Landesversorgungsamt oder durch die Stelle, der dessen Aufgaben übertragen worden sind, vertreten wird. Das Land - hier der Freistaat Thüringen - ist nicht mehr Beteiligter des Verfahrens; auf seine Vertretung kommt es daher nicht an. Die Prozessfähigkeit des nunmehr beklagten Landkreises richtet sich

§ 71Abs.

3 SGG. Für rechtsfähige und nichtrechtsfähige Personenvereinigungen sowie für Behörden handeln danach ihre gesetzlichen Vertreter und Vorstände. Der Landkreis wird

§ 109Abs. 1 der Thüringer Gemeinde- und Landkreisordnung (Thüringer Kommunalordnung - Thür

KO - in der Fassung vom

1. Januar 2003) durch den Landrat vertreten. Randnummer 21 Die Berufung ist unbegründet. Das Sozialgericht hat die auf Aufhebung der Bescheide gerichtete Klage zu Recht abgewiesen. Die angefochtenen Bescheide sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten. Randnummer 22 Zu Recht hat der Beklagte den Bescheid vom
2. Mai 1992 insoweit aufgehoben, als in diesem die gesundheitlichen Voraussetzungen für die Zuerkennung des

teilsausgleichs festgestellt wurden. Das Merkzeichen "H" steht der Klägerin ab Vollendung des

1. Lebensjahres nicht mehr zu. Randnummer 23 Maßgebliche Rechtsgrundlage für die Aufhebung ist § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X. Danach ist, soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die beim Erlass eines Verwaltungsaktes mit Dauerwirkung vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eintritt, der Verwaltungsakt mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben. Die Begründetheit der gegen die teilweise Aufhebung des Verwaltungsaktes erhobenen Anfechtungsklage (§ 54 Abs. 1 Satz 1
2. Alt. SGG) beurteilt sich

dem Zeitpunkt des Abschluss des Verwaltungsverfahrens (vgl. BSG, Urteil vom

1. Dezember 2003, Az.: B 9 SB 4/02 R), mithin dem Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides vom
2. Januar
3. Randnummer 24 Im Schwerbehindertenausweis ist das Merkzeichen "H" einzutragen, wenn der schwerbehinderte Mensch hilflos i.S.d. § 33b Einkommenssteuergesetz (EStG) oder entsprechender Vorschriften ist (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 Schwerbehindertenausweisverordnung (SchwbAwV) i.d.F. der Bekanntmachung vom
4. Juli 1991 (BGBl. I S., 1739), die zuletzt durch Artikel 20 Absatz 8 des Gesetzes vom
5. Dezember 2007 (BGBl. I S. 2904) geändert wurde).

§ 33bAbs. 6 Satz 3 ESt

G in der ab 29. Dezember 2007 geltenden Fassung ist eine Person hilflos, wenn sie für eine Reihe von häufig und regelmäßig wiederkehrenden Verrichtungen zur Sicherung ihrer persönlichen Existenz im Ablauf eines jeden Tages fremder Hilfe dauernd bedarf.

Satz 4 sind diese Voraussetzungen auch erfüllt, wenn die Hilfe in Form einer Überwachung oder einer Anleitung zu den in Satz 3 genannten Verrichtungen erforderlich ist oder wenn die Hilfe zwar nicht dauernd geleistet werden muss, jedoch eine ständige Bereitschaft zur Hilfeleistung erforderlich ist. Randnummer 25 Diese Fassung des Begriffs der Hilflosigkeit geht auf Umschreibungen zurück, die von der Rechtsprechung im Schwerbehindertenrecht bezüglich der steuerlichen Vergünstigung und im Versorgungsrecht hinsichtlich der gleich lautenden Voraussetzungen für die Pflegezulage

§ 35BVG entwickelt worden sind.

Dabei hat sich der Gesetzgeber bewusst nicht an den Begriff der Pflegebedürftigkeit i.S.d. §§ 14 und 15 Elftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB XII) angelehnt (vgl. BSG, Urteil vom 10. Dezember 2003, Az.: B 9 SB 4/02). Randnummer 26 Er wollte vielmehr deutlich machen, dass die steuerrechtlich und versorgungsrechtlich bedeutsame Hilflosigkeit von der versicherungs- und sozialhilferechtlich bedeutsamen Pflegebedürftigkeit unabhängig bleibt (vgl. dazu näher a.a.O.). Randnummer 27 Bei den gemäß § 33b Abs 6 EStG zu berücksichtigenden Verrichtungen handelt es sich um solche, die im Ablauf eines jeden Tages unmittelbar zur Wartung, Pflege und Befriedigung wesentlicher Bedürfnisse des Betroffenen gehören sowie häufig und regelmäßig wiederkehren (vgl. dazu auch Bürck, ZfS 1998, 97, 100). Dazu zählen zunächst die auch von der Pflegeversicherung (vgl. § 14 Abs 4 SGB XI) erfassten Bereiche der Körperpflege (Waschen, Duschen, Baden, Zahnpflege, Kämmen, Rasieren, Darm- und Blasenentleerung), Ernährung (mundgerechtes Zubereiten und Aufnahme der Nahrung) und Mobilität (Aufstehen, Zubettgehen, An- und Auskleiden, Gehen, Stehen, Treppensteigen, Verlassen und Wiederaufsuchen der Wohnung). Diese Bereiche werden unter dem Begriff der sog Grundpflege zusammengefasst (vgl. § 4 Abs 1 Satz 1, § 15 Abs 3 SGB XI; § 37 Abs 1 Satz 2 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch - SGB V); zur Erläuterung: Höfler in Kasseler Komm § 37 SGB V Rn. 22 m.w.N.). Hinzu kommen

der Rechtsprechung des BSG (vgl. BSGE 72, 285, ähnlich auch Teil A Nr. 4 der Versorgungsmedizinischen Grundsätze bzw. zuvor Nr. 21 Abs 3 der Anhaltspunkte für die ärztliche Gutachtertätigkeit im sozialen Entschädigungsrecht und

dem SchwbG, hrsg. vom BMA, 2008 -AHP 2008): Maßnahmen zur psychischen Erholung, geistige Anregungen und Kommunikation (Sehen, Hören, Sprechen und Fähigkeit zu Interaktionen). Nicht vom Begriff der Hilflosigkeit umschlossen ist der Hilfebedarf bei hauswirtschaftlichen Verrichtungen (vgl. z.B. zu § 35 BVG: BSG, Urteil vom

1. Juli 1997, SozR 3-3100 § 35 Nr. 6). Randnummer 28 Was das Ausmaß des in § 33b EStG angesprochenen Hilfebedarfs anbelangt, ist von folgenden Grundsätzen auszugehen (vgl. BSG, Urteil vom
2. Dezember 2002, Az.: B 9 V 3/01 R): Die tatbestandlich vorausgesetzte "Reihe von Verrichtungen" kann regelmäßig erst dann angenommen werden, wenn es sich um mindestens drei Verrichtungen handelt, die einen Hilfebedarf in erheblichem Umfang erforderlich machen (vgl. BSG SozR 3-3100 § 35 Nr. 6; Urteil vom
3. Juli 1997, Az.: 9 RVs 9/96; vgl. auch BT-Drucks 12/5262 S 164). Die Beurteilung der Erheblichkeit orientiert sich an dem Verhältnis der dem Beschädigten nur noch mit fremder Hilfe möglichen Verrichtungen zu denen, die er auch ohne fremde Hilfe bewältigen kann. In der Regel wird dabei auf die Zahl der Verrichtungen, den wirtschaftlichen Wert der Hilfe und den zeitlichen Aufwand abzustellen sein. Randnummer 29 Mit Blick auf die gesetzlichen Vorgaben in der sozialen Pflegeversicherung (vgl. § 15 SGB XI) hält es das Bundessozialgericht für sachgerecht, die Erheblichkeit des Hilfebedarfs in erster Linie

dem täglichen Zeitaufwand für erforderliche Betreuungsleistungen zu beurteilen. Dazu hat es bereits entschieden, dass nicht hilflos ist, wer nur in relativ geringem Umfange, täglich etwa eine Stunde, auf fremde Hilfe angewiesen ist (vgl. BSGE 67, 204, 207; BSG SozR 3-3870 § 4 Nr. 12; BSG SozR 3-3100 § 35 Nr. 6; BSG, Urteil vom

1. September 1997 Az.: 9 RV 8/96). Daraus ergibt sich jedoch nicht schon, dass bei einem Überschreiten dieser Mindestgrenze in jedem Fall Hilflosigkeit zu bejahen ist. Vielmehr sieht der Senat einen täglichen Zeitaufwand - für sich genommen - erst dann als hinreichend erheblich an, wenn dieser mindestens zwei Stunden erreicht. Diese Grenzziehung soll den Bedürfnissen der Praxis Rechnung tragen (vgl. dazu auch das Rundschreiben des BMA vom
2. August 1998, Az. VI 5-55463-5/1 -55492-); sie ergibt sich aus folgenden Erwägungen: Randnummer 30 Da die Begriffe der Pflegebedürftigkeit (vgl. §§ 14, 15 SGB XI) und der Hilflosigkeit (vgl. § 35 BVG, § 33b EStG) nicht völlig übereinstimmen (vgl. dazu BSG SozR 3-3870 § 4 Nr. 12), können im vorliegenden Zusammenhang die zeitlichen Grenzwerte der sozialen Pflegeversicherung zwar nicht unmittelbar übernommen werden, sie lassen sich jedoch als gewisse Orientierungspunkte nutzen. Immerhin decken sich die von beiden Begriffen erfassten Verrichtungsbereiche insoweit, als es die sog Grundpflege (Körperpflege, Ernährung und Mobilität) betrifft. Im Rahmen der § 33b EStG (bzw. § 35 BVG) sind - wie oben gezeigt - zusätzlich noch der Bereich der geistigen Anregung und Kommunikation und - ebenfalls anders als grundsätzlich in der Pflegeversicherung (vgl. BSG SozR 3-3300 § 14 Nr. 8) - Anleitung, Überwachung und Bereitschaft zu berücksichtigen. Da im Hinblick auf den insoweit erweiterten Maßstab bei der Prüfung von Hilflosigkeit leichter ein größerer Zeitaufwand für fremde Betreuungsleistungen erreicht wird als im Bereich der Grundpflege bei der Pflegeversicherung, liegt es nahe, hier von einer Zwei-Stunden-Grenze auszugehen, was dem Grundpflegeerfordernis für die Pflegestufe II der Pflegeversicherung entspricht (vgl. § 15 Abs 3 Nr. 2 SGB XI). Randnummer 31 Ein weiteres Argument für eine solche Grenzziehung lässt sich aus § 33b EStG selbst gewinnen. Die Höhe des durch diese Vorschrift dem steuerpflichtigen behinderten Menschen gewährten Pauschbetrages von DM 7.200,00 bzw. EUR 3.700,00 hebt sich außerordentlich von dem Pauschbetrag ab, der behinderten Menschen mit einem GdB von 100 zusteht (EUR 1.420,00 bzw. DM2.760,00). Dieser Begünstigungssprung ist nur bei Erforderlichkeit zeitaufwändiger und deshalb entsprechend teurer Hilfeleistungen erklärbar und gerechtfertigt. Eine entsprechende Tendenz ergibt sich auch aus § 65 Abs 2 Satz 2 Einkommensteuerdurchführungsverordnung 2000 (BGBl I, 717), wonach der

weis von Hilflosigkeit nicht nur durch einen Schwerbehindertenausweis mit eingetragenem Merkzeichen "H" erbracht werden kann, sondern auch durch die Einstufung als Schwerstpflegebedürftiger in Pflegestufe III

§ 15Abs 1 Satz 1 Nr.

3 SGB XI. Da diese Vorschrift lediglich alternative

weismöglichkeiten für Leistungen eröffnet, zwingt sie nicht dazu, den für die Bejahung von Hilflosigkeit erforderlichen Zeitaufwand mit mehr als zwei Stunden anzusetzen. Randnummer 32 Um den individuellen Verhältnissen des behinderten Menschen hinreichend Rechnung tragen zu können, erscheint es geboten, bei der Beurteilung von Hilflosigkeit nicht allein auf den zeitlichen Betreuungsaufwand abzustellen. Vielmehr kommt dabei auch weiteren Umständen der Hilfeleistung, insbesondere ihrem wirtschaftlichen Wert, Bedeutung zu. Dieser Wert wird wesentlich durch die Zahl und die zeitliche Verteilung der Verrichtungen mitbestimmt, bei denen fremde Hilfe erforderlich ist. Denn eine Hilfsperson kann regelmäßig nur für zusammenhängende Zeitabschnitte, nicht jedoch für einzelne Handreichungen herangezogen bzw. beschäftigt werden. Dieser Umstand rechtfertigt es, Hilflosigkeit im hier geforderten Sinne bereits bei einem täglichen Zeitaufwand für fremde Hilfe zwischen einer und zwei Stunden dann anzunehmen, wenn der wirtschaftliche Wert der erforderlichen Pflege (wegen der Zahl der Verrichtungen bzw. ungünstiger zeitlicher Verteilung der Hilfeleistungen) besonders hoch ist (zum Ganzen: BSG, Urteil vom

1. Februar 2003, Az.: B 9 SB 1/02 R). Randnummer 33 Gemessen an diesen Kriterien i.S.d. § 33b EStG ist nicht erkennbar, dass die Klägerin zum Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides hilflos war. Randnummer 34 Aus dem Entlassungsbericht der Klinik für Kinder- und Jugendmedizin des Universitätsklinikums Jena vom
2. April 2007 (Bl. 32 f. d.A.) über einen tagesstationären Aufenthalt der Klägerin am
3. Januar 2007 geht hervor, dass die Klägerin zu dieser Zeit eine Berufsschule in Mühlhausen besuchte und dort eine Ausbildung zur PTA absolvierte. Sie litt an Atemnot und starkem Husten, angesichts der Lungenfunktion war eine konsequente CF-Therapie dringend notwendig, um die Lungendestruktion zu vermeiden. Die Klägerin war jedoch recht konsequent und engagiert. Die Notwendigkeit dauernder fremder Hilfe für eine Reihe von häufig und regelmäßig wiederkehrenden Verrichtungen zur Sicherung der persönlichen Existenz im Ablauf eines jeden Tages lässt sich aus dem Bericht nicht entnehmen. Randnummer 35 Dies gilt auch für den Bericht vom
4. Mai 2008 über eine tagesstationäre Betreuung der Klägerin am
5. April 2008 in der Klinik für Kinder- und Jugendmedizin des Universitätsklinikums Jena. Danach leidet die Klägerin an mäßig fortgeschrittener Mukoviszidose. Die Lungenfunktion hat im letzten Jahr eine leichte Stabilisierung gezeigt. Die Klägerin berichtete, dass es ihr insgesamt recht gut gehe. Sie strebte eine Ausbildung zur Einzelhandelskauffrau in einem Spielzeuggeschäft in Heimatnähe an. Auch hier ist nicht die Rede davon, dass die Klägerin dauernd auf fremde Hilfe angewiesen war. Randnummer 36 Auch eine Notwendigkeit ständiger Bereitschaft zur Hilfeleistung, etwa wegen akuter lebensbedrohlicher Situationen lässt sich den Berichten nicht entnehmen. Randnummer 37 Aufforderungen des Senats, zu diesen Punkten vorzutragen, hat die Klägerin nicht beantwortet. Auf die Anfrage des Sozialgerichts hat sie lediglich auf das Fortschreiten der Erkrankung hingewiesen. Das Fortschreiten der Erkrankung alleine rechtfertigt jedoch nicht die Annahme, dass Hilflosigkeit vorliegt. Randnummer 38 Dass die Klägerin infolge Antriebsschwäche ohne ständige Überwachung die regelmäßigen Verrichtungen nicht vornimmt und deshalb ständiger Hilfe bedarf (so noch Nr. 21 Abs. 2 AHP 2008), ist ebenfalls nicht erkennbar. Randnummer 39 Das Gericht verkennt nicht, dass die Klägerin an einer chronisch progressiven, lebensbegrenzenden und die Lebensqualität in erheblichem Maße einschränkenden Erkrankung leidet. Gleichwohl sieht sich der Senat aufgrund der gesetzlichen Vorgaben gehindert, bezogen auf die hier maßgeblichen Umstände im Januar 2008 die für die Beibehaltung des Merkzeichens "H" erforderlichen gesundheitlichen Voraussetzungen bei der Klägerin festzustellen. Randnummer 40 Der Beklagte war auch nicht deshalb gehindert, den

teilsausgleich H wegen Vollendung des 18. Lebensjahres zu entziehen, weil der 1992 ergangene Erstbescheid das Alter der Klägerin als maßgeblichen Gesichtspunkt nicht ausdrücklich genannt hatte. Es trifft nicht zu, dass ein Bescheid

§ 48

SGB X wegen Änderung der Verhältnisse nur geändert werden kann, wenn dem Betroffenen die Bedeutung dieser Verhältnisse für den Erstbescheid bekannt war. Durch § 48 SGB X wird das Vertrauen des Bürgers in den Fortbestand einer einmal getroffenen Regelung geschützt, bis sich die Verhältnisse ändern, auf denen diese Regelung beruht. Welche Verhältnisse dem Erstbescheid zugrunde gelegen haben, hängt nicht von den Vorstellungen der Verwaltung ab, ergibt sich auch nicht aus der Begründung des Bescheides, sondern wird vom Gesetz bestimmt (BSG, Urteil vom 12. November 1996, Az.: 9 RVs 18/94). Randnummer 41 Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG. Randnummer 42 Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 160 SGG nicht vorliegen. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://landesrecht.thueringen.de/perma?d=NJRE001111379