Erstattung des Herstellerrabatts auch für im Wege des Versandhandels nach Deutschland eingeführte Arzneimittel Orientierungssatz 1. Die Krankenkassen erhalten von Apotheken zu ihren Lasten abgegebene

§ 130aNr 3) .

Die Tatsache, dass dem Herstellerrabatt gemäß § 130a Abs 1 SGB V nur solche Fertigarzneimittel unterliegen, deren Apothekenabgabepreise aufgrund der Preisvorschriften nach dem AMG oder aufgrund des § 129 Abs 5a SGB V bestimmt werden, ist für die Zeit ab 1.5.2006 nunmehr in § 130a Abs 1 Satz 5 SGB V (eingefügt durch Art 1 Nr 7a des Gesetzes zur Verbesserung der Wirtschaftlichkeit der Arzneimittelversorgung vom 26.4.2006, BGBl I 984) ausdrücklich normiert. Der 1. Senat hat dieser Regelung eine klarstellende Funktion beigemessen und ihre Geltung für die Zeit davor und damit für alle früheren Fassungen des § 130a SGB V aus dem Umstand gefolgert, dass als Herstellerabgabepreis iS von § 130a Abs 1 Satz 1 SGB V schon immer nur ein nach deutschem Preisrecht bestimmter Preis angesehen werden konnte (aaO, jeweils RdNr 17

1. ff). Für nach Deutschland importierte Fertigarzneimittel gelten Apothekenabgabepreise indes weder aufgrund der Preisvorschriften nach dem AMG noch sind sie aufgrund des § 129 Abs 5a SGB V bestimmt. Die inländischen Arzneimittel-Preisvorschriften sind folglich als klassisches hoheitliches Eingriffsrecht nicht auf Arzneimittel anwendbar, die sich außerhalb des Inlands befinden (BSG, aaO, jeweils RdNr 23
2. ff). Die Klägerin habe nicht durch den rechtlich zulässigen Beitritt zum Rahmenvertrag nach § 129 Abs 2 SGB V und eine entsprechende Ausgestaltung ihres Vertriebs für die Anwendbarkeit der deutschen Preisvorschriften und damit auch für das Eingreifen der Bestimmungen über den Herstellerrabatt gesorgt (BSG, aaO, jeweils RdNr 35
3. ff). Randnummer 19 6. Diesem Ergebnis - der Nichtanwendbarkeit von § 130a Abs 1 Satz 2 SGB V - schließt sich der erkennende Senat an, weil Zahlungen der Klägerin iS von § 130a Abs 1 Satz 1 SGB V nur auf Vertrag beruhen können und vertragliche Zahlungspflichten nicht auf Dritte abwälzbar sind. Randnummer 20
4. a)Rechtliche Grundlage für die Beteiligung der Klägerin an der GKV-Versorgung entsprechend den Grundsätzen des Sachleistungssystems ( § 2 Abs 2 Satz 1 SGB V ) waren im hier maßgebenden Zeitraum ihrem eigenen Vorbringen zufolge ausschließlich einzelvertragliche Beziehungen zu den Krankenkassen, deren Versicherte sie versorgt hat. Diese Verträge ermöglichten eine Abrechnung der Arzneimittellieferungen unmittelbar mit den Krankenkassen, ohne dass die Versicherten - wie es sonst bei der Inanspruchnahme von Leistungserbringern im Ausland grundsätzlich erforderlich gewesen wäre - in Vorleistung treten mussten und auf die Kostenerstattung im Verfahren nach § 13 Abs 4 SGB V verwiesen waren. Für diese Inanspruchnahme setzt die Klägerin - was Apotheken im Geltungsbereich des Rahmenvertrages nach § 129 Abs 2 SGB V verwehrt ist - jedenfalls gegenwärtig Anreize, indem sie für jedes rezeptpflichtige Medikament einen "Bonus" in Höhe von 50 vH der gesetzlichen Zuzahlung gewährt (vgl https://www................de/de/rezept_einloesen/index.jsp ; recherchiert am 20.10.2009) . Zudem sehen die Einzelverträge offenbar vor, dass die Klägerin den Krankenkassen nicht nur die gesetzlich geregelten Rabatte gewährt, sondern zusätzlich weitere, nach deutschen arzneimittelrechtlichen Preisvorschriften bei reinen Inlandssachverhalten nicht zulässige Abschläge. Hierzu ist sie rechtlich in der Lage, weil sie bei der Abgabe von Arzneimitteln per Versandhandel aus dem Ausland nicht den deutschen arzneimittelrechtlichen Preisregelungen unterworfen ist (vgl BSGE 101, 161 =

§ 130aNr 3, jeweils Rd

Nr 23 mwN) . Sie nutzt auf diesem Wege einen Wettbewerbsvorsprung, der ihr gegenüber deutschen Apotheken durch die unterschiedliche Ausgestaltung des Preisrechts für Arzneimittel in Europa zukommt. Randnummer 21 b) Auf dieser rechtlichen Grundlage hat die Klägerin selbst dann keine Ansprüche nach § 130a Abs 1 Satz 2 SGB V gegen das beklagte Pharmaunternehmen, wenn sie - wie sie vorträgt - sich in den Verträgen mit den Krankenkassen zu einer wirkungsgleichen Gewährung von Rabatten entsprechend § 130a Abs 1 Satz 1 SGB V verpflichtet hat. Die den pharmazeutischen Unternehmen auferlegten Zahllasten nach § 130a Abs 1 Satz 2 SGB V stellen als Preisreglementierung wie jede sonstige Regelung zur Kostendämpfung im Bereich der Arzneimittelversorgung (vgl oben unter 4.) einen hoheitlichen Eingriff in die Berufsfreiheit dar (vgl für die Regelungen durch das BSSichG: Bundesverfassungsgericht <BVerfG>, Beschluss vom 13.9.2005 - 2 BvF 2/03 - BVerfGE 114, 196, 244 =

§ 266Nr 9 Rd

Nr 129) und bedürfen deshalb einer gesetzlichen Grundlage. Verpflichtungen nach § 130a Abs 1 Satz 2 SGB V können deshalb nur entstehen als Ausgleich für ihrerseits hoheitlich begründete Zahlungspflichten, nicht aber zur Weitergabe vertraglich übernommener Verpflichtungen. Entscheidend in diesem Zusammenhang ist nicht, ob eine Apotheke Zahlungen entsprechend § 130a Abs 1 SGB V leistet, sondern welchen Rechtsgrund diese haben. Sind dies - wie im Falle der Klägerin - ausschließlich vertragliche Bindungen, bewirken sie keine hoheitliche Indienstnahme (vgl zu dieser Rechtsstellung der beteiligten Apotheken: BVerfGE 114, 196, 244 =

§ 266Nr 9 Rd

Nr 130) , wie es für einen Erstattungsanspruch vorausgesetzt wäre. Randnummer 22 c) Erstattungsberechtigt sind vielmehr nur diejenigen Apotheken, die nach dem Regime des § 129 SGB V an der GKV-Arzneimittelversorgung teilnehmen und deshalb den Regelungen dieser Vorschrift sowie der §§ 130, 130a SGB V unterworfen sind. Diesen Status haben nur Apotheken, die entweder einem Spitzenverband nach § 129 Abs 3 Nr 1 SGB V angehören oder dem Rahmenvertrag nach § 129 Abs 2 SGB V gemäß § 129 Abs 3 Nr 2 SGB V beigetreten sind. Nur dann erwirbt eine Apotheke die Rechtsstellung, die ihr einerseits auf gesetzlicher Grundlage Vergütungsansprüche gegen die Krankenkassen vermittelt und sie andererseits durch die Rabattpflichten nach §§ 130 und 130a SGB V hoheitlich belastet bzw in Dienst nimmt (ebenso BSGE 101, 161 =

§ 130aNr 3, jeweils Rd

Nr 32) . Eine solche Einbindung in das leistungserbringungsrechtliche System des SGB V hat für die Klägerin jedenfalls in dem hier maßgebenden Zeitraum nicht bestanden, wie bereits der 1. Senat des BSG eingehend dargelegt hat und von der Klägerin letztlich auch nicht in Zweifel gezogen wird (vgl BSGE 101, 161 =

§ 130aNr 3, jeweils Rd

Nr 35 ff und 40) . Randnummer 23 7. Hiergegen kann die Klägerin nicht mit Erfolg einwenden, dass sie ohne entsprechende Rabattzusagen Einzelverträge mit den Krankenkassen nicht hätte abschließen können und § 130a Abs 1 Satz 1 SGB V deshalb auch sie faktisch binde. Das ändert zum einen nichts daran, dass sie keinen gesetzlichen Abgabepflichten ausgesetzt ist und es deshalb an einer Rechtsgrundlage für die begehrte Abwälzung der vertraglich vereinbarten Rabatte auf die pharmazeutischen Unternehmer mangelt. Zum anderen fehlt aber auch jeder Anhaltspunkt dafür, dass die Klägerin aufgrund der dargelegten Rechtslage wirtschaftliche Nachteile im Verhältnis zu inländischen Apotheken hinzunehmen hätte. Soweit die Klägerin befugt ist, sich durch Versandhandel vom Ausland aus an der Arzneimittelversorgung der GKV-Versicherten zu beteiligen, stehen ihr dafür mehrere Versorgungsformen zur Verfügung. Zunächst könnten Versicherte unmittelbar gegen Rechnung beliefert und auf Kostenerstattung gegen die Krankenkasse gemäß § 13 Abs 4 SGB V verwiesen werden; dann wäre die Klägerin selbst von jeder Rabattverpflichtung frei (nicht jedoch die Versicherten, vgl § 13 Abs 3 SGB V , dazu BSG

§ 13Nr 22 Rd

Nr 24 ff) . Weiter könnte die Klägerin gemäß § 129 Abs 3 Nr 2 SGB V dem Rahmenvertrag nach § 129 Abs 2 SGB V beitreten und sich damit den Rabattvorschriften der §§ 130 und 130a SGB V unterstellen (vgl BSGE 101, 161 =

§ 130aNr 3, jeweils Rd

Nr 35 ff und 40) . Schließlich kann sie - das ist der hier gewählte Weg - unmittelbare vertragliche Beziehungen zu den beteiligten Krankenkassen aufnehmen und hierdurch Wettbewerbsvorteile nutzen, die ihr als ausländische Apothekenbetreiberin deutschen Apotheken gegenüber zukommen. Nicht vorgesehen ist jedoch, Vorteile unterschiedlicher Systeme zu kumulieren (ebenso BSGE 101, 161 =

§ 130aNr 3, jeweils Rd

Nr 31 f: "Rosinenpickerei") . Randnummer 24

1. Europarecht ist ebenfalls nicht verletzt. Der Herstellerrabatt in seiner Ausgestaltung durch die §§ 129 und 130a SGB V ist vielmehr ein mit europäischem Recht in Einklang stehendes Mittel zur finanziellen Entlastung der Krankenkassen. Insoweit sind zunächst, wie bereits der
2. Senat des BSG eingehend dargelegt hat, die gesetzlichen Vorgaben für die Ausgestaltung des Vertrags nach § 129 Abs 2 SGB V europarechtskonform. Es ist nicht ersichtlich, dass der Rahmenvertrag dazu missbraucht werden könnte, beitrittswillige und nach Arzneimittel- und Apothekenrecht - im Anschluss an die Rechtsprechung des EuGH (vgl Urteil vom 11.12.2003 - C-322/01 - ……….. NV - EuGHE I 2003, 14887) - beitrittsfähige ausländische Apotheken zu diskriminieren. Vielmehr ist durch die Vertragsgestaltung sicherzustellen, dass in- und ausländische Apotheken gleich behandelt werden ( BSGE 101, 161 =

§ 130aNr 3, jeweils Rd

Nr 40) . Zudem wird die Klägerin auch nicht durch die Beschränkung des Herstellerrabatts auf reine Inlandssachverhalte im Sinne des europäischen Rechts diskriminiert. Europäisches Recht lässt vielmehr die Befugnis der Mitgliedstaaten unberührt, zur finanziellen Entlastung der nationalen Systeme der sozialen Sicherheit an rein inlandsbezogene Sachverhalte anknüpfende Rabattregelungen zu erlassen, die sich im Rahmen der europarechtlichen Vorgaben für nationale Preisvorschriften halten. Auch dies hat der

1. Senat des BSG bereits eingehend ausgeführt (aaO, jeweils RdNr 41 ff) ; dem schließt sich der erkennende Senat auch unter Erwägung der Einwände der Klägerin an. Anlass für ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art 234 EGV an den EuGH ist angesichts der klaren Rechtslage nicht gegeben (ebenso der
2. Senat, aaO, jeweils RdNr 52) . Randnummer 25
3. Ansprüche auf bereicherungsrechtlicher Grundlage stützen das Klagebegehren ebenfalls nicht. Dabei kann offen bleiben, inwieweit die Beklagte - wie die Klägerin vorgetragen hat - deren Belieferung unter Berücksichtigung von Abschlägen nach § 130a SGB V zu Recht verweigert hat, obwohl die in das kollektivvertragliche System nach § 129 SGB V eingebundenen Apotheken dieselben Arzneimittel im Ergebnis zu einem um diese Rabatte gekürzten Preis erhalten haben. Denn die Voraussetzungen der bestehenden Zahlungspflichten nach § 130a Abs 1 Satz 2 SGB V sind abschließend geregelt; für die ergänzende Heranziehung bereicherungsrechtlicher Grundsätze entsprechend § 812 BGB besteht deshalb kein Raum. Randnummer 26 Dem schließt sich der erkennende Senat auch für das vorliegende Verfahren ausdrücklich an. Eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof ist nicht erforderlich. Randnummer 27 Etwas anders ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung des Gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe des Bundes vom
4. August 2012 (Az.: GmS - OBG 1/10 siehe Pressemitteilung BGH Nr.135/2012). Die Frage der Geltung von deutschen Preisvorschriften nach dem Arzneimittelgesetz ist für die Frage, ob die Voraussetzungen des § 130 a Abs. 1 Satz 2 SGB V erfüllt sind, nicht entscheidungserheblich. Ein Anspruch scheidet unabhängig hiervon nach dem Leistungserbringerrecht des SGB V aus (vgl. Bayerisches Landessozialgericht Urteil vom
5. Februar 2011 - Az.: L 5 KR 352/06 zitiert nach Juris). Entscheidungstragend sind die Ausführungen des BSG, dass erstattungsberechtigt nur Apotheken sind, die entweder einem Spitzenverband nach § 129 Abs.3 Nr.1 SGBV angehören oder dem Rahmenvertrag nach § 129 Abs.2 SGB V beigetreten sind. Randnummer 28 Ausgehend hiervon hat das SG auch der Widerklage der Beklagten zu Recht stattgegeben. Diese hat ohne Rechtsgrund für die Monate Februar und März 2003 den Herstellerrabatt gezahlt und daher nach § 812 BGB einen Anspruch auf Rückzahlung. Randnummer 29 Die Kostenentscheidung folgt aus § 197 a Abs. 1 Satz 1 SGG in Verbindung mit § 154 Abs. 2 VwGO. Randnummer 30 Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 3, 47 Abs. 2 Satz 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG). Randnummer 31 Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 160 Abs. 2 Nr. 1, 2 SGG). Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://landesrecht.thueringen.de/perma?d=NJRE001140025