außerordentliche Kündigung - Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung - Sachkundenachweis - schwerbehinderter Arbeitnehmer Orientierungssatz 1. § 90 Abs 2a SGB 9 verlangt nur einen objektiven Nachweis der Sch

§ 7KSch

G präkludiert. Die Kündigung vom 28.02.2015 sei gerechtfertigt, da der Kläger nach der Ablehnung des Urlaubsantrags sinngemäß zu verstehen gegeben habe, dass er sich von seinem Urlaub nicht abbringen lasse. So sei er am 24.11.2014 auch tatsächlich nicht zum Dienst erschienen. Damit liege das Erschleichen der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung auf der Hand. Zudem habe er sich weder sofort krankgemeldet, noch die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vertragsgemäß am ersten Tag vorgelegt. Die Arbeitsunfähigkeit sei auch nicht hinreichend unter Beweis gestellt, da es nur eine ersichtlich rückdatierte Kopie einer Folgebescheinigung gebe. Jedenfalls fehle ihm die persönliche Eignung für eine Weiterbeschäftigung. Trotz mehrfacher Androhung seiner Entlassung habe er sich nicht zum Lehrgang nach § 34a GewO angemeldet. Dass er auch anderweitig beschäftigt werde könne, sei egal. Der Kläger sei durch die SMS vom 30.11.2014 explizit abgemahnt worden. Sein Desinteresse und die Schwere der Pflichtverletzungen führten zu überwiegenden Beendigungsinteressen des Beklagten. Es stünden auch keine Löhne aus. Er habe keinen Nachweis für Arbeitsleistungen oder ein entschuldigtes Fehlen. Es sei ersichtlich, dass der Kläger anderweitige Einnahmen gehabt und das Prozessarbeitsverhältnis böswillig verweigert habe. Er berufe sich auf § 7 EFZG. Zudem seien die Forderungen auch der Höhe nach nicht nachvollziehbar. Man habe sich doch auf "kalkulatorische" 30 Stunden pro Woche und eine flexible Arbeitszeit geeinigt. Randnummer 28 Im Termin zur Kammerverhandlung vor dem Arbeitsgericht überreichte der Kläger dem Beklagten die von seinem Arzt nochmals ausgedruckten (Zweit-) Ausfertigungen der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ("Ausfertigung zur Vorlage beim Arbeitgeber") im Original, d.h. eine (Zweit-) Ausfertigung der Erstbescheinigung vom 24.11.2014 sowie der Folgebescheinigungen vom 28.11.2014, 12.12.2014 und 22.12.2014 im Original (Bl. 125 - 128 d.A.). Randnummer 29 Das Arbeitsgericht hat der Klage ganz überwiegend stattgegeben. Das Arbeitsverhältnis sei weder durch die außerordentliche Kündigung vom 02.12.2014, noch durch die zwei ordentlichen Kündigungen vom 02.12.2014 und 28.02.2015 beendet worden. Es fehle an einem wichtigen bzw. sozial rechtfertigenden Grund. Entsprechend der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen habe er entschuldigt gefehlt. Das angeblich verspätete Erfüllen der Anzeige- bzw. Vorlagepflicht rechtfertige ohne vorherige Abmahnung keine Kündigung. Das gelte auch für die vermeintlich pflichtwidrige Nichterreichbarkeit. Ein personenbedingter Grund liege nicht vor, da der Kläger bis zum Absolvieren des Lehrgangs wie bisher vertragsgemäß auch anderweitig hätte beschäftigt werden können, zumal er sich bereits zu einem Lehrgang angemeldet hatte. Die SMS vom 30.11.2014 sei keine Abmahnung im Rechtssinne. Das Arbeitsverhältnis sei aber durch die Kündigung vom 02.03.2015, zugegangen am 04.03.2015, mit einer Frist zum 30.04.2015 beendet worden. Diese Kündigung sei nicht angegriffen worden. Daher könne die Wirksamkeit der Befristung dahin stehen. Der Kläger habe Anspruch auf eine weitere Vergütung von 7.370,00 € brutto, abzüglich gezahlter 581,82 € netto. Der vorgelegte und inhaltlich nicht in Abrede gestellte Stundenzettel, die vorliegenden Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ergäben einen vertraglichen Anspruch für November 2014 von 1.230,00 € brutto abzüglich der gezahlten Vergütung zu, für Dezember 2014 ein Betrag von 360,00 € brutto, für Januar 2015 insgesamt 1.428,00 € brutto, für Februar 2015 insgesamt 1.360,00 € brutto sowie für März und April 2015 je 1.496,00 € brutto. Soweit der Kläger für Dezember 2014 und dem 02.01.2015 weitere Ansprüche verlange, komme allein § 615 BGB in Betracht, der aber mangels Leistungsfähigkeit ausscheide. Auch für die Zeit nach der Vertragsbeendigung am 30.04.2015 könne er keine Ansprüche geltend machen. Randnummer 30 Der Beklagte hat gegen das ihm am 14.03.2016 zugestellte Urteil am 14.04.2016 Berufung beim Thüringer Landesarbeitsgericht eingelegt und am 17.05.2016, dem Tag nach Pfingstmontag, die Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist beantragt. Sie wurde bis zum 07.06.2016 gewährt. Am 07.06.2016 begründete er seine Berufung. Er wiederholt im Wesentlichen den erstinstanzlichen Sachvortrag und vertieft seine Rechtsausführungen. Die Kündigung vom 02.12.2014 sei nicht nach § 85 SGB IX unwirksam. Dies folge schon aus § 90 Abs. 2a SGB IX. Sei dessen Wortlaut auch missverständlich, sei das Ziel des Gesetzgebers aber klar. Nur der Arbeitnehmer habe den Schutz, der dem Arbeitgeber seinen Status durch Vorlage des Schwerbehindertenausweises vor der Kündigung nachgewiesen habe. Die Kündigung vom 28.02.2015 sei nicht nach § 174 BGB unwirksam, da eine Originalvollmacht jedenfalls am 04.03.2015 zugegangen sei. Die Kündigung sei gerechtfertigt. Nachdem der Kläger erst nur Urlaub, dann Urlaub wegen eines Lehrgangs in München beantragt habe und der Urlaub abgelehnt worden sei, habe er auf eine Mitgliederveranstaltung verwiesen, irgendwas mit Feuerwehr, an der er unbedingt teilnehmen müsse. Der Beklagte habe recherchiert, dass er offensichtlich an einer Veranstaltung des technischen Hilfswerkes teilgenommen habe. Dies seien doch nun genug Indizien gegen eine Arbeitsunfähigkeit. Er habe seine Anzeige- und Nachweispflichten nicht erfüllt. So sei der Umschlag mit der rückdatierten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung am 01.12.2014 zur Post gegeben worden. Nun gebe es zudem sogar mehrere Exemplare von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen. Dies alles führe zu Zweifeln an der Arbeitsunfähigkeit. Der Zugang der wirksamen Abmahnungs-SMS sei nur pauschal bestritten. Sie habe auch keinen Kündigungsgrund verbraucht. Er hätte jede Pflicht auch im Arbeitsvertrag nachlesen können. Zwar kenne der Beklagte die im Urteil genannte Kündigung vom 02.03.2015 zum 30.04.2015 nicht, doch mache sie mit ihrem Beendigungstermin zum 30.04.2015 nicht die Prüfung der Befristung zum 29.04.2015 obsolet. Lohn sei fehlerhaft auf Basis einer Arbeitszeit von acht Stunden täglich berechnet. Randnummer 31 Der Beklagte beantragt: Randnummer 32 die Klage unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Gera vom 09.12.2015 abzuweisen und Randnummer 33 die Anschlussberufung des Klägers zurückzuweisen. Randnummer 34 Der Kläger beantragt, Randnummer 35 die Berufung zurückzuweisen und Randnummer 36 im Wege ein Anschlussberufung das Urteil des erstinstanzlichen Gerichts vom 09.12.2015 aufzuheben, soweit hierin im Tenor unter Nr. 2 und

1. die Klage i.H.v. 1.028,00 € brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz Randnummer 37 aus einem Betrag i.H.v. 960,00 € seit dem 16.01.2015 und Randnummer 38 aus einem Betrag i.H.v. 68,00 € seit dem 10.02.2015 abgewiesen wurde, sowie Randnummer 39 den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger über den im Urteil vom 09.12.2015 zugesprochenen Betrag ein weiterer Betrag i.H.v. 1.028 € brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz Randnummer 40 aus einem Betrag i.H.v. 960,00 € seit dem 16.01.2015 und Randnummer 41 aus einem Betrag i.H.v. 68,00 € seit dem 16.02.2015 zu zahlen. Randnummer 42 Nach der Zustellung der Berufungsbegründungsschrift am 13.06.2016 beantragte der Kläger am 13.07.2016 die Verlängerung der Berufungserwiderungsfrist, die ihm bis zum 12.08.2016 bewilligt wurde. Am 04.08.2016 beantwortet er die Berufung. Auch die neuen Ausführungen zu §§ 85, 90 SGB IX gingen ins Leere. Die Kündigung vom 28.02.2014 scheitere an § 174 BGB. Zudem seien weiter keine tauglichen Zweifel an seiner festgestellten Arbeitsunfähigkeit vorgetragen. Es lohne ein Blick auf das bisherige Einlassungsverhalten des Beklagten. Mit Schreiben vom 15.12.2014 habe er ihm seine Schwerbehinderung angezeigt. Mit Schreiben vom 21.01.2015 habe der Beklagte dem Integrationsamt erklärt, dass er hiervon und auch von einer Anmeldung zum Lehrgang in München nichts wisse. Nun trage er vor, dass der Kläger ihm bereits im November von der Anmeldung erzählt habe. Er rüge noch in der Berufung, dass ihm „bis heute“ keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für den 24.11.2014 vorliege, obwohl ihm sämtliche Bescheinigungen im Kammertermin vor dem Arbeitsgericht übergeben worden seien. Dies beleuchte den nun nach wie vor unschlüssigen Sachvortrag auf die Auflage des Berufungsgerichts zur angeblichen „sinngemäßen“ Ankündigung einer eigenmächtigen Freizeitnahme. Er bleibe so im Ungewissen, dass der Kläger nicht erkennen könne, was gemeint sei. Der nie zugegangenen SMS fehle jede Warnfunktion. Die im Arbeitsvertrag angeblich vorweggenommene „Abmahnung“ sei unwirksam. Von einer Kündigung „vom 02.03.2015 zum 30.04.2015“ hätten die Parteien nie gesprochen. Gegen die Befristung zum 29.04.2015 wolle er nun aber nicht mehr vorgehen. Bis zu diesem Termin stehe ihm aber noch Vergütung zu. Nun habe der Beklagte den November 2014 abgerechnet, allerdings diverse Beträge abgezogen, ohne dies in den Prozess einzuführen. Im Wege der Anschlussberufung machte der Kläger geltend, dass er jedenfalls bis zum 29.04.2015 Lohn beanspruchen könne. Soweit er in der vom Arbeitsgericht nicht zugesprochenen Zeit nicht leistungsfähig gewesen sei, habe er aber doch einen Anspruch nach dem EFZG. Randnummer 43 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und die von ihnen überreichten Urkunden sowie auf ihre zu Protokoll erklärten Ausführungen Bezug genommen. Entscheidungsgründe Randnummer 44 Die Berufung des Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers sind zulässig. Die Berufung des Beklagten bleibt jedoch ohne Erfolg, während auf die Anschlussberufung des Klägers das Urteil antragsgemäß abgeändert wird. Zur Klarstellung wurde der gesamte Tenor neu gefasst. Randnummer 45 A. Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit der Berufung und Anschlussberufung bestehen nicht. Sie sind statthaft. Sie wurden form- und fristgerecht eingelegt und begründet. Randnummer 46 B. Die Berufung des Beklagten ist nicht begründet. Die Anschlussberufung ist demgegenüber begründet. Randnummer 47 I. Das Arbeitsverhältnis der Parteien wurde nicht mit dem Tag des Zugangs der außerordentlichen Kündigung des Beklagten vom 02.12.2014 zum 04.12.2014 und auch nicht durch Ablauf der Kündigungsfrist der hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigung vom 02.12.2014 zum 31.12.2014 beendet. Randnummer 48 Das Kündigungsschreiben ging dem Kläger am 04.12.2014 zu. Mit seiner am 23.12.2014 erhobenen Klage hat der Kläger die Frist der §§ 4,13 KSchG gewahrt. Randnummer 49 Die Kündigung ist nach § 85 SGB IX unwirksam. Hiernach bedarf die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen durch den Arbeitgeber der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes. Eine solche hat der Beklagte unstreitig weder in Bezug auf die außerordentliche Kündigung vom 02.12.2014 noch in Bezug auf die hilfsweise ordentliche Kündigung eingeholt. Der Verstoß gegen das gesetzliche Verbot des § 85 SGB IX führt nach § 134 BGB zur Unwirksamkeit der Kündigung vom 02.12.
2. Randnummer 50 Der Beklagte kann sich nicht auf § 90 Abs. 2a SGB IX berufen. Hiernach findet § 85 SGB IX keine Anwendung, "wenn zum Zeitpunkt der Kündigung die Eigenschaft als Schwerbehinderter Mensch nicht nachgewiesen ist oder das Versorgungsamt nach Ablauf der Frist des § 69 Absatz 1 Satz 2 eine Feststellung wegen fehlender Mitwirkung nicht treffen konnte". Diese Bereichsausnahme findet bereits deswegen auf den Kläger keine Anwendung, weil er am Tag des Zugangs der Kündigung, dem 04.12.2014, bereits seit langer Zeit im Besitz des Bescheides vom 10.01.2013 und damit eines Nachweises über seine Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch war. Dennoch vertritt der Beklagte die gelegentlich auch in der Literatur zu findende Auffassung, dass § 90 Abs. 2a SGB IX nicht nur einen objektiven Nachweis der Schwerbehinderteneigenschaft verlange, sondern dass diese auch dem Arbeitgeber gegenüber nachgewiesen sein müsse. § 90 Abs. 2a SGB IX spricht aber nur von einem objektiv existierenden behördlichen Nachweis über eine festgestellte Schwerbehinderung des Arbeitnehmers, nicht von dessen Pflicht, den Nachweis auch seinem Arbeitgeber vorzulegen. Ziel des Gesetzgebers bei der Einführung des §§ 90 Abs. 2a SGB IX war es, solche Missbrauchsfälle einzugrenzen, in denen ein Arbeitnehmer kurz vor einer Kündigung einen von vorne hinein aussichtslosen Antrag auf Anerkennung als schwerbehinderter Mensch stellt, um das Risiko des Arbeitgebers im Kündigungsschutzprozess scheinbar zu erhöhen. Zur Verhinderung eines solchen Missbrauchs müssen dem schwerbehinderten Arbeitnehmer aber keine über den objektiv erlangten Nachweis hinausgehenden Hürden auferlegt werden. Eine Nachweispflicht gegenüber dem Arbeitgeber ist weder im Wortlaut des § 90 Abs. 2a SGB IX noch sonst gesetzlich verankert. Selbst wenn der Arbeitgeber im Einzelfall die Schwerbehinderung nicht kennen sollte, werden dessen berechtigten Informationsinteressen in Abwägung mit den Nichtoffenbarungsinteressen des Arbeitnehmers nach Maßgabe der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts angemessen in Ausgleich gebracht (BAG 11.12.2008 - 2 AZR 395/07 - Juris, Rd. 26 ff.). Hiernach muss der schwerbehinderte Arbeitnehmer mit Blick auf die berechtigten Informationsinteressen seinem Arbeitgeber innerhalb einer Regelfrist von einem Monat nach Zugang der Kündigung den Sonderkündigungsschutz offenbaren. Diese Rechtsprechung kannte der Gesetzgeber bei der Einführung von § 90 Abs. 2a SGB IX (BAG 22.09.2016 - 32 AZR 700/15 - Juris, 20 ff.). Er sah Anlass für eine ausdrückliche Normierung eines objektiven Nachweises, nicht aber für eine darüber hinausgehende Mitteilungspflicht gegenüber dem Arbeitgeber. Diese Rechtsgrundsätze gelten sowohl für eine ordentliche als auch für eine außerordentliche Kündigung (BAG 09.06.2011 - 2 AZR 703/09 - Juris). Randnummer 51 Der Kläger hat sich dem Beklagten gegenüber nach Zugang der Kündigungen am 04.12.2015 mit seinem Schreiben vom 15.12.2015, per Fax zugegangen am 17.12.2015, innerhalb der o.g. Frist auf seinen Sonderkündigungsschutz berufen. Damit sind alle Voraussetzungen für das Eingreifen des Kündigungsverbots nach § 85 SGB IX erfüllt. Randnummer 52 II. Das Arbeitsverhältnis wurde auch nicht durch die am 02.03.2015 bzw. am 04.03.2015 zugegangene ordentliche Kündigung vom 28.02.2015 beendet. Soweit im Tenor des Berufungsurteils von „zwei Kündigungen“ die Rede ist, dient dies lediglich der Klarstellung. Rechtlich handelt es sich um einen einzigen Kündigungssachverhalt. Randnummer 53
3. Der Kläger ist weder im Hinblick auf das am 02.03.2015 zugegangene Kündigungsschreiben vom 28.02.2015, noch im Hinblick auf das am 04.03.2015 zugegangene Kündigungsschreiben vom 28.02.

§§ 4, 7 KSch

G präkludiert. Randnummer 54 Er hat sich mit seinem am 20.03.2015 beim Arbeitsgericht Gera eingegangenen Schriftsatz gegen die Wirksamkeit der "Kündigung des Beklagten vom 28.02.2015" gewandt. Damit hat er die Klageerhebungsfrist der §§ 4, 7 KSchG gewahrt. Entgegen der Auffassung des Beklagten ist der Kläger nicht deswegen mit einer der beiden am 02.03.2015 bzw. 04.03.2015 zugegangenen Kündigung präkludiert, weil der Kündigungsschutzantrag lediglich "eine Kündigung" nennt und sich nicht auf zwei, an verschiedenen Tagen zugegangene Kündigungsschreiben bezieht. Es handelt sich um eine sog. "doppelt verlautbarte Kündigungserklärung". Dies folgt aus der Auslegung der beiden, dem Kläger zugesandten Kündigungsschreiben vom 28.02.

§§ 133, 157 BGB.

Unter Berücksichtigung des objektiven Empfängerhorizontes handelt es sich ohne jeden Zweifel um eine einzige, nur doppelt verlautbarte Willenserklärung. Mit der doppelten Versendung wollte der Beklagte nach seinen eigenen Einlassungen nur seinen möglichen Formalfehler im Rahmen der ersten Versendung durch eine erneute Übersendung mit einer im Original unterzeichneten Vollmacht ausgleichen. Beide Kündigungsschreiben betreffen nicht nur einen identischen Kündigungssachverhalt. Sie sind auch nach dem Ausstellungsdatum, dem gesamten Wortlaut und sogar nach Punkt und Komma völlig identisch. Demgemäß wollte der Beklagte also ganz offensichtlich keine anderweitige, weitere Kündigungserklärung abgeben (BAG 22.03.2012 - 2 AZR 224/11 - Juris, 09.11.2011 - 2 AZR 284/10 - Juris, Rd. 17; 06.09.2007 - 2 AZR 264/06 - Juris, Rd. 38). Randnummer 55 Handelt es sich bei dem zweifach versandten Kündigungsschreiben vom 28.02.2015 aus Sicht eines objektiven Betrachters um einen einzigen, einheitlichen Kündigungsvorgang, bedingt dies auch die Auslegung der Reichweite der Klageerweiterung vom 20.03.

1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes reicht es aus, dass eine Klage dem beklagten Arbeitgeber die Gewissheit verschafft, dass sich der klagende Arbeitnehmer gegen einen einheitlichen Kündigungsvorgang zur Wehr setzen will. Dies gilt v.a. in Fällen der vorliegenden Art, dass die Kündigung mit einem im Übrigen identischen Wortlaut nur aus formalen Gründen zweimal versandt wurde. Der Beklagte konnte aus objektiver Sicht erkennen, dass sich der hierauf bezogene Klageantrag ebenso auf den gesamten Kündigungsvorgang erstreckt (BAG 06.09.2007 - 2 AZR 264/06 - Juris, Rd. 40). Randnummer 56
2. Auf das Arbeitsverhältnis finden die Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes Anwendung. Der Kläger stand bei Zugang der Kündigung im März 2015 seit dem 30.04.2014 und damit länger als sechs Monate in einem Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten (§ 1 Abs. 1 KSchG). Dieser beschäftigt in seinem Betrieb mehr als zehn Arbeitnehmer (§ 23 KSchG). Randnummer 57
3. Die Kündigung vom 28.02.2015 ist sozial nicht gerechtfertigt im Sinne des § 1 KSchG. Randnummer 58 a. Der Beklagte kann sich wegen des noch nicht absolvierten Lehrgangs nach § 34a GewO nicht auf das Vorliegen eines personenbedingten Kündigungsgrundes berufen. Die Parteien haben in § 2 des Arbeitsvertrags eine Vielzahl verschiedener Tätigkeiten vereinbart. Der Kläger wurde seit dem 29.04.2014 in diversen Tätigkeiten beschäftigt, für die unstreitig keine weiteren, vom Kläger nicht erfüllten Eignungsvoraussetzungen erforderlich waren. Der Lehrgang nach § 34a GewO war allein für nur für den Einsatz im Separatwachdienst erforderlich. Dass es dem Beklagten zum Zeitpunkt der Kündigung nicht mehr möglich war, dem Kläger auch weiterhin Tätigkeiten außerhalb des Separatwachdienst zuzuweisen, hat er nicht vorgetragen. Er selbst hatte den Kläger sogar nur wenige Tage vor der Kündigung vom 28.02.2015 per SMS vom 19.02.2015 zur Aufnahme eines Prozessarbeitsverhältnisses aufgefordert, was gedanklich die Zuweisung von Tätigkeiten entsprechend der Eignung des Klägers voraussetzt. Die personenbedingte Kündigung des Klägers wegen des fehlenden Sachkundenachweises ist daher unverhältnismäßig. Randnummer 59 b. Das gilt auch, soweit der Beklagte das Fehlen des Sachkundenachweises zum Anlass einer verhaltensbedingten Kündigung gemacht hat. Nach § 2 Satz 2 des Arbeitsvertrags konnte der Beklagte verlangen, dass der Kläger diese Sachkundeprüfung ablegt und ihm gegenüber nachweist. Der Kläger hat ein solches Verlangen des Beklagten stets in Abrede gestellt. Der Beklagte hat zwar behauptet, dass der Kläger insoweit mehrfach in kurzen Abständen aufgefordert worden sei. Ein schlüssiger Sachvortrag, wann wer mit welchem Inhalt „an diese Pflicht erinnert“ hat, erfolgte auf die Schlüssigkeitsrüge nicht. Ebenso wenig schlüssig wurde vorgetragen, dass der Beklagte den Kläger wegen der vermeintlichen Nichterfüllung dieser Schuldungs- und Nachweispflicht abgemahnt worden wäre. Dies macht die Kündigung ebenso unverhältnismäßig, wie der Umstand, dass der Beklagte zum Zeitpunkt der Kündigung wusste, dass der Kläger sich zu einem solchen Lehrgang bei der IHK München bereits angemeldet hatte. Insoweit hatte der Beklagte zur Rechtfertigung der Kündigung vom 28.02.2015 zwar zunächst in Bezug auf die fehlende Eignung des Klägers wiederholt behauptet, dass der Kläger nichts unternommen habe, um sich bei einer Industrie- und Handelskammer zu einem solchen Lehrgang anzumelden. In Bezug auf seinen Vorwurf einer Selbstbeurlaubung im November 2014 hat er aber vorgetragen, dass der Kläger seinen Urlaubswunsch, also bereits im November 2014, damit begründet habe, dass er bei der IHK München zu einem Lehrgang nach § 34a GewO angemeldet sei. Dieser in sich widersprüchliche Sachvortrag geht zu Lasten des insoweit darlegungspflichtigen Beklagten. Randnummer 60 c. Die Kündigung ist auch nicht vor dem Hintergrund gerechtfertigt, dass der Kläger seiner gesetzlichen und vertraglichen Pflicht zur unverzüglichen Anzeige (§ 7 S. 1 Arbeitsvertrag, § 5 Abs. 1 S. 1 EFZG) und zur fristgemäßen Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (§ 7 S. 2 Arbeitsvertrag, § 5 Abs. 1 S. 2 EFZG) nicht nachgekommen sei. Es kann dahin stehen, ob der Kläger diesen beiden selbstständigen Pflichten nicht nachgekommen ist. Denn selbst unterstellt, dass der Kläger sich nicht unmittelbar noch am 24.11.2014 telefonisch beim bei dem Beklagten gemeldet hat und die an diesem Tag zur Post gegebene Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung dem Beklagten tatsächlich nicht zugegangen sein sollte, wären dies zwar Verstöße gegen die gesetzlichen und vertraglichen Anzeige- und Nachweispflichten des Klägers. Die hierauf basierende Kündigung wäre aber wegen eines Verstoßes gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip unwirksam. Nach Auffassung der Kammer wäre es dem Beklagten zuzumuten gewesen, den Kläger durch das mildere Mittel einer Abmahnung zu sanktionieren. Hiergegen kann der Beklagte nicht einwenden, dass er mit der SMS von Frau Zimmermann vom 30.11.2014 bereits hinreichend abgemahnt worden sei. Mag die SMS noch die für eine wirksame Abmahnung erforderliche Hinweisfunktion erfüllen. Der erforderlichen Warnfunktion einer rechtmäßigen Abmahnung wird sie nicht gerecht. Der Hinweis auf eine Rücksprache mit dem Beklagten führte dem Kläger nicht vor Augen, dass und wenn ja welche Auswirkungen das ihm in der SMS vorgeworfene Verhalten für den Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses haben könnte. Der Kläger kann sich auch nicht darauf berufen, das § 7 des Arbeitsvertrags bereits der Hinweis- und Abmahnfunktion genüge getan habe. Nach den Wertungen des §§ 323 Abs. 2, 314 Abs. 2 BGB sind an die Anforderungen der Entbehrlichkeit einer förmlichen Abmahnung strenge Anforderungen zu stellen. Auch der Arbeitsvertrag wird der Warnfunktion einer Abmahnung nicht gerecht. Randnummer 61 d. Soweit die Kündigung mit einem Verstoß gegen die telefonische Erreichbarkeit begründet wird und insoweit auf die in § 15 des Arbeitsvertrags geregelte vorweggenommene Abmahnung Bezug genommen wird, ist diese Vertragsklausel nach §§ 305, 307 BGB unwirksam. Es handelt sich um einen vom Beklagten ersichtlich für eine Vielzahl von Fällen vorformulierten Arbeitsvertrag. Die vom Beklagten hierin vorgegebenen Klauseln müssen für ihre Wirksamkeit hinreichend transparent i.S.d. § 307 Abs. 1 BGB sein. Dieses Transparenzgebot und das ihm innewohnende Bestimmtheitsgebot verpflichtet den vorformulierenden Arbeitgeber, die Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar, verständlich und durchschaubar darzustellen. So müssen die tatbestandlichen Voraussetzungen für das Bestehen einer Pflicht des Arbeitnehmers so genau beschrieben sein, dass für ihn, auch im Kontext der anderen vertraglichen Regelungen, keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume eröffnet werden (BAG 24.08.2017 – 8 AZR 378/16 –Juris). Dies ist vorliegend aber der Fall. Nach § 15 S. 1 des Arbeitsvertrags hat der Arbeitnehmer „während seiner freien Dienstzeit in einem menschlich nachvollziehbarem Maß für den Arbeitgeber telefonisch erreichbar zu sein“. Bereits diese Formulierung lässt in keiner Weise erkennen, was unter einem menschlich nachvollziehbaren Maß zu verstehen sei. Es wird auf eine „freie Dienstzeit“ Bezug genommen, ohne dass diese näher erläutert wird. Dies ist deswegen problematisch, weil § 5 des Arbeitsvertrag von „betriebsüblicher Zeit“ und von „8-stündiger Arbeitszeit“, der Beklagte im Rahmen der Zahlungsansprüche aber von einer vertraglich im Übrigen vereinbarten „kalkulatorischen Arbeitszeit von 30 Stunden in der Woche“ spricht. Unklar ist auch, ob die Klausel auf jegliche Zeiten abstellt, während derer der Kläger nicht arbeitet, also bei Krankheit und Urlaub, rund um die Uhr 24 Stunden lang. Mangels Transparenz ist die Vereinbarung in § 15 des Arbeitsvertrags unwirksam. Es bestand damit bereits keine Pflicht zur telefonischen Erreichbarkeit und insoweit also kein Kündigungsgrund. Randnummer 62 e. Soweit der Beklagte sich auf einen verhaltensbedingten Kündigungsgrund beruft, da der Kläger sich die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen erschlichen habe, steht dieser nicht zur Überzeugung der Kammer. Randnummer 63 Das Erschleichen von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen kann grundsätzlich geeignet sein, einen Grund für eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung zu bilden. Grundsätzlich entfaltet eine nach Maßgabe der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie erstellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung einen hohen Beweiswert für das tatsächliche Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeit. Dieser Beweiswert kann jedoch erschüttert sein, wenn etwa der Arbeitnehmer seine Arbeitsunfähigkeit vorher angekündigt hat. Hierzu hat der Beklagte zunächst ausgeführt, dass „der Kläger sinngemäß zu verstehen gegeben hat, dass er sich von seinem Urlaub nicht abbringen lassen wolle“. Dieser zu Recht vom Kläger als nicht einlassungsfähig gerügte Darstellung eines möglichen Gesprächs hat die Kammer im Ergebnis der Verhandlung vom 27.04.2017 zum Anlass genommen, die Behauptungen näher zu substantiieren. Der nun vorgetragene Gesprächsinhalt bestätigte die vorgenannten Behauptungen nicht. Der Beklagte schildert nun, dass der Kläger in zwei Gesprächen seine Gründe für den Urlaubswunsch mitgeteilt habe. Dass er sich von seinen Plänen nicht habe abbringen wollen, behauptet der Beklagte nun aber nicht mehr. Nun will der Beklagte aber recherchiert haben, dass der Kläger zwar einen dringlichen Termin bei der Feuerwehr angegeben habe, aber an einer Veranstaltung des THW teilgenommen habe. Zwar sind Besuche bei Veranstaltungen nicht per se geeignet, den Beweiswert einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erschüttern, da es auf die Art und Weise der Teilnahme ankommt, doch muss dies nicht weiter vertieft werden, weil der Beklagte, trotz seiner behaupteten Recherchen, erneut nur pauschale Behauptungen aufstellt. Auch der Umstand, dass er seinen Urlaubswunsch in zwei Gesprächen vorgetragen hat, ist nach den vorliegenden Umständen nicht geeignet, den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erschüttern. Dies folgt nicht aus dem Umstand, dass der Kläger seiner Anzeige- und Nachweispflicht nicht termingerecht nachgekommen ist, erschüttert allein und im Zusammenwirken mit den vorgenannten Umständen nicht den Beweiswert der sodann vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung. Der Beweiswert ist auch nicht deswegen erschüttert, weil die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung angeblich nachträglich ausgestellt worden sei. Es ist zwar richtig, dass nach der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie eine Arbeitsunfähigkeit nur in einem beschränkten zeitlichen Rahmen rückwirkend festgestellt werden kann und eine insoweit fehlerhaft erstellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ihren Beweiswert erschüttern kann. Vorliegend hat der Kläger jedenfalls mit den vom Arzt erstellten Originalen der Zweitausfertigungen von sämtlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen und zugleich durch die von seiner Krankenkasse zur Verfügung gestellten „Ausfertigungen zur Vorlage bei der Krankenkasse“ nachgewiesen, dass er in dem von ihm behaupteten Zeitraum lückenlos krankgeschrieben war und dass am 24.11.2014 die erste ärztliche Feststellung einer Arbeitsunfähigkeit „ab dem 24.11.2014“ erfolgte. Zur Klarheit enthält das Formular der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nach der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie eine Unterscheidung nach „Erstbescheinigung“ bzw. „Folgebescheinigung“. Der Blick in die vom Beklagten hartnäckig als Indiz für eine nachträgliche Feststellung der Arbeitsunfähigkeit in Bezug genommene Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 28.11.2014 zeigt, dass es sich um eine Folgebescheinigung zu der Erstbescheinigung vom 24.11.2014 handelt. Da der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen nicht erschüttert ist, hat der Kläger nicht unentschuldigt gefehlt und damit keine Pflichtverletzung begangen. Randnummer 64 f. Auch unter der Gesamtbetrachtung aller überhaupt in Betracht kommenden Kündigungsvorwürfen (a – c) rechtfertigt sich unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nicht der Ausspruch einer Kündigung. Randnummer 65
4. Das Arbeitsverhältnis wurde jedoch durch Ablauf der zwischen den Parteien vereinbarten Befristung zum 29.04.2015 beendet. Der Kläger hat sich gegen die ihm nachteilige Entscheidung des Arbeitsgerichts im streitgegenständlichen Urteil nicht gewandt. Er ließ das Urteil insoweit bewusst rechtskräftig werden. Auf die vom Arbeitsgericht als Beendigungstatbestand herangezogene angebliche Kündigung vom „02.03.2015 zum 30.04.2015“, die keine der beiden Parteien je erwähnten, kommt es damit nicht an. Randnummer 66
5. Der Kläger hat einen Anspruch auf Bezahlung einer Vergütung i.H.v. 8.330,00 € brutto abzüglich der für November 2014 gezahlten 521,82 € netto. Randnummer 67 Wegen des Anspruchs für November 2014 i.H.v. 1.230,00 € brutto abzgl. 521,82 € netto wird nach § 69 Abs. 2 ArbGG auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts im angefochtenen Urteil verwiesen. Die vom Beklagten vorgetragene Berechnung einschließlich „fünf Tagen fiktiven Urlaub“ kann weder tatsächlich noch rechtlich nachvollzogen werden. Gleiches gilt für das Verlangen, nicht von der in § 5 S. 2 des Arbeitsvertrags vereinbarten regelmäßigen Arbeitszeit von acht Stunden täglich auszugehen, sondern von einer hiervon abweichend gewollten „kalkulatorischen“ Arbeitszeit von 30 Stunden in der Woche. Etwaige diesbezügliche Absprachen und deren konkreter Inhalt hat der Beklagte nicht schlüssig vorgetragen. Sie würden im Übrigen an § 307 BGB scheitern. Die in der späteren Abrechnung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aufgeführten vermeintlichen Abzugsposten hat der Beklagte nicht in den Prozess eingeführt. Sie bedürfen also keiner Erörterungen. Randnummer 68 Für Dezember 2014 kann der Kläger 1.320,00 € brutto beanspruchen. Das Arbeitsverhältnis bestand wegen der Unwirksamkeit der Kündigung vom 02.12.2014 unbeendet fort. In diesem Fall besteht in den Grenzen des 6-Wochenzeitraums auch der Entgeltfortzahlungsanspruch fort. Der Anspruch folgt nicht aus § 615 BGB, sondern aus § 3 EFZG. Die fortbestehende Arbeitsunfähigkeit war nicht anspruchsausschließend, sondern gerade anspruchsbegründend. Die so zu Unrecht erfolgte teilweise Klageabweisung i.H.v. 960,00 € brutto ist mit der Anschlussberufung zu korrigieren. Der Kläger war nach den übergebenen (Zweitschriften) Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen im gesamten Dezember 2014 arbeitsunfähig. Mit der Übergabe der in ihrer Echtheit nicht bestrittenen Bescheinigungen (BGH 08.03.2006 – IV ZR 145/05 – Juris- Rd. 22) stand dem Beklagten kein Zurückbehaltungsrecht nach § 7 EFZG mehr zu. Zudem hat er nur den Zugang der Erstbescheinigung, nicht aber der Folgebescheinigungen in Abrede gestellt, die er vielmehr in seinem Sinne in den Prozess eingeführt hat. Randnummer 69 Für Januar 2015 hat der Kläger einen Anspruch auf 1.496,00 € brutto. Die Arbeitsunfähigkeit bestand, weiter in den Grenzen des 6-Wochenzeitraums, bis zum 02.01.2015 fort. Hier folgt der Anspruch aus § 3 EFZG. Die Abweisung der Klage war nach Maßgabe der o.g. Überlegungen i.H.v. 68,00 € brutto damit gleichfalls durch die Anschlussberufung zu korrigieren. Wie in der letzten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bescheinigt, war der Kläger ab dem 03.01.2015 wieder leistungsfähig. Eines tatsächlichen oder wörtlichen Angebots seiner Arbeitskraft nach §§ 296 ff BGB bedurfte es zur Begründung eines Anspruchs nach § 615 BGB nicht. Der Beklagte hat den Annahmeverzug auch nicht durch das Angebot eines Prozessarbeitsverhältnisses beendet. Der Kläger hätte dieses Angebot nicht annehmen müssen. Ihm hätte dann aber grundsätzlich entgegengehalten werden können, dass er böswillig anderweitigen Erwerb unterlasse und tatsächlich nicht leistungswillig sei. Das ist jedoch dann anders zu beurteilen, wenn der Arbeitnehmer seinerseits ein Zurückbehaltungsrecht an seiner Arbeitskraft nach § 273 Abs. 1 BGB ausüben konnte. Hiernach kann er seine Arbeitsleistung solange verweigern, bis der Arbeitgeber die ihm aus dem Arbeitsverhältnis obliegenden Haupt- oder Nebenpflichten erfüllt hat. Er muss dieses Recht nach Treu und Glauben aber so ausüben, dass er den Grund für seine Zurückbehaltung klar und eindeutig in Bezug auf eine ganz bestimmte, konkrete Gegenforderung mitteilt (BAG 19.01.2016 – 2 AZR 449/15 – Juris – Rd. 51). Zudem muss es sich nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz um eine der Höhe nach und in Bezug auf den Zeitraum des Rückstandes angemessene Rechtsausübung handeln. Diese Anforderungen erfüllt der Kläger mit seinem Schreiben vom 20.02.
6. Er nennt konkret die ausstehenden Löhne für November und Dezember 2014 sowie für Januar 2015, ohne dass zu dieser Zeit bereits eine anteilige Novembervergütung gezahlt worden wäre. Damit war der Beklagte nicht nur für einen erheblichen Zeitraum, sondern auch mit einem erheblichen Betrag in Rückstand. Der Anspruch wird nicht dadurch gemindert, dass der Kläger sich einen anderweitigen Erwerb anrechnen lassen müsste. Der Beklagte trägt die Darlegungslast für die Umstände, die nach Maßgabe des §§ 615 S. 2 BGB, 11 KSchG den Anspruch auf Annahmeverzug mindern würden. Dass der Arbeitnehmer überhaupt im fraglichen Zeitraum erzielt habe, muss der Arbeitgeber darlegen und beweisen. Hierfür muss er zumindest substantiierte Anhaltspunkte vortragen. Hatte der Arbeitnehmer anderweitigen Erwerb, korrespondiert die Darlegungslast des Arbeitgebers in diesem Fall mit einem Auskunftsanspruch über dessen Höhe. Der Kläger hat stets erklärt, dass er in der streitgegenständlichen Zeit nie einen anderweitigen Erwerb hatte. Er habe „in Vorlage“ gehen müssen. Das einzige Indiz für einen anderweitigen Erwerb hat der Beklagte auf eine Überleitungsanzeige der Krankenkasse verwiesen, ohne sie vorzulegen. Gleichwohl hat der Kläger sich eingelassen und auch insoweit erklärt, dass er keine Krankengeldzahlungen bezogen habe und hierzu seine Kontoauszüge vorgelegt. Weiterer schlüssiger Indizsachvortrag erfolgte nicht. Randnummer 70 Im gleichen Maße hat der Kläger nach § 615 BGB für Februar 2015 einen Anspruch auf Zahlung von 1.360,00 € brutto, für März 2015 i.H.v. 1.496,00 € brutto und für die Zeit vom 01.
7. bis 29.04.2015 einen Anspruch auf Zahlung von 1.428,00 € brutto. Randnummer 71 C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO. Der Beklagte hat die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels zu tragen. Die Korrektur der erstinstanzlichen Kostenentscheidung folgt aus § 92 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich. Randnummer 72 gez. Engel gez. Spork gez. Böttner Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://landesrecht.thueringen.de/perma?d=NJRE001314891