(Rn.23)
gehend BSG,
1 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch (SGB V) zu unterlassen. Randnummer 3 Die Antragsgegnerin machte am
§ 127 Abs. 1 SGB V anspruchsberechtigten Versicherten der Auftraggeberin (hier: Antragsgegnerin) für die Zeit ab dem
eigenen Angaben 47 Versicherte der Antragsgegnerin mit Stomaartikeln mit einem Umsatz von 170.100,00 € jährlich. Randnummer 5 Mit ihrem am 28. November 2017 beim Sozialgericht Gotha (SG) eingegangenen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat die Antragstellerin im Wesentlichen vorgetragen, die ausgeschriebene Versorgung mit Stomaartikeln weise neben der Sachversorgung einen besonders hohen Dienstleistungsanteil auf, sodass eine Ausschreibung
1 Satz 1 und Satz 6 SGB V nicht zweckmäßig und daher rechtswidrig sei. Bereits aus den Ausschreibungsunterlagen ergebe sich, dass auch der Antragsgegnerin der gerade im Vergleich zu anderen Hilfsmittelversorgungen besonders hohe Dienstleistungsanteil bekannt und bewusst sei. Trotzdem habe sie das Ausschreibungsverfahren eingeleitet und somit ein ihr nicht zustehendes Ermessen ausgeübt. Sie habe sich im laufenden Ausschreibungsverfahren im Rahmen der Bieterfragen dahingehend eingelassen, dass sie die Ausschreibung für zweckmäßig erachte und sie keinen hohen Dienstleistungsanteil sehe. Es handle sich vorliegend um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit. Streitentscheidend seien hier ausschließlich die öffentlich-rechtlichen Normen des SGB V, insbesondere § 127 SGB V. Die Begründetheit des vorliegenden Antrages beurteile sich ausschließlich danach, ob die Ausschreibung der Antragsgegnerin im Sinne des § 127 Abs. 1 Satz 6 SGB V als zweckmäßig anzusehen sei. Der Rechtsweg zur Sozialgerichtsbarkeit sei auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil der Antrag sich gegen eine Ausschreibung richte. Streitigkeiten in Verfahren
dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) seien
Zwar gehe es vorliegend dem Grunde
um eine Ausschreibung, die auch den vergaberechtlichen Vorschriften des GWB unterliege, Streitgegenstand seien aber gerade nicht die vergaberechtlichen Vorschriften des Vierten Teils des GWB, sondern ausschließlich eine Vorfrage, nämlich die Frage, ob die Ausschreibung der Antragsgegnerin
1 Satz 1 und Satz 6 SGB V zweckmäßig sei. § 127 SGB V bleibe im vergaberechtlichen Verfahren
der Rechtsprechung des Oberlandesgerichtes (OLG) Düsseldorf (Beschluss vom 21. Dezember 2016 - Az.: VII-Verg 26/16) unangewendet bzw. sei
dem Beschluss der Vergabekammer des Bundes vom
prüfungsverfahren gerade nicht gewährt. Randnummer 6 Die Antragsgegnerin hat erwidert, die Antragstellerin versuche mit ihrem Antrag einen vergaberechtlichen Streit vor den Sozialgerichten auszutragen. Dies geschehe erkennbar in der Hoffnung, einen Sachverhalt, den das zuständige OLG Düsseldorf bereits entgegen der Rechtsauffassung der Antragstellerin entschieden habe, von dem erkennenden Gericht zu ihren Gunsten beurteilen zu lassen. Fragen der Ausschreibung auch von Stoma- und Inkontinenzversorgungen fielen allein in den Zuständigkeitsbereich der
prüfungsinstanzen. Insgesamt sei der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung als unzulässig zu verwerfen. Eine Verweisung an die erstinstanzlich zuständige Vergabekammer komme aus rechtlichen Gründen - eine Vergabekammer sei Verwaltungsbehörde, nicht Gericht - nicht in Betracht. Der Antragstellerin fehle es auch an der Antragsbefugnis, weil die von ihr zur Begründung einer Rechtsposition herangezogene Norm des § 127 Abs. 1 SGB V keinerlei Drittschutz zu ihren Gunsten entfalte. Sie solle vielmehr als allgemeines Ziel die Qualität der Versorgung und damit die Versicherten schützen. Die GKV handle beim Abschluss von Verträgen mit Hilfsmittelerbringern als öffentlicher Auftraggeber im Sinne des Vergaberechts (§ 99 GWB). Liege
3 SGB V bei dem zu schließenden Vertrag ein öffentlicher Auftrag vor, bestehe die Verpflichtung, den Vertrag in vergaberechtskonformer Weise europaweit auszuschreiben. Diese Vorgehensweise nutzten Krankenkassen, um Verträge mit einem oder einer begrenzten Anzahl von Teilnehmern exklusiv abzuschließen (Exklusivausschreibung). Rechtsschutz gegen derartige Exklusivausschreibungen gewährten in Deutschland Vergabekammern und Oberlandesgerichte in einem System des Primärrechtsschutzes. Meine ein (potentieller) Bieter in dem europaweit bekannt gemachten Ausschreibungsverfahren einen Rechtsverstoß festzustellen, könne er diesen
Helfe dieser dem Rügebegehren nicht ab, müsse der betroffene Bieter bei der zuständigen Vergabekammer einen
prüfungsantrag einreichen. Gegen Entscheidungen der Vergabekammer stehe den Beteiligten die sofortige Beschwerde beim zuständigen Oberlandesgericht
Die Antragstellerin habe insgesamt acht Verfahren zum Erlass einer einstweiligen Anordnung bei Sozialgerichten anhängig gemacht. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung sei bereits mangels Zuständigkeit und fehlender Möglichkeit zur Verweisung als unzulässig zu verwerfen. Hilfsweise werde die Verweisung an das OLG Düsseldorf beantragt. Randnummer 7 Darüber hinaus fehle es vorliegend an einem Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund. Es handle sich im Ergebnis ausschließlich um eine vergaberechtliche Streitigkeit, die
, 159 GWB in den ausschließlichen Zuständigkeitsbereich der Vergabekammern falle. Das OLG Düsseldorf habe sich in der zitierten Entscheidung gerade mit der Frage der "Zweckmäßigkeit der Ausschreibung" und dem Verhältnis der Norm zum Europäischen Vergaberecht ausdrücklich beschäftigt. Auch im Sinne einer Rechtsklarheit wäre es nicht im Sinne einer einheitlichen Rechtsordnung, diese Frage nun nochmals von der Sozialgerichtsbarkeit klären zu lassen. Das OLG Düsseldorf sei letzte vergaberechtliche Instanz. Bei § 127 Abs. 1 SGB V handle es sich erkennbar um eine Norm mit ausschließlich vergaberechtlichem Inhalt. Darüber hinaus sei darauf hinzuweisen, dass den Vergabekammern
2 GWB ebenfalls die Entscheidungskompetenz hinsichtlich "sonstiger Ansprüche" zukomme. Schutzzweck dieser Regelung sei es insofern gerade, eine Rechtswegzersplitterung zu vermeiden, weshalb neben den originär vergaberechtlichen Ansprüchen alle sonstigen Ansprüche mit der Zielrichtung gegen den öffentlichen Auftraggeber innerhalb eines Vergabeverfahrens in die Vorschrift aufgenommen wurden. Auch das Landessozialgericht (LSG) Nordrhein-Westfalen habe in seinem Beschluss vom
1 SGB V beanstandet. Randnummer 8 Mit Beschluss vom
§ 17a Abs. 2 des Gerichtsverfassungsgesetzes (GVG) an den Vergabesenat des OLG Düsseldorf verwiesen. Der Beschluss sei unanfechtbar. Randnummer 9 Das SG hat die Akten an das OLG Düsseldorf abgegeben, das mit richterlicher Verfügung vom
2, Abs. 2a SGB V schließen, die jedoch keine öffentlichen Aufträge im Sinne des GWB darstellten. Sie verweist auf den Beschluss des OLG Düsseldorf vom
der einschlägigen Entscheidungspraxis des Bundesgerichtshofs (<BGH> vgl. Beschluss vom
juris), das Hessische LSG (Beschluss vom
den vergaberechtlichen Vorschriften gebotene Ausschreibung gegebenenfalls durch außerhalb des Vergaberechts liegende (sozialrechtliche) Vorschriften (hier: § 127 Abs. 1 Satz 6 SGB V) gesetzlich ausgeschlossen sei. Dies werde bestätigt durch den Beschluss des LSG Niedersachsen-Bremen vom
prüfungsantrags. Randnummer 16 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Beschwerdeakte sowie der beigezogenen Gerichtsakten des Sozialgerichts Gotha und der Verwaltungsakte der Antragsgegnerin Bezug genommen, der Gegenstand der Entscheidung gewesen ist. II. Randnummer 17 Die Beschwerde ist
§ 17a Abs. 4 Satz 3 GVG i.V.m. §§ 172, 173 SGG zulässig. Randnummer 18
SGG findet gegen die Entscheidungen der Sozialgerichte mit Ausnahme der Urteile und gegen Entscheidungen der Vorsitzenden dieser Gerichte die Beschwerde an das Landessozialgericht statt, soweit nicht in diesem Gesetz etwas anderes bestimmt ist.
Satz 1 SGG ist die Beschwerde binnen eines Monats
Bekanntgabe der Entscheidung beim Sozialgericht schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen. Randnummer 19
1 SGG beginnt die Frist für ein Rechtsmittel oder einen anderen Rechtsbehelf nur dann zu laufen, wenn der Beteiligte über den Rechtsbehelf, die Verwaltungsstelle oder das Gericht, bei denen der Rechtsbehelf anzubringen ist, den Sitz und die einzuhaltende Frist schriftlich oder elektronisch belehrt worden ist. Ist die Belehrung unterblieben oder unrichtig erteilt, so ist die Einlegung des Rechtsbehelfs nur innerhalb eines Jahres seit Zustellung, Eröffnung oder Verkündung zulässig, außer wenn die Einlegung vor Ablauf der Jahresfrist infolge höherer Gewalt unmöglich war oder eine schriftliche oder elektronische Belehrung dahin erfolgt ist, dass ein Rechtsbehelf nicht gegeben sei (Absatz 2 Satz 1). Randnummer 20 Der Beschluss des Sozialgerichts vom 18. Dezember 2017 enthält entgegen § 172 SGG keine Rechtsmittelbelehrung, er führt vielmehr aus, der Beschluss sei unanfechtbar. Der unter dem 15. Mai 2018 eingegangene Schriftsatz der Antragstellerin, der vom SG als Beschwerde ausgelegt wurde, ist innerhalb der Jahresfrist des § 66 Abs. 2 Satz 1 SGG eingegangen und daher zulässig. Randnummer 21 Die Beschwerde ist insoweit begründet, als eine Verweisung des Rechtsstreits an das OLG Düsseldorf rechtswidrig ist; eine Verweisung ist
2 GVG nicht möglich. Der Rechtsweg zu den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit ist für die Anträge der Antragstellerin jedoch nicht eröffnet. Randnummer 22 Der Senat schließt sich insoweit den überzeugenden Ausführungen des Bayerischen Landessozialgerichts (Beschluss vom 21. März 2018 a.a.O.) an, denen er folgt. Randnummer 23
1 Nr. 2 SGG entscheiden die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit über öffentlich-rechtliche Streitigkeiten in Angelegenheiten der gesetzlichen Krankenversicherung.
3 SGG sind von der Zuständigkeit der Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit
den Absätzen 1 und 2 ausgenommen Streitigkeiten in Verfahren
dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, die Rechtsbeziehungen
Randnummer 24
1 Satz 1 SGB V werden vom Anwendungsbereich dieser Norm abschließend u.a. die Rechtsbeziehungen der Krankenkassen und sonstiger Leistungserbringer, zu denen die Antragstellerin gehört, umfasst. In diesem Zusammenhang bestimmt § 69 Abs. 3 SGB V, dass auf öffentliche Aufträge
dem SGB V die Vorschriften des Teils 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB, §§ 97 - 184) anzuwenden sind. Randnummer 25 Die Antragstellerin wendet sich gegen die von der Antragsgegnerin
1 SGB V veranlasste europaweite Ausschreibung von Rahmenverträgen über die Versorgung der Versicherten mit Stomaartikeln sowie ergänzenden Inkontinenzhilfen. Die Antragsgegnerin ist öffentlicher Auftraggeber i.S.d. § 99 Nr. 2 GWB (vgl. Europäischer Gerichtshof <EuGH>, Urteil vom 11. Juni 2009 - Az.: C-300/07, Rs. Oymanns,
juris). Sie möchte mittels eines öffentlichen Auftrags
GWB für ihre Versicherten diese Hilfsmittel beschaffen und die Versorgung sicherstellen. Der Schwellenwert
2 Nr. 1 GWB von 209.000 € wird vorliegend überschritten. Dies ist zwischen den Beteiligten nicht streitig. Ein Ausnahmefall
Insoweit gilt die Sonderzuweisung
3 SGB V. Dies stellt der Gesetzgeber für die Hilfsmittelbeschaffung durch die gesetzlichen Krankenkassen durch den mit dem HHVG eingefügten § 127 Abs. 1 S. 7 SGB V klar. Randnummer 26 An dieser ausdrücklichen Sonderzuweisung des Rechtsstreits an die Vergabekammern bzw. die als Beschwerdeinstanz zuständigen Oberlandesgerichte ändert sich auch nichts dadurch, dass die Antragstellerin ihr Begehren auf vorläufige Unterlassung der Ausschreibung auch auf eine Vorschrift - hier § 127 Abs. 1 Satz 1 und Satz 6 SGB V - des Sozialrechts stützen möchte. Randnummer 27 Maßgebender Anknüpfungspunkt für die Beurteilung der Zulässigkeit eines Rechtsweges ist die wahre Natur des im Sachvortrag des Antragstellers behaupteten Rechtsverhältnisses, aus dem der Anspruch hergeleitet wird. Diese ist auf Grundlage des Antragsbegehrens und des zu seiner Begründung vorgetragenen Sachverhalts zu ermitteln. Abzustellen ist mithin auf den Streitgegenstand, d.h. den prozessualen Anspruch, der durch den zur Begründung vorgetragenen tatsächlichen Lebenssachverhalt (Klagegrund) näher bestimmt wird (vgl. BSG, Beschluss vom 10. Dezember 2015 - Az.: B 12 SF 1/14 R m.w.N.,
juris). Entscheidend ist, ob der zur Klagebegründung - hier zur Antragsbegründung - vorgetragene Sachverhalt für die aus ihm hergeleitete Rechtsfolge von Rechtssätzen des Zivil- oder des Sozialrechts geprägt wird, die in dieser Weise vorzunehmende Abgrenzung weist das Streitverhältnis in diejenige Verfahrensordnung, die ihm
der gesetzgeberischen Wertung in der Sache am besten entspricht, und bewirkt zugleich, dass regelmäßig diejenigen Gerichte anzurufen sind, die durch ihre Sachkunde und Sachnähe zur Entscheidung über den infrage stehenden Anspruch besonders geeignet sind (vgl. BSG, Beschluss vom 25. Oktober 2017 - Az.: B 7 SF 1/16 R m.w.N., Rn. 6,
juris). In Fällen, in denen der Klageanspruch bei identischem Streitgegenstand auf mehrere, verschiedenen Rechtswegen zugeordnete (auch tatsächlich und rechtlich selbstständige) Anspruchsgrundlagen gestützt ist, ist das angerufene Gericht
2 Satz 1 GVG zur Entscheidung über sämtliche Gründe verpflichtet, sofern nur der Rechtsweg für einen von ihnen gegeben ist. Damit nimmt der Gesetzgeber durchaus gewisse Zufälligkeiten hin, die sich aus dem Vortrag der Beteiligten und weiteren Besonderheiten des Einzelfalls ergeben (vgl. BSG, Beschluss vom 25. Oktober 2017 a.a.O., Rn. 8). So ist es auch hier. Randnummer 28 Die Antragstellerin begehrt im vorläufigen Rechtsschutzverfahren vor dem SG die Unterlassung einer bereits erfolgten europaweiten Ausschreibung eines öffentlichen Auftrags
Das Vergabeverfahren läuft also bereits. Im
prüfungsverfahren
1 Satz 1 GWB wird einem am Auftrag interessierten Unternehmen Primärrechtsschutz zu dem alleinigen Zweck gewährt, den öffentlichen Auftraggeber zu einem bestimmten Tun oder Unterlassen in einem bestimmten Beschaffungsvorgang zu zwingen (vgl. Summa in Heiermann/Zeiss/Summa jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl. 2016, § 156, Rn. 9,
juris). Randnummer 29 Die Antragstellerin hat mit ihrer Rüge vom 23. November 2017 den vergaberechtlichen Rechtsschutz eingeleitet (vgl. § 160 Abs. 3 Satz 1 GWB). Dort hat sie ebenfalls geltend gemacht, die Ausschreibung sei
SGB V nicht zweckmäßig und begehrt daher auch in dem vergaberechtlichen
prüfungsverfahren als Maximalforderung die Aufhebung des Verfahrens. Als ultima ratio kann auch im Vergabeverfahren die Anordnung ausgesprochen werden, das Vergabeverfahren aufzuheben, wenn eine Fehlerkorrektur im laufenden Verfahren schlechterdings ausgeschlossen ist (vgl. Summa in Heiermann/Zeiss/Summa jurisPK-Vergaberecht, § 168, Rn. 24,
juris). Unabhängig davon, ob sie den ihr
dem Vergaberecht eingeräumten Rechtsschutz auch auf eine sozialrechtliche Anspruchsgrundlage stützt, ist für die Überprüfung des Auftrages eines öffentlichen Auftraggebers die Vergabekammer des Bundes (§ 159 Abs. 1 Nr. 2 GWB) bzw. das OLG Düsseldorf als Beschwerdeinstanz (§ 171 Abs. 3 GWB) sachlich zuständig.
2 GWB können Rechte aus § 97 Abs. 6 GWB sowie sonstige Ansprüche gegen Auftraggeber, die auf die Vornahme oder das Unterlassen einer Handlung in einem Vergabeverfahren gerichtet sind, nur vor den Vergabekammern und dem Beschwerdegericht geltend gemacht werden. Hier kann als sonstiger Anspruch die Verletzung von Vorschriften, die sich auf die Vergabe auswirken, geltend gemacht werden (vgl. hierzu: OLG München Vergabesenat, Beschluss vom
prüfungsverfahren vor der zuständigen Vergabekammer zu beschreiten. Bei der Vergabekammer handelt es sich nicht um ein Gericht (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - Az.: X ZB 5/10; BSG, Beschluss vom 22. April 2008 - Az.: B 1 S F 1/08 R,
juris), sodass eine Verweisung des vorliegenden Verfahrens an die zuständige Vergabekammer
§ 17a Abs. 2 GVG aus rechtlichen Gründen nicht erfolgen konnte. Eine Verweisung an den Vergabesenat des zuständigen OLG Düsseldorf - wie hier erfolgt - ist ebenfalls ausgeschlossen; eine Umgehung der Vergabekammern ist weder sachgerecht noch mit den Vergaberegeln vereinbar (vgl. Sächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss v. 9. Februar 2016 - Az.: 5 B 315/15 m.w.N., Rn. 19 ff,
juris). Randnummer 33 Das SG wird über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung noch zu entscheiden haben. Randnummer 34 Die - im Verfahren über eine Rechtswegbeschwerde grundsätzlich erforderliche - Kostenentscheidung (vgl. BSG, Beschluss vom 25. Oktober 2017 - Az.: B 7 SF 1/16 R, Rn. 11,
juris) - beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 197a Abs. 1 SGG i.V.m. § 155 Abs. 1 VwGO. Randnummer 35 Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren folgt aus § 197a Abs. 1 Satz 1 Teilsatz 1 SGG i.V.m. § 63 Abs. 2 GKG, § 52 Abs. 1 GKG und § 47 Abs. 1 GKG. Der Senat greift insoweit auf den Rechtsgedanken des § 50 Abs. 2 GKG zurück, als im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung auf 5 v.H. der Auftragssumme abgestellt wird (vgl. Bayerisches Landessozialgericht, Beschluss vom
juris). Zudem ist die Umsatzsteuer hinzuzusetzen. Dies ergibt folgende Berechnung: Randnummer 37 170.100,00 € netto x 2 Jahre = 340.200 € zuzüglich 1 x 170.100,00 € netto (mögliche Vertragsverlängerung) = 510.200 € netto + Umsatzsteuer 96.938 € = 607.188, davon 5 v.H. = 30.356,90 €. Randnummer 38 Weiter zu berücksichtigen ist, dass es sich hier um eine Rechtswegbeschwerde handelt. Der Senat schließt sich der Rechtsprechung des BSG (Beschluss vom 6. September 2007 - Az.:B 3 SF 1/07,
juris) an, wonach für das Verfahren über eine Rechtswegbeschwerde in der Regel von 1/5 des Hauptsachewerts (hier: 20 v.H. von 30.356,90 €) auszugehen ist. Gründe, im vorliegenden Verfahren von dieser Regel abzuweichen, sind nicht ersichtlich, so dass der Streitwert auf 6.071,38 € festzusetzen ist. Randnummer 39 Der Senat misst der Frage, ob der Rechtsweg zur Sozialgerichtsbarkeit hier gegeben ist, grundsätzliche Bedeutung bei und lässt die weitere Beschwerde
§ 17a Abs. 4 Satz 5 GVG an das Bundessozialgericht zu. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://landesrecht.thueringen.de/perma?d=NJRE001357844
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