VG Gera 1. Kammer 1 E 1425/21 Ge Beschluss Abbruch des Auswahlverfahrens bei behebbaren Mängeln Art 33 Abs 2 GG, Art 123 Abs 1 VwGO

Abbruch des Auswahlverfahrens bei behebbaren Mängeln Leitsatz

1. Der Fall, dass dem Dienstherrn im Wege einer einstweiligen Anordnung untersagt wird, den von ihm ausgewählten Bewerber zu ernennen, kann nicht mit dem Fall, in dem der Dienstherr einen Fehler des Auswahlverfahrens erkannt hat, gleichgesetzt werden. (Rn.39)
2. Vom Dienstherrn erkannte, aber behebbare Mängel stellen keinen sachlichen Grund für den Abbruch des Auswahlverfahrens dar. (Rn.37) Tenor Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, das mit Vermerk vom
3. Oktober 2021 abgebrochene Auswahlverfahren zum
4. September 2021 hinsichtlich der Beförderung im mittleren Polizeivollzugsdienst in die Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage ThürBesG für den Beförderungskreis Landespolizeiinspektion S ... mit der Antragstellerin als Bewerberin fortzusetzen. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt. Gründe I. Randnummer 1 Die Antragstellerin, die als Beamtin des mittleren Polizeivollzugsdienstes im Amt einer Polizeihauptmeisterin (Besoldungsgruppe A 9 ThürBesG) im Dienst des Antragsgegners steht, begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen den Abbruch eines Beförderungsauswahlverfahrens. Randnummer 2 Unter dem
5. Juni 2021 traf die Thüringer Landespolizeidirektion die Organisationsgrundentscheidung, von den vom Thüringer Ministerium für Inneres und Kommunales im Erlasswege zugewiesenen Beförderungsmöglichkeiten zum
6. September 2021 im Beförderungskreis Landespolizeiinspektion S ... 20 Beamte mit einem nach A 9 besoldeten Statusamt des mittleren Polizeivollzugsdienstes zu befördern. In einem Auswahlvermerk vom
7. Juli 2021 legte sodann der Vizepräsident der Thüringer Landespolizeidirektion dar, dass unter Heranziehung der aktuellen dienstlichen Beurteilungen als primärer Auswahlgrundlage 40 Beamte in die nähere Auswahl kämen, die im Gesamturteil der Notenstufe „übertrifft die Anforderungen in besonderem Maße“ (13 bis 15 Punkte) bzw. „übertrifft die Anforderungen“ (10 bis 12 Punkte) beurteilt worden seien. Unter diesen Beamten befanden sich auch die Antragstellerin - die mit 12 Punkten im Gesamturteil bewertet wurde - sowie die Polizeihauptmeisterin ... J ..., deren Beurteilung mit 10 Punkten im Gesamturteil abschloss. Von den 40 Beamten wurden die 20 Beamten zur Beförderung in das Amt eines Polizeihauptmeisters mit Amtszulage ausgewählt, die mit dem Gesamturteil „übertrifft die Anforderungen in besonderem Maße“ (13 bis 15 Punkte) bzw. „übertrifft die Anforderungen“ (12 Punkte) beurteilt wurden. Randnummer 3 Mit Schreiben vom
8. Juli 2021 wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass sie in das Beförderungsauswahlverfahren zum
9. September 2021 im Beförderungskreis der Landespolizeiinspektion S ... von A 9 nach A 9 mit Amtszulage Polizeivollzugsdienst einbezogen worden sei. Unter Berücksichtigung der vorliegenden aktuellen dienstlichen Beurteilungen aller von Amts wegen in das Beförderungsverfahren einbezogenen Bediensteten sei beabsichtigt, die Antragstellerin in die Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage zu befördern. Randnummer 4 Die nicht für die Beförderung ausgewählte Polizeihauptmeisterin ... J ... beantragte am
10. August 2021 beim Verwaltungsgericht Gera, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO zu untersagen, die zur Beförderung vorgesehenen 20 Beamten in die Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage zu befördern und in die Planstellen einzuweisen. Das Verfahren wurde beim Verwaltungsgericht Gera unter dem Aktenzeichen 1 E 873/21 Ge angelegt. Mit Schreiben vom
11. August 2021 beschränkte ... J ... ihren Antrag ausschließlich auf die Antragstellerin. Der Antragsgegner nahm daraufhin die Beförderung der übrigen ausgewählten 19 Beamten vor. Randnummer 5 Im Abbruchvermerk vom
12. Oktober 2021 führte der Vizepräsident der Thüringer Landespolizeidirektion aus, dass im Rahmen des gerichtlichen Eilverfahrens ein Fehler bei der Erstellung der in das Auswahlverfahren einbezogenen Regelbeurteilung der Polizeihauptmeisterin ... J ... festgestellt worden sei, der zu einer Beeinträchtigung dieser in ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG führe. Aufgrund dessen werde die Auswahlentscheidung zugunsten der Antragstellerin zurückgenommen und das Auswahlverfahren abgebrochen. Randnummer 6 Die Beteiligten des Verfahrens 1 E 873/21 Ge erklärten im Oktober 2021 den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt. Randnummer 7 Mit am
13. November 2021 zugestellten Schreiben vom
14. Oktober 2021 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass im Rahmen des Verwaltungsstreitverfahrens 1 E 873/21 Ge ein Fehler bei der Erstellung der in das Auswahlverfahren einbezogenen Regelbeurteilung bei der unterlegenen Bewerberin festgestellt worden und die Bewerberin dadurch in ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt worden sei. Das Auswahlverfahren sei daher abzubrechen und die Auswahlentscheidung zugunsten der Antragstellerin zurückzunehmen. Die Antragstellerin legte hiergegen Widerspruch ein. Randnummer 8 Die Antragstellerin hat am
15. November 2021 um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht. Randnummer 9 Wegen des Vorbringens der Antragstellerin wird auf die Antragsschrift vom
16. November 2021 (Blatt 11 bis 15 der Gerichtsakte) und den Schriftsatz vom
17. Dezember 2021 (Blatt 40 f. der Gerichtsakte) Bezug genommen. Randnummer 10 Die Antragstellerin beantragt, Randnummer 11 den Erlass einer einstweiligen Anordnung, durch die dem Antragsgegner aufgegeben wird, das Auswahlverfahren hinsichtlich der Beförderung im mittleren Polizeivollzugsdienst in die Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage ThürBesG für den Beförderungskreis Landespolizeiinspektion S ... im Geschäftsbereich der Landespolizeidirektion zum
18. September 2021 fortzusetzen und die Antragstellerin neu zu bescheiden. Randnummer 12 Der Antragsgegner beantragt, Randnummer 13 den Antrag abzulehnen. Randnummer 14 Wegen des Vortrags des Antragsgegners wird auf die Schriftsätze vom
19. November 2021 (Blatt 25 f. der Gerichtsakte) und vom
20. Dezember 2021 (Blatt 46 f. der Gerichtsakte) und wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten des vorliegenden Verfahrens, des Verfahren 1 E 873/21 Ge sowie der beigezogenen Behördenvorgänge des Antragsgegners (2 Akten) und die Personalakten der Antragstellerin und von Frau ... J ... (2 Akten), die bei Gericht als Beiakten 1 bis 4 geführt werden, Bezug genommen. Randnummer 15 Der Rechtsstreit ist mit Beschluss des Gerichts vom
21. Dezember 2021 auf die Berichterstatterin als Einzelrichterin übertragen worden. II. Randnummer 16 Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, über den zu entscheiden die Berichterstatterin als Einzelrichterin gemäß § 6 Abs. 1 VwGO befugt ist, erweist sich als zulässig und begründet. Randnummer 17 Nach § 123 Abs. 1 VwGO kann das Verwaltungsgericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des Rechts der Antragstellerin vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Satz 1). Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint (Satz 2). Dazu hat die Antragstellerin Tatsachen glaubhaft zu machen, aus denen sich ergibt, dass ihr ein Anspruch, ein Recht oder ein sonstiges schützenswertes Interesse zusteht (Anordnungsanspruch) und ferner, dass dieser Anordnungsanspruch infolge einer Gefährdung durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss, somit eine Eilbedürftigkeit besteht (Anordnungsgrund) (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
22. Randnummer 18 Der Antrag ist zulässig. Randnummer 19 Er wahrt insbesondere die erforderliche Frist. Das Bundesverwaltungsgericht hat hinsichtlich des Zeitpunkts, wann einstweiliger Rechtsschutz nach § 123 VwGO gegen den Abbruch eines Bewerbungsverfahren zu beantragen ist, in Orientierung an dem für Beamte generell geltenden Rechtsmittelsystem (vgl. § 126 Abs. 2 BBG, § 54 Abs. 2 BeamtStG, § 74 Abs. 1 Satz 1 VwGO) entschieden, dass dies innerhalb eines Monats nach Zugang der Abbruchmitteilung erfolgt sein muss. Anderenfalls darf der Dienstherr darauf vertrauen, dass der Bewerber den Abbruch des Auswahlverfahrens nicht angreift, sondern sein Begehren im Rahmen einer neuen Ausschreibung weiterverfolgt (BVerwG, Urteil vom
23. Dezember 2014 - 2 A 3/13 -, juris). Randnummer 20 Der Antragsgegner hat die Antragstellerin mit am
24. November 2021 zugegangenen Schreiben vom
25. Oktober 2021 über den Abbruch des Beförderungsauswahlverfahrens zum
26. September 2021 im Beförderungskreis der Landespolizeiinspektion S ... von A 9 nach A 9 mit Amtszulage Polizeivollzugsdienst informiert. Die Antragstellerin hat am
27. November 2021 und damit innerhalb der Monatsfrist um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht.
28. Randnummer 21 Der Antrag ist auch begründet. a) Randnummer 22 Die Antragstellerin hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Randnummer 23 Dieser folgt aus dem Umstand, dass im Interesse der Rechtssicherheit umgehend zu klären ist, ob die betreffende Stelle doch in dem vom Dienstherrn abgebrochenen Auswahlverfahren zu vergeben ist oder ein weiteres Verfahren eingeleitet werden darf. Das Begehren auf zeitnahe Fortführung des begonnenen Auswahlverfahrens kann durch eine Hauptsacheklage nicht erreicht werden (BVerwG, Urteil vom
29. Dezember 2020 - 2 C 12/20 -, juris). Der Anordnungsgrund für einen Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO ergibt sich aus dem Inhalt des Rechtsschutzbegehrens selbst, das auf eine sofortige Verpflichtung des Dienstherrn gerichtet ist und deshalb bereits aus strukturellen Gründen nur im Wege des Eilrechtsschutzes verwirklicht werden kann (BVerwG, Urteil vom
30. Dezember 2014 - 2 A 3/13 -, a. a. O.) b) Randnummer 24 Der Antragstellerin steht darüber hinaus ein Anordnungsanspruch zur Seite. Die Entscheidung des Antragsgegners, das Stellenbesetzungsverfahren abzubrechen, verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin. Randnummer 25 Der aus Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) folgende Bewerbungsverfahrensanspruch gibt Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in eine Bewerberauswahl. Die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind. Der Bewerbungsverfahrensanspruch ist auf ein konkretes Stellenbesetzungsverfahren für die Vergabe eines bestimmten (höheren) Statusamtes gerichtet, das möglichst zeitnah nach der Auswahlentscheidung durch Beförderung des ausgewählten Bewerbers besetzt werden soll. Aus dieser Verfahrensabhängigkeit folgt, dass der Anspruch erlischt, wenn das Verfahren beendet wird. Das kann dadurch geschehen, dass der Dienstherr das Verfahren rechtswirksam abbricht (BVerwG, Urteil vom
31. November 2012 - 2 C 6/11 -, juris; BVerwG, Urteil vom
32. Dezember 2020 - 2 C 12/20 -, a. a. O.). Randnummer 26 Die Rechtmäßigkeit des Abbruchs eines Stellenbesetzungsverfahrens setzt in formeller Hinsicht voraus, dass die Bewerber von dem Abbruch rechtzeitig und in geeigneter Form Kenntnis erlangen. Der Dienstherr muss unmissverständlich zum Ausdruck bringen, dass er das Stellenbesetzungsverfahren ohne Stellenbesetzung endgültig beenden will. Der für den Abbruch maßgebliche Grund muss, sofern er sich nicht evident aus dem Vorgang selbst ergibt, schriftlich dokumentiert werden (BVerwG, Urteil vom
33. November 2012 - 2 C 6/11 -, a. a. O.). Randnummer 27 In materieller Hinsicht kann der Abbruch zum einen aus der Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagerten Organisationsgewalt des Dienstherrn gerechtfertigt sein. Danach hat der Dienstherr darüber zu entscheiden, ob und wann er welche Statusämter zur Besetzung bereithält. So kann der Dienstherr etwa das Verfahren abbrechen, weil er die Stelle, die dem erfolgreichen Bewerber übertragen werden sollte, nicht mehr besetzen will. Ebenso stellt es einen sachlichen, dem Organisationsermessen zugehörigen Grund für einen Abbruch dar, wenn der Dienstherr sich entschlossen hat, die Stelle neu zuzuschneiden (BVerwG, Urteil vom
34. November 2012 - 2 C 6/11 -, a. a. O.). Die gerichtliche Kontrolle ist in diesen Fällen auf die Prüfung beschränkt, ob sich die Entscheidung über den Abbruch als willkürlich oder rechtsmissbräuchlich erweist (BVerwG, Beschluss vom
35. Dezember 2018 - 2 VR 4/18 -, juris). Randnummer 28 Soll das Amt unverändert bestehen bleiben und auch vergeben werden, betrifft der Abbruch nicht lediglich die der Organisationsgewalt des Dienstherrn vorbehaltene Entscheidung darüber, ob und welche Ämter er schaffen will. In diesen Fällen muss der vom Dienstherrn für den Abbruch vorgebrachte Grund den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG genügen. Ein solcher sachlicher Grund ist insbesondere gegeben, wenn das bisherige Auswahlverfahren fehlerhaft war und nicht mehr zu einer ordnungsgemäßen Auswahlentscheidung führen kann (BVerwG, Urteil vom
36. Dezember 2020 - 2 C 12/20 -, a. a. O.). Unsachlich hingegen sind etwa solche Gründe für einen Abbruch, die das Ziel verfolgen, einen unerwünschten Kandidaten aus leistungsfremden Erwägungen von der weiteren Auswahl für die Stelle auszuschließen oder einen bestimmten Bewerber bei der späteren Auswahlentscheidung zu bevorzugen (BVerwG, Urteil vom
37. November 2012 - 2 C 6/11 -, a. a. O.). Bei der Prüfung, ob ein sachlicher Grund für den Abbruch des Auswahlverfahrens besteht, hat sich das Gericht ausschließlich auf die anlässlich des Abbruchs dokumentierten Gründe zu beschränken (OVG für das Land Schleswig-Holstein, Beschluss vom
38. November 2019 - 2 MB 10/19 -, juris). Ob diese die wahren Beweggründe des Dienstherrn sind, ist ebenso ohne Belang wie die Frage, ob sich der Abbruch durch einen anderen Sachgrund rechtfertigen ließe (OVG für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom
39. Februar 2020 - 1 B 1519/19 -, juris). Randnummer 29 In Anwendung der vorstehenden Grundsätze ist die Abbruchentscheidung des Antragsgegners zwar in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden (dazu im Folgenden unter aa)). Der von dem Antragsgegner dokumentierte Grund erfüllt jedoch nicht die materiellen Anforderungen an einen rechtmäßigen Abbruch (dazu im Folgenden unter bb)). aa) Randnummer 30 Die Abbruchentscheidung des Antragsgegners ist in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden. Randnummer 31 In der der Antragstellerin am
40. November 2021 zugestellten Mitteilung vom
41. Oktober 2021 hat der Antragsgegner unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass er das Auswahlverfahren ohne die Stellenbesetzung abbrechen will. Er hat hierbei auch den maßgeblichen Grund, nämlich den festgestellten Fehler bei der Erstellung der in das Auswahlverfahren einbezogenen Regelbeurteilung der unterlegenen Bewerberin, genannt. Der Antragsgegner hat zugleich seine Abbrucherwägungen in dem Vermerk vom
42. Oktober 2021 schriftlich niedergelegt. bb) Randnummer 32 Der von dem Antragsgegner dokumentierte Grund erfüllt jedoch nicht die materiellen Anforderungen an einen rechtmäßigen Abbruch.