1 BGB i. V. m. §§ 293 ff BGB. Die Beklagte befand sich nicht im Annahmeverzug.
BGB kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Zwar hat die Klägerin der Beklagten ihre Arbeitsleistung als Pflegefachkraft im Telefonat vom 10.01.2022 wörtlich i.S.d. § 295 BGB angeboten, allerdings nur unter der Voraussetzung, dass ihr die Beklagte ermögliche, den Antigentest selbst unter Aufsicht durchführen zu können, nicht aber über ein zertifiziertes Testzentrum beibringen zu müssen. Randnummer 28 Nach § 297 BGB kommt der Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer außerstande ist, die Arbeitsleistung zu bewirken. Neben der (tatsächlichen oder rechtlichen) Leistungsfähigkeit umfasst § 297 BGB auch die nicht ausdrücklich genannte Leistungswilligkeit. Dies folgt daraus, dass ein leistungsunwilliger Arbeitnehmer sich selbst außerstande setzt, die Arbeitsleistung zu bewirken. Die objektive Leistungsfähigkeit und der subjektive Leistungswille sind von dem Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzungen, die während des gesamten Annahmeverzugszeitraums vorliegen müssen, (BAG 12.12.2012 - 5 AZR 93/12 RN.25 m.w.N.). Randnummer 29 2. Die Weisung, von der Klägerin vor Arbeitsantritt einen negativen Antigentest aus einem zertifizierten Testzentrum zu verlangen, ist rechtmäßig und ermessensfehlerfrei erfolgt. a)
5 TV-L ist der Arbeitgeber bei begründeter Veranlassung berechtigt, Beschäftigte zu verpflichten, durch ärztliche Bescheinigung nachzuweisen, dass sie zur Leistung der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit in der Lage sind. Als begründete Veranlassung kann hier die vom Gesetzgeber für den streitgegenständlichen Zeitraum festgestellte epidemische Lage von nationaler Tragweite angesehen werden, ausgelöst durch den weltweit kursierenden Sars-Cov-2-Virus. Zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 und insbesondere zur Gewährleistung der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems sind die nach § 28 b IFSG in der Fassung vom 10.12.2021, gültig ab 12.12.2021 bis 19.03.2022 in Verbindung mit der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmeverordnung (SchAusnahmV) erfolgten Zutrittsanordnungen zu sehen. Eine ärztliche Bescheinigung wurde seitens der Beklagten nicht verlangt, sondern ein weniger, nämlich lediglich ein Testnachweis eines zertifizierten Testzentrums.
O steht dem Arbeitgeber das Weisungsrecht über Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung sowie nach Satz 2 hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens im Betrieb zu. Er hat dies im Rahmen des Arbeitsvertrages und höherrangigen Rechts nach billigem Ermessen zu bestimmen. Unter Berücksichtigung des Infektionsschutzgesetzes in Verbindung mit der Schutzmaßnahmen-Ausnahmeverordnung war die Beklagte verpflichtet, Maßnahmen zum Zutritt ihrer Einrichtung eines Klinikums zu treffen.
SG durfte eine Einrichtung wie ein Krankenhaus nur von getesteten Personen im Sinne des § 2 Nr. 6 der COVID-19 Schutzmaßnahmen-Ausnahmeverordnung in der jeweils geltenden Fassung betreten werden, wenn diese einen Testnachweis mit sich führen. In § 28 b Abs. 2 S. 4 IfSG war geregelt, dass für Arbeitgeber und Beschäftigte die zugrunde liegende Testung auch durch Antigen-Tests zur Eigenanwendung ohne Überwachung erfolgen kann, wenn sie geimpfte Personen oder genesene Personen im Sinne des § 2 Nr. 2 oder Nummer 4 der COVID-19 Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung in der jeweils geltenden Fassung sind. Für diese Personen muss nach § 28 Abs. 2 S. 5 IfSG eine Testung mindestens zweimal pro Kalenderwoche durchgeführt werden.
S. 8 war eine Einrichtung wie ein Krankenhaus verpflichtet, ein einrichtungs-oder unternehmensbezogenes Testkonzept zu erstellen. Nach Satz 9 haben sie im Rahmen des Testkonzepts Testungen auf eine Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 für alle Beschäftigten anzubieten. In Abs. 3 ist eine tägliche Überwachungs- und regelmäßige Dokumentationspflicht der Arbeitgeber geregelt. Die von der Beklagten vorgenommenen Zutrittsregelungen hielten sich im Rahmen dieser gesetzlichen Regelung. b) Eine unterlassene Ermessensausübung oder ein Ermessensfehlgebrauch sind nicht zu erkennen. Bereits der Gesetzgeber hat für Geimpfte und Genesene Erleichterungen von der Testnachweispflicht vorgesehen, weshalb sich die Klägerin nicht mit dieser Personengruppe, für die im Rahmen der gesetzgeberischen Einschätzungsprärogative aus sachlichem Grund jene Erleichterungen zugelassen wurden, nicht vergleichen kann. Die Beklagte hat sich im Rahmen der nach § 2 Ziff. 7 COVID-19-SchAusnahmVO zugelassenen Testmöglichkeiten gehalten. Die Vorschrift verlangt nicht, dass der Arbeitgeber sämtliche vom Verordnungsgeber zugelassenen Möglichkeiten anbietet. Die grundsätzliche Beschränkung auf einen zertifizierten Testnachweis hielt sich im Rahmen der Anordnungsbefugnis und war auch zumutbar, da ab dem 10.01.2022 seitens der Beklagten ein zertifiziertes Testzentrum eingerichtet war, bei welchem die Klägerin in zumutbarer Weise sowohl in örtlicher als auch in zeitlicher Hinsicht aufgrund der Nähe des Testzentrums zum Arbeitsplatz der Klägerin ein Testangebot erhalten konnte. Da der zertifizierte Test eine Dauer von 24 Stunden hatte, konnte der Test jederzeit rechtzeitig vor Antritt ihrer Arbeit erreicht werden. Eine Ausnahmesituation, in der der Klägerin dies nicht möglich war, hat sie nicht vorgetragen. Eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung mit anderen Arbeitnehmern ist nicht zu erkennen. Nicht dezidiert vorgetragen ist, dass die Beklagte für die Zeit vom 10.01.2022 bis zum 16.01.2022 Ausnahmen zugelassen hat. Erst ab dem 17.01.2022 wurden Ausnahmen vorgesehen. Für ungeimpfte und nicht genesende Studierende mit patientennahen Tätigkeiten wurde lediglich zusätzlich eine zweimalige PCR-Testung über den arbeitsmedizinischen Dienst oder ein arbeitstäglicher beaufsichtigter Antigen-Schnelltest, beispielsweise im Studierenden-Testzentrum Ernst-Abbe-Platz oder Testzentrum am UKF J. vorgesehen. Die Studierenden stehen nicht im Arbeitsverhältnis zur Beklagten, weshalb bereits deshalb keine Vergleichbarkeit besteht. Die Beklagte hat weiterhin ab dem 17.01.2022 Ausnahmen für arbeitstägliche Antigentests vor Dienstbeginn in der jeweiligen Struktureinheit vor Ort bei Vorliegen eines schriftlichen Einverständnisses des Vorgesetzten und entsprechender Dokumentation zugelassen. Hierbei handelte es sich bereits dem äußeren Erscheinungsbild nach um eine nachträglich eingefügte Ausnahmevorschrift, welche u.a. das schriftliche Einverständnis des Vorgesetzten erforderte und eine Meldepflicht an die Personalabteilung vorsah. Die Beklagte war nicht verpflichtet, auch für die Klägerin eine derartige Ausnahme zuzulassen. Die Vorgesetzte der Klägerin durfte ihr Ermessen ausüben und dabei die Möglichkeiten der Klägerin, rechtzeitig und zumutbar einen Antigentest aus einem zertifizierten Testzentrum und den Aufwand für die Beklagte, bei Testung in der Struktureinheit die Aufsicht, Dokumentation und Nachweisbarkeit durch eine unabhängige Person zu gewährleisten, abwägen. Die Klägerin hat keine Tatsachen vorgetragen, weshalb für sie ein zertifizierter Test nicht oder nur unter übermäßigem Aufwand zu erlangen war. Vielmehr lag das Testzentrum in der Nähe ihres Arbeitsplatzes. Die Testung war für die Klägerin ohne erheblichen zeitlichen Aufwand vor Arbeitsantritt, oder nach Schichtende binnen der 24-Stunden-Frist für die nächste Schicht zu erlangen. Eine Selbsttestung während der Arbeitszeit war für keinen Personenkreis vorgesehen. Wenn die Klägerin behauptet, dass der Beklagten bei einer Selbsttestung in der Struktureinheit durch Aufsicht, Dokumentation und Nachweis kein Aufwand entsteht, ist dies nicht nachvollziehbar. Durch diese Aufgaben wird vergütungspflichtiges Personal zumindest für einen gewissen Zeitanteil gebunden. Randnummer 30 II. Der Anspruch auf Widerruf der Abmahnung vom 17.03.2022 und ihrer Entfernung aus der Personalakte ist zulässig, aber unbegründet. Nach der Rechtsprechung des BAG kann der AN in entsprechender Anwendung der §§ 242, 1004 BGB die Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus seinen Personalunterlagen verlangen, wenn die Abmahnung formell nicht ordnungsgemäß zustande gekommen ist, sie unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält, auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des AN beruht, ausnahmsweise den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt oder kein schutzwürdiges Interesse des AG am Verbleib der Abmahnung in der Personalakte mehr besteht, (vgl. Schaub, ArbR-HdB 19.Aufl. 2021 § 132 Rn. 31-34 m.w.N.). Die Klägerin hat, soweit sie den Inhalt der Abmahnung vom 17.03.2022 vorgetragen hat, vorstehende Voraussetzungen nicht vorgetragen. Es bestand eine eindeutige, wie oben ausgeführt auch ermessensgerecht ausgeübte Anordnung der Beklagten, welche die Klägerin nicht beachtet hat und weshalb sie sich nicht in die Lage versetzt hat, ihre vertraglich geschuldete Tätigkeit zu erbringen. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs.1 i.V.m. § 91 a ZPO. Soweit die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben, hat die Kammer unter Berücksichtigung der bisherigen Sach- und Rechtslage eine hälftige Kostenlast angenommen. Randnummer 31 IV. Der im Urteil
GG festzusetzende Wert des Streitgegenstandes bestimmt sich nach dem Wert der zuletzt zur Entscheidung gestellten Anträge der Hauptsache nach. V. Die Berufung ist mangels Berufungszulassungsgründen
GG nicht
GG zuzulassen. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://landesrecht.thueringen.de/perma?d=NJRE001530745
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