ArbG Gera 4. Kammer 4 Ca 8/23 Urteil Anspruch auf Beschäftigung im bestehenden Arbeitsverhältnis

Anspruch auf Beschäftigung im bestehenden Arbeitsverhältnis Orientierungssatz Berufung eingelegt beim Thüringischen Landesarbeitsgericht unter dem Aktenzeichen 1 Sa 123/

1. Tenor
2. Die Klage wird abgewiesen.
3. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.
4. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 10.106,13 € festgesetzt. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten über einen Anspruch auf Beschäftigung im bestehenden Arbeitsverhältnis sowie über die Aufhebung von Hausverboten. Randnummer 2 Die Beklagte betreibt ein philharmonisches Orchester, das ca. 75 Mitglieder umfasst. Randnummer 3 Es existiert ein Personalrat, der aus 5 Mitgliedern besteht. Vorsitzender des Personalrates ist Herr H. zweiter Geiger des Orchesters. Randnummer 4 Der am 00.00.0000 geborene Kläger ist verheiratet und gegenüber einem Kind zum Unterhalt verpflichtet. Randnummer 5 Mit nicht datiertem Arbeitsvertrag (Bl. 120 a f. d. Akte) wurde der Kläger ab dem 01.01.1991 als stellvertretender Solo-Pauker für das Hauptinstrument Pauke mit Verpflichtung zu Schlagzeug (auch modern) von der J. eingestellt. Dies ergibt sich auch aus dem Arbeitsvertrag vom 15.07.1991 (Bl. 14 d. Akte). Mit Änderungsvertrag vom 14.11.2006 (Bl. 15 d. Akte), wurde dem Kläger mit Wirkung vom 01.09.2007 auf unbestimmte Zeit die Tätigkeit als
5. Schlagzeuger der J. übertragen. Randnummer 6 Am 09.03.2013 ereignete sich in den Räumen der J. ein Unfall mit einer Schreckschusspistole. Diese war von der Beklagten erworben worden und für spezielle Aufführungen vorgehalten. Der Kläger, welcher nach eigenen Angaben in Amerika eine persönliche Waffensammlung hat und sich gut mit Waffen auskennt, wollte das Magazin aus der Waffe entfernen, wobei sich ein Schuss gelöst hat. Dabei wurde eine Person verletzt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Gesprächsnotiz (Bl. 75 d. Akte) Bezug genommen. Randnummer 7 In den Kalenderjahren 2014/2015 fand wegen starker Spannungen innerhalb der Belegschaft eine Mediation statt. Randnummer 8 Am 09.12.2018 fand ein Konzert der J. in Würzburg statt. Randnummer 9 Vor dem Konzert fragte der Orchestermusiker und Personalratsvorsitzende Herr H. den Kläger, wie er seinen
6. Geburtstag zu feiern gedenke. In der Folge kam es zu einer heftigen streitigen Auseinandersetzung. Der Kläger ist ein streng gläubiger Mensch und in dem Glauben „Christian Science“ aufgewachsen. In dieser Glaubensrichtung hat ein Geburtstag keine herausgehobene Bedeutung. Es ist ein Tag wie jeder andere auch. Deswegen habe der Kläger sowohl gegenüber Herrn E. (Instrumentengruppe Schlagzeug) und Herrn H. (
7. Geiger) mehrfach zum Ausdruck gebracht, dass sie ihn mit dem Thema „Geburtstag“ in Ruhe lassen sollen. Dies war der Anlass für die streitige Auseinandersetzung und die Überreaktion des Klägers. Auf die Entschuldigung des Klägers durch seinen ehemaligen Rechtsanwalt (Bl. 18 f. d. Akte) wird Bezug genommen. Randnummer 10 Am 13.12.2018 fand wegen des Vorfalls während des Gastspiels in Würzburg ein Personalgespräch statt. Wegen der Einzelheiten wird auf Blatt 101 ff. der Akte Bezug genommen. Randnummer 11 Mit Schreiben vom 14.12.2018 (Bl. 16 d. Akte) hat die Beklagte den Kläger mit sofortiger Wirkung und bis auf weiteres von seiner Tätigkeit als Musiker der J. sowie von seiner Nebentätigkeit an der Musik- und Kunstschule J. freigestellt. Darüber hinaus wurde ihm ein Hausverbot für die Dienstgebäude des Eigenbetriebes J. erteilt. Randnummer 12 Mit Schreiben vom 21.12.2018 (Bl. 18 f. d. Akte) hat der Kläger durch seinen damaligen Rechtsanwalt bekennen lassen, dass ihm der Vorfall aufrichtig leid tut und er sich in aller Form für sein Verhalten und seine überschießende Reaktion entschuldigen möchte. Randnummer 13 Ab dem 03.01.2019 war der Kläger arbeitsunfähig und hat sich in fachärztliche Behandlung unter Hinzuziehung eines Psychologen begeben. Randnummer 14 Mit Schreiben vom 14.01.2019 (Bl. 20 ff. d. Akte) sprach der damalige Werkleiter Z. dem Kläger eine Abmahnung aus. Randnummer 15 Am 18.07.2019 führte die Beklagte mit mehreren Mitgliedern des Orchesters Gespräche. Randnummer 16 Der Orchestermusiker und Vorsitzende des Personalrates H. erklärte, der Kläger habe seinen Jähzorn nicht im Griff. Die Unbeherrschtheit und die persönliche Haltung von Herrn W. seien nicht veränderbar (Bl. 77 d. Akte). Randnummer 17 Der Orchestermusiker E. erklärte, er fühle sich von dem Kläger gemobbt, habe Angst vor ihm und könne sich eine weitere Zusammenarbeit nicht vorstellen (Bl. 78 f. d. Akte). Randnummer 18 Der Orchestermusiker Herr M. konnte sich unter keinen Umstände eine Wiederaufnahme der Zusammenarbeit mit dem Kläger vorstellen (Bl. 80 f. d. Akte). Randnummer 19 In der Zeit vom 22.
8. bis 03.12.2019 hat der Kläger eine medizinische Rehabilitation im Fachklinikum Brandis GmbH & Co. KG durchgeführt. Randnummer 20 Für die Zeit vom
9. bis 31.12.2019 wurde ein Wiedereingliederungsplan erstellt. Randnummer 21 Vor Beginn der Wiedereingliederung war eine Begutachtung durch den amtsärztlichen Dienst im Fachdienst Gesundheit vereinbart. Der Kläger hat jedoch keine Befundberichte vorgelegt. Deswegen wurde er zur erneuten Vorstellung am 14.01.2020 geladen. Im Ergebnis hat die Beklagte mit Schreiben vom 19.12.2019 (Bl. 24 d. Akte) die Wiedereingliederung abgelehnt. Randnummer 22 Mit anwaltlichem Schreiben vom 23.12.2019 (Bl. 25 d. Akte) hat der Kläger seine Leistungsbereitschaft und Leistungsfähigkeit angezeigt. Randnummer 23 Am 14.01.2020 hat die erneute Vorstellung beim Amtsarzt stattgefunden. Randnummer 24 In der amtsärztlichen Stellungnahme (Bl. 27 d. Akte) wurde bestätigt, dass der Kläger wieder als Musiker einsatzfähig und vollumfänglich in der Lage ist, das geschuldete Arbeitsergebnis zu erbringen. Randnummer 25 Mit Stellungnahme vom 31.01.2020 (Bl. 82 d. Akte) sprach sich der Personalrat der J. gegen die Wiederaufnahme der Beschäftigung des Klägers aus. Randnummer 26 Vom 31.
10. bis zum 05.02.2020 war der Kläger arbeitsunfähig. Randnummer 27 Mit Schreiben des Werkleiters Z. vom 13.02.2020 (Bl. 28 d. Akte) wurde dem Kläger mitgeteilt, dass der zum 01.01.2020 sozialversicherungsrechtlich angemeldet und als arbeitsfähig eingestuft wird. Randnummer 28 Seit diesem Zeitpunkt zahlt die Beklagte dem Kläger regelmäßig die Vergütung in Höhe von 5.015,00 € brutto monatlich, welche durch Lohnsteigerung auf 5.106,13 € brutto monatlich gestiegen ist. Randnummer 29 Am 14.02.2020 fand ein Rückkehrgespräch statt. Randnummer 30 Wegen des Inhalts wird auf Blatt 32 ff. der Akte verwiesen. Randnummer 31 Im Rahmen dieses Gespräches unterzeichnete der Kläger die erarbeiteten Regeln für die Instrumentengruppe Schlagzeug (Bl. 30 d. Akte). Randnummer 32 Zu einer Beschäftigung des Klägers zu diesem Zeitpunkt oder in der Folgezeit kam es nicht. Randnummer 33 Mit Schreiben vom 29.01.2021 (Bl. 36 d. Akte) hat der Werkleiter Z. das bestehende Hausverbot ab sofort auch auf digitale Beratungen/Termine erweitert. Randnummer 34 Gleichzeitig wurde wegen der pandemiebedingten Unterbrechung des Spielbetriebes die Änderung des Arbeitsverhältnisses des Klägers angestrebt. Die Beklagte hat dem Kläger vorgeschlagen, dass bestehende Arbeitsverhältnis als Musiker in ein Beschäftigtenverhältnis nach TVöD umzuwandeln. Angeboten wurde eine Beschäftigung in Vollzeit in der Entgeltgruppe 9c Stufe 6 TVöD ab 01.06.
11. Randnummer 35 Zusätzlich zum Angebot der Änderung des Arbeitsverhältnisses übersandte die Beklagte dem Kläger einen Entwurf eines Aufhebungsvertrages (Bl. 38 ff. d. Akte). Randnummer 36 Zu einer einvernehmlichen Änderung oder Aufhebung des Arbeitsverhältnisses ist es nicht gekommen. Randnummer 37 Am 19.02.2021 ist die Klage des Klägers auf Aufhebung der Hausverbote und Beschäftigung beim Arbeitsgericht Gera eingegangen. Randnummer 38 In den Güteterminen am 28.04.2021 (Bl. 63 d. Akte) sowie am 23.06.2021 (Bl. 65 d. Akte) konnte eine gütliche Einigung nicht erzielt werden. Randnummer 39 Der auf den 23.03.2022 anberaumte Kammertermin wurde aus dienstlichen Gründen aufgehoben (Bl. 108 d. Akte). Randnummer 40 Ein auf den 24.08.2022 bestimmter Kammertermin (Bl. 113 d. Akte), wurde aus dienstlichen Gründen auf den 22.02.2023 verlegt (Bl. 116 d. Akte). Randnummer 41 Am 17.01.2023 hat die Personalleitung der Beklagten eine anonyme und schriftliche Mitarbeiterbefragung durchgeführt. Von ca. 75 Orchestermitgliedern hatten an der Befragung 55 teilgenommen. Gegen eine Weiterbeschäftigung des Klägers hatten sich 49 Orchestermitglieder ausgesprochen. 3 Orchestermitglieder haben für eine Weiterbeschäftigung gestimmt. 3 Orchestermitglieder haben sich enthalten. Auf die Auswertung der Mitarbeiterbefragung (Bl. 120 c f. d. Akte) wird Bezug genommen. Randnummer 42 Der Kläger trägt vor, er habe einen Anspruch auf Beschäftigung zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen aus §§ 611 ff. BGB, 242 BGB i.V.m. Art. 1, 2 GG. Randnummer 43 Die Hausverbote vereitelten seinen Anspruch auf Beschäftigung. Randnummer 44 Ein Hausverbot könne nicht mit dem Direktionsrecht des Arbeitgebers nach § 106 GewO begründet werden. Die Grenzen billigen Ermessens seien weit überschritten. Randnummer 45 Es werde bestritten, dass der Personalrat ordnungsgemäß beschlossen haben, eine Wiederaufnahme der Beschäftigung des Klägers abzulehnen. Randnummer 46 Es sei unzutreffend, dass ein großer Teil des Orchesters die Wiederaufnahme der Tätigkeit durch den Kläger ablehnt. Randnummer 47 Der ehemalige Arbeitskollege des Klägers Herr E. sei nicht mehr im Orchester der Beklagten tätig. Für ihn sei zwischenzeitlich Herr S. als Mitglied der Instrumentengruppe Schlagzeug/Pauke eingestellt. Die Instrumentengruppe bestehe daher aktuell aus dem Kläger als erster Schlagzeuger, Herrn M. als Stellvertreter Solo Pauke und Schlagzeug und Herrn S. als Solo Pauke. Diese Besetzung sei durchaus Grundlage für eine langjährige, qualitativ hochwertige und selbstverständlich auch vertrauensvolle Zusammenarbeit. Randnummer 48 Der Kläger beantragt, Randnummer 49
12. die Beklagte zu verurteilen, die mit Schreiben vom 14.12.2018 und 29.01.2021 gegenüber dem Kläger erklärten Hausverbote für die Dienstgebäude des Eigenbetriebes der Stadt J. sowie für die Teilnahme des Klägers an digitalen Beratungen / Terminen der J. für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer des Orchesters aufzuheben. Randnummer 50
13. hilfsweise festzustellen, dass die von der Beklagten mit Schreiben vom 14.12.2018 und 29.01.2021 gegenüber dem Kläger erklärten Hausverbote für die Dienstgebäude des Eigenbetriebes der Stadt J. sowie für die Teilnahme des Klägers an digitalen Beratungen / Terminen der J. für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer des Orchesters rechtsunwirksam sind. Randnummer 51
14. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger entsprechend den Regelungen des Arbeitsvertrages vom 15.07.1991 i. d. F. des Änderungsvertrages vom 14.11.2006 als ersten Schlagzeuger der J. zu beschäftigen. Randnummer 52 Die Beklagte beantragt, Randnummer 53 die Klage abzuweisen. Randnummer 54 Die Beklagte trägt vor, ein Anspruch des Klägers auf Beschäftigung als erster Schlagzeuger der J. bestehe nicht. Die Beklagte sei berechtigt, einseitig eine Suspendierung auszusprechen und aufrechtzuerhalten. Hierfür bestehe ein billigenswerter Grund. Die Beklagte habe das ihr Möglichste unternommen, um die Situation in der Instrumentengruppe zu befrieden und die Weiterbeschäftigung des Klägers zu ermöglichen. Da trotz aller Bemühungen keine Bereitschaft der übrigen Musiker der Instrumentengruppe und des Personalrates, der für das restliche Orchester spreche, erzielt werden konnte, überwiege das Nichtbeschäftigungsinteresse der Beklagten. Zu berücksichtigen sei, dass es sich bei der Tätigkeit des Klägers und der übrigen Orchestermusiker um eine Tätigkeit handele, die nicht alleine durchgeführt werden könne. Für eine qualitativ hochwertige Arbeitsleistung, komme es im künstlerischen Handeln gerade auf das Miteinander der Musiker im Orchester an. Die Weiterbeschäftigung eines einzelnen Musikers für sich gesehen sei nicht möglich. Es handele sich um einen sensiblen Bereich, der mehr als andere Bereiche von einem harmonischen Miteinander lebe, welches letztlich auch auf die Qualität der Musik Einfluss habe. Randnummer 55 Da aus Sicht der Beschäftigten die bedrohliche Lage und die dadurch empfundenen Ängste fortbestünden, könne auch aus Gründen der Fürsorge für das übrige Orchester keine Weiterbeschäftigung des Klägers erfolgen. Für die Beklagte überwiege weiterhin das Interesse an der Nichtbeschäftigung. Randnummer 56 Aus denselben Gründen seien die ausgesprochenen Hausverbote rechtmäßig. Randnummer 57 In der mündlichen Verhandlung vor der Kammer am 22.02.2023 haben die Parteien einen widerruflichen Vergleich abgeschlossen, den der Kläger fristgerecht widerrufen hat. Randnummer 58 Auf Antrag des Klägers hat das Gericht einen Schriftsatznachlass bewilligt, um auf die vorgelegte Auswertung der Befragen der Mitglieder des Orchesters Stellung zu nehmen. Innerhalb der gesetzten Frist ist diese Stellungnahme unterblieben. Randnummer 59 Wegen der weiteren Einzelheiten des umfangreichen Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst allen Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften vom 28.04.2021, 23.06.2021 und 22.02.2023 Bezug genommen. Entscheidungsgründe Randnummer 60 Die Klage hat keinen Erfolg. Randnummer 61 Der Kläger hat keinen Anspruch auf Beschäftigung. Randnummer 62 Zwar hat das BAG in ständiger Rechtsprechung (Urteil vom 10.11.1955, AP Nr. 2 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht; Entscheidung des Großen Senats vom 27.02.1985, AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht) aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers eine allgemeine Beschäftigungspflicht des Arbeitgebers im bestehenden Arbeitsverhältnis hergeleitet. Danach ist der Arbeitgeber zur Förderung der Beschäftigungsinteressen des Arbeitnehmers aus dem bestehenden Arbeitsvertrag verpflichtet. Dies ergibt sich aus der verfassungsrechtlichen Wertentscheidung der Art. 1, 2 Abs. 1 GG, die über § 242 BGB auch im Rahmen des Arbeitsverhältnisses zu berücksichtigen ist. Heutzutage dürfte es zutreffender sein, den Beschäftigungsanspruch anstelle von § 242 BGB auf § 241 Abs. 2 BGB zu stützen (Schaub Arbeitsrechts-Handbuch,
15. Auflage, 2021, § 109 Rz. 5). Randnummer 63 Der Arbeitgeber ist aufgrund des Arbeitsvertrags verpflichtet, den Arbeitnehmer während des bestehenden Arbeitsverhältnisses entsprechend der vereinbarten Tätigkeit zu beschäftigen. Dementsprechend steht dem Arbeitnehmer gegen den Arbeitgeber ein vertraglicher Beschäftigungsanspruch zu. Die Beschäftigungspflicht zählt nicht zu den im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Hauptpflichten, sondern stellt lediglich eine Nebenpflicht des Arbeitgebers dar. Ihr Schutzzweck ist ausschließlich das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers und sein Interesse an tatsächlicher Beschäftigung. Die Ansprüche des Arbeitnehmers auf Arbeitsentgelt, die aus einer Nichtbeschäftigung folgen, sind hingegen durch § 615 BGB geschützt. Randnummer 64 Der Arbeitgeber darf im Einzelfall eine Beschäftigung des Arbeitnehmers ablehnen, wenn dieser überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen. Nach Treu und Glauben ist er nicht verpflichtet, die Interessen des Arbeitnehmers ohne Rücksicht auf seine eigenen Interessen zu fördern. Macht der Arbeitgeber ein entsprechendes Interesse an der Nichtbeschäftigung geltend, bedarf es daher der Prüfung, ob dieses schutzwürdig ist und im Rahmen einer Abwägung das Interesse des Arbeitnehmers an einer Beschäftigung überwiegt. Randnummer 65 Das Interesse des Arbeitgebers an einer Nichtbeschäftigung kann überwiegen, wenn der Arbeitgeber weitere Auseinandersetzungen zwischen Arbeitskollegen unterbinden will (Schaub a.a.O., Rz. 10). Randnummer 66 Bei Anwendung dieses Maßstabes ist der Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers zu verneinen. Zur Überzeugung der Kammer steht fest, dass sich nicht nur die Mitglieder der Instrumentengruppe Schlagzeug und der Personalrat, sondern auch die Mehrheit der Mitglieder des gesamten Orchesters eindeutig gegen die Beschäftigung des Klägers ausgesprochen haben. Darüber hinaus haben mehrere Mitglieder des Orchesters schriftlich bekundet, dass sie Angst vor dem Kläger haben und um ihre persönliche Sicherheit besorgt sind. Die Stellungnahmen gingen so weit, dass die betroffenen Orchestermitglieder bei einer Rückkehr des Klägers in Aussicht gestellt haben, selbst aus dem Orchester auszuscheiden. Unter diesen Voraussetzungen ist eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit nicht zu erwarten. Bei seiner Entscheidungsfindung hat das Gericht berücksichtigt, dass es sich bei der Jenaer Philharmonie um einen besonders sensiblen künstlerischen Bereich handelt. Das Orchester repräsentiert die Stadt Jena in der Öffentlichkeit und will und soll qualitativ hochwertige Musik bieten. Voraussetzung dafür ist, dass das Orchester als geschlossene Einheit funktioniert. Dafür ist erforderlich, dass alle Mitglieder des Orchesters harmonisch miteinander zusammenarbeiten. Dies ist offensichtlich nicht gegeben, weil aus der Sicht anderer Orchestermitglieder der Kläger eine Bedrohung darstellt. Die empfundenen Ängste der Orchestermitglieder muss der Arbeitgeber auch aus Gründen der Fürsorge berücksichtigen. Bei dieser Sachlage ist aufgrund einer wertenden Gesamtschau zur Überzeugung der Kammer ein überwiegendes schutzwertes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des Klägers gegeben. Randnummer 67 Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Aufhebung der ausgesprochenen Hausverbote. Randnummer 68 Das ausdrückliche Verbot des Betretens oder Verweilens in einer Wohnung, in Geschäftsräumen oder auf dem Grundstück eines Anderen, folgt aus dem Hausrecht der Beklagten. Das Hausverbot kann vom Berechtigten grundsätzlich beliebig ausgesprochen werden und ist nicht an ein Fehlverhalten gebunden. Darüber hinaus ist das ausgesprochene Hausverbot aus den oben getroffenen Feststellungen heraus rechtmäßig. Daher ist auch der Hilfsantrag auf Feststellung der Rechtsunwirksamkeit der Hausverbote unbegründet. Randnummer 69 Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 91 Abs. 1 ZPO. Randnummer 70 Der Kläger hat als unterliegende Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Randnummer 71 Der nach § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzende Wert des Streitgegenstandes folgt aus § 3 ZPO. Das Gericht hat für den Beschäftigungsanspruch einen Bruttomonatsverdienst in Höhe von 5.106,13 € zugrunde gelegt. Die Hausverbote sind mit dem Hilfswert nach § 23 Abs. 3 S. 2 RVG mit 5.000,00 € bewertet. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://landesrecht.thueringen.de/perma?d=NJRE001544291