ArbG Nordhausen 2. Kammer 2 Ca 293/22 Urteil Außerordentliche Kündigung - eigenmächtige Selbstgewährung von Urlaub - Kenntnis von Abmahnungen § 626 Ab

Außerordentliche Kündigung - eigenmächtige Selbstgewährung von Urlaub - Kenntnis von Abmahnungen Leitsatz Eine Kündigung ist nicht gerechtfertigt, wenn es andere geeignete mildere Mittel gibt, um die Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen. Die Abmahnung ist zudem grds. notwendiger Bestandteil für die Anwendung des Prognoseprinzips. (Rn.51) Der Zweck der Kündigung ist nicht Sanktion für die Vertragspflichtverletzung, sondern dient der Vermeidung des Risikos weiterer Pflichtverletzungen. Die vergangene Pflichtverletzung muss sich deshalb noch in der Zukunft belastend auswirken. Eine negative Prognose liegt vor, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer werde den Arbeitsvertrag auch nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen. (Rn.74) Orientierungssatz 1. Das unentschuldigte Fehlen eines Arbeitnehmers ohne ausreichende Information des Arbeitgebers kann im Wiederholungsfall nach einschlägiger Abmahnung je nach den Umständen "an sich" geeignet sein, eine außerordentliche Kündigung zu begründen. (Rn.54) 2. Sowohl unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes als auch nach dem Prognoseprinzip ist vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung eine Abmahnung erforderlich. Die Abmahnung muss auch vom Arbeitnehmer zur Kenntnis genommen worden sein, damit sie die Warn- und Rügefunktion entfalten kann. (Rn.60) 3. Berufung eingelegt beim Thüringischen Landesarbeitsgericht unter dem Aktenzeichen 1 Sa 176/23. Tenor 1. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Beschäftigungsverhältnis durch die auf den 22.04.2022 datierte Kündigung, dem Kläger unter dem 23.04.2022 zugegangen, weder außerordentlich zum 22.04.2022, noch ordentlich zum 30.09.2022 geendet hat, sondern über den 23.04.2022 hinaus fortbesteht. 2. Die Beklagte wird verpflichtet, den Kläger vollschichtig als Kraftfahrer über den 23.04.2022 hinaus bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiterzubeschäftigen. 3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Lohnverzug für April 2022 iHv. 655,20 € brutto abzügl. erhaltenen Arbeitslosengeldes iHv. 188,76 € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit 27.10.2022 zu zahlen. 4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für Mai 2022 2402,40 € brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes iHv. 943,80 € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit 27.10.2022 zu zahlen. 5. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für Juni 2022 2402,40 € brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes iHv. 943,80 € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 27.10.2022 zu zahlen. 6. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für Juli 2022 2293,20 € brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes iHv. 943,80 € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 27.10.2022 zu zahlen. 7. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für August 2022 2511,60 € brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes iHv. 943,80 € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 27.10.2022 zu zahlen. 8. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für September 2022 2402,40 € brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes iHv. 943,80 € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 27.10.2022 zu zahlen. 9. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Zeitraum vom 01.10.2022 bis zum 31.01.2023 9609,60 € brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes iHv. 3775,20 € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 16.03.2023 zu zahlen. 10. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 11. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits. 12. Der Streitwert wird auf 23.203,44 € festgesetzt. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer fristlosen und hilfsweise ordentlichen Kündigung und Annahmeverzugsansprüche. Randnummer 2 Der Kläger ist nach einem Betriebsübergang von der R-W GmbH Arbeitnehmer bei der Beklagten. Es bestand ein Arbeitsvertrag seit dem 01.04.2008. Das Kündigungsschutzgesetz ist anwendbar. Randnummer 3 Am 29.11.2021 stellte der Arbeitnehmer einen schriftlichen Urlaubsantrag für die Zeit vom 15.04.2022 bis 23.04.2022. Hierüber erfolgte keine Rückmeldung durch die Beklagte, sodass der Kläger am 15.12.2021 den Teamleiter Hr. S auf den Urlaubsantrag hinwies. Dieser sicherte dem Kläger zu, sich um den Vorgang zu kümmern. Randnummer 4 Am 18.01.2022 gab es eine weitere Rücksprache, wobei der Kläger durch den Teamleiter Herrn S mitgeteilt bekam, dass derzeit kein Zugang zum Rechner bestehe. Randnummer 5 Nach einem Wechsel des Teamleiters wurde dem Kläger am 26.01.2022 und auch im Februar vom neuen Teamleiter Herrn Z nicht mitgeteilt, dass der Urlaub nicht genehmigt wurde. Dies veranlasste den Kläger dazu, am 11.04.2022 in seinem Tourenplan zu vermerken, dass er sich vom 15.04. – 23.04.2022 im Urlaub befände. Eine mündliche oder schriftliche Bewilligung des Urlaubs durch die Beklagte gab es nicht. Randnummer 6 Der Kläger erhielt infolge seiner Abwesenheit eine Abmahnung vom 19.04.2022. Randnummer 7 Eine weitere Abmahnung erfolgte am 21.04.2022, worin ihm vorgeworfen wurde, trotz bereits erfolgter Mahnung seit 19.04.2022 nicht auf der Arbeit erschienen zu sein. Beide Abmahnungen gingen ihm erst nach der Rückkehr aus seinem Urlaub in der Nacht vom 22.04.2022 auf den 23.04.2022 zu. Randnummer 8 Mit Schreiben der Beklagten vom 22.04.2022, dem Kläger ebenfalls am 23.04.2022 zugegangen, wurde dieser außerordentlich, hilfsweise zum 30.09.2022, gekündigt. Randnummer 9 Der Kläger widersprach der Kündigung und bot seine Arbeitskraft weiterhin an. Randnummer 10 Der Kläger ist der Ansicht, dass die Beklagte in Ermangelung einer Ablehnung keine Einwände gegen den geplanten Urlaub gehabt habe. Es liege eine stillschweigende Bewilligung und damit kein unentschuldigtes Fehlen vor. Randnummer 11 Der Kläger meint zudem, dass die Kündigungsfrist des § 622 BGB nicht gewahrt wurde. Randnummer 12 Der Kläger hat beantragt, Randnummer 13 1. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Beschäftigungsverhältnis durch die auf den 22.04.2022 datierte Kündigung – dem Kläger unter dem 23.04.2022 zugegangen – weder außerordentlich zum 22.04.2022, noch ordentlich zum 30.09.2022 geendet hat, sondern über den 23.04.2022 respektive den 30.09.2022 hinaus fortbesteht. Randnummer 14 2. Die Beklagte wird verpflichtet, den Kläger vollschichtig als Kraftfahrer über den 23.04.2022, hilfsweise den 30.09.2022 hinaus, bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiter zu beschäftigen. Randnummer 15 Mit Schriftsatz vom 26.10.2022 hat der Kläger die Klage erweitert und beantragt, Randnummer 16 3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger Lohnverzug für April 2022 brutto 655,20 € abzgl. erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 188,76 € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit Zustellung dieses klageerweiternden Schriftsatzes zu zahlen. Randnummer 17 4. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für Mai 2022 brutto 2.402,40 € abzgl. erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 692,12 € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit Zustellung dieses klageerweiternden Schriftsatzes zu zahlen. Randnummer 18 5. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für Juni 2022 brutto 2.402,40 € abzgl. erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 692,12 € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit Zustellung dieses klageerweiternden Schriftsatzes zu zahlen. Randnummer 19 6. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für Juli 2022 brutto 2.293,20 € abzgl. erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 660,66 € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit Zustellung des klageerweiternden Schriftsatzes zu zahlen. Randnummer 20 7. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für August 2022 brutto 2.511,60 € abzgl. erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 723,58 € 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit Zustellung dieses klageerweiternden Schriftsatzes zu zahlen. Randnummer 21 8. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für September 2022 brutto 2.402,40 € abzgl. erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 692,12 € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit Zustellung dieses klageerweiternden Schriftsatzes zu zahlen. Randnummer 22 Infolge einer Neuberechnung des Arbeitslosengeldes hat der Kläger mit Schriftsatz vom 15.03.2023 die Anträge 4. – 8. wie folgt berichtigt und erweitert: Randnummer 23 4. die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für Mai 2022 brutto 2.2402,40 € abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 943,80 € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen seit dem 26.10.2022 zu zahlen. Randnummer 24 5. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für Juni 2022 brutto 2.402,40 € abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 943,80 € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen seit dem 26.10.2022 zu zahlen. Randnummer 25 6. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für Juli 2022 brutto 2.293,20 € abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 943,80 € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen seit dem 26.10.2022 zu zahlen. Randnummer 26 7. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für August 2022 brutto 2.511,60 € abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 943,80 € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen seit dem 26.10.2022 zu zahlen. Randnummer 27 8. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für September 2022 brutto 2.402,40 € abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 943,80 € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen seit dem 26.10.2022 zu zahlen. Randnummer 28 9. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für den Zeitraum vom 01.10.2022 bis zum 31.01.2023 brutto 9.609,60 € abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 3.775,20 € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen seit Zustellung dieses Schriftsatzes zu zahlen. Randnummer 29 Die Beklagte hat jeweils beantragt, Randnummer 30 die Klage abzuweisen. Randnummer 31 Die Beklagte meint, dass der Kläger vorsätzlich unentschuldigt fehle, da er vom Teamleiter, Herrn Z, am 14.04.2022 die telefonische und persönliche Anweisung einer Tagestour für den 16.04.2022 und 19.04.2022 erhalten und damit gegen eine Arbeitsanweisung verstoßen habe. Der Urlaub sei nicht bewilligt worden. Der Kläger habe sich den Urlaub selbst genehmigt. Es sei deshalb zu erheblichen Belastungen und Auseinandersetzungen bei der Beklagten gekommen. Randnummer 32 Zudem meint die Beklagte, dass es sich nicht auf die Abmahnungen auswirken könne, dass der Kläger sich im Urlaub befunden habe und vermeintlich erst im Nachgang die Abmahnungen erhalten habe. Randnummer 33 Es fanden mehrere mündliche Verhandlungen statt. Randnummer 34 Es fand jeweils am 08.08.2022 und am 21.09.2022 eine mündliche Verhandlung statt, wobei der Klägervertreter in der letzteren Verhandlung einen Befangenheitsantrag gegen die Vorsitzende stellte. Dieser wurde damit begründet, dass die Vorsitzende nicht in der Lage gewesen sei, durch Intervention sicherzustellen, den Kläger ungestört und ohne Unterbrechung reden und damit seine prozessualen Rechte wahrnehmen zu lassen, weil der Beklagtenvertreter diesen immer wieder unterbrochen habe. Es gebe daher Zweifel an der Neutralität der Vorsitzenden, da die Grundsätze des rechtlichen Gehörs nicht eingehalten worden seien. Es sei zudem unzumutbar gewesen, an der lautstarken Artikulation zwischen Richterin und Beklagtenvertreter teilnehmen zu müssen. Randnummer 35 Durch Beschluss der Kammer mit einem anderen Vorsitzenden wurde der Befangenheitsantrag gegen die Vorsitzende Richterin am 29.11.2022 mit der Begründung zurückgewiesen, dass keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliege. Die Vorsitzende Richterin sei ihrer Verantwortung der Prozessleitung nachgekommen, wodurch Zweifel an ihrer Unvoreingenommenheit nicht bestünden. Randnummer 36 Hiergegen erhob der Klägervertreter am 08.12.2022 Beschwerde. Wegen der Unanfechtbarkeit des Beschlusses wurde die Beschwerde gem. § 49 III ArbGG zurückgewiesen. Randnummer 37 Des Weiteren fand am 15.03.2023 eine mündliche Verhandlung statt, in der mangels Erscheinens der Prozessvertreter das Verfahren ruhend gestellt wurde. Randnummer 38 Nach einem Wiederaufnahmeantrag durch den Klägervertreter am 20.03.2023 und nach einem Wechsel der Vorsitzenden fand zuletzt eine mündliche Verhandlung am 05.07.2023 statt. Entscheidungsgründe Randnummer 39 Die Klage ist zulässig und überwiegend begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist weder durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 22.04.2022, noch durch die hilfsweise ordentliche Kündigung zum 30.09.2022 aufgelöst worden. Die Beklagte ist bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits zur Weiterbeschäftigung des Klägers verpflichtet. Der Kläger hat Anspruch auf Lohnverzug für die Monate April 2022 bis Januar 2023 abzüglich des gezahlten Arbeitslosengeldes. Randnummer 40 A. Die Klage ist zulässig. Randnummer 41 Insbesondere ist das Arbeitsgericht sachlich nach § 2 I Nr.3a und Nr.3b ArbGG und örtlich nach § 46 II ArbGG iVm. § 29 ZPO zuständig. Randnummer 42 Es besteht auch ein Feststellungsinteresse für den Antrag zu 1). Bei der Kündigungsschutzklage ergibt sich das Feststellungsinteresse bereits aus der Gefahr der materiellen Präklusion gem. §§ 4, 7 KSchG. Randnummer 43 B. Die Klage ist überwiegend begründet. Randnummer 44 I) Der gegen die Kündigung der Beklagten vom 22.04.2022 gerichtete Kündigungsschutzantrag ist begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die außerordentliche Kündigung nicht mit sofortiger Wirkung beendet worden. Es liegen nicht die Anforderungen des § 626 I BGB vor. Randnummer 45 1) Es bestand infolge des Betriebsübergangs seit 01.04.2008 ein Arbeitsverhältnis. Die Kündigungserklärung ist wirksam, da die Kündigung schriftlich erfolgte gem. § 623 BGB und mangels Bestreitens durch den Kläger von einem zur Kündigung ermächtigten Niederlassungsleiter auszugehen ist. Randnummer 46 Die Klageerhebung erfolgte mit Schriftsatz vom 26.04.2022 rechtzeitig nach §§ 7, 13 I S.2 iVm. § 4 S.1 KSchG. Randnummer 47 Der Kläger hat keinen besonderen Kündigungsschutz vorgetragen. Mangels Bestreitens ist auch hier von einer ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG auszugehen. Randnummer 48 2) Die Voraussetzungen des § 626 BGB liegen nicht vor. Es liegt zwar ein an sich wichtiger Grund vor, jedoch besteht keine Negativprognose. Eine Abmahnung war nicht entbehrlich. Randnummer 49

1. a)Nach § 626 I BGB kann das Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Die Prüfung, ob ein gegebener Lebenssachverhalt einen wichtigen Grund in diesem Sinne darstellt, vollzieht sich zweistufig: Zunächst ist zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls als wichtiger Kündigungsgrund an sich geeignet ist. Ist dies der Fall, bedarf es sodann der Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht. Randnummer 50 Dabei ist im Grundsatz davon auszugehen, dass eine schwere, regelmäßig schuldhafte Vertragspflichtverletzung die außerordentliche Kündigung eines Arbeitsverhältnisses aus wichtigem Grund an sich rechtfertigen kann. Ein wichtiger Grund an sich kann nicht nur in einer erheblichen Verletzung der vertraglichen Hauptleistungspflichten liegen. Auch die erhebliche Verletzung von vertraglichen Nebenpflichten, insbesondere eine Verletzung der vertraglichen Rücksichtnahmepflichten iSv. § 241 II BGB, die dem Schutz und der Förderung des Vertragszwecks dienen, kann ein wichtiger Grund an sich zur außerordentlichen Kündigung sein (vgl. BAG, Urt. v. 02.03.2006, 2 AZR 53/05). Die vertragliche Rücksichtnahmepflicht verlangt von den Parteien eines Arbeitsverhältnisses, gegenseitig auf die Rechtsgüter und die Interessen der jeweils anderen Vertragspartei Rücksicht zu nehmen. Der Arbeitnehmer hat seine Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis so zu erfüllen und die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Arbeitgebers so zu wahren, wie dies von ihm unter Berücksichtigung seiner Stellung im Betrieb, seiner eigenen Interessen und der Interessen der anderen Arbeitnehmer des Betriebes nach Treu und Glauben billigerweise verlangt werden kann. Der konkrete Inhalt ergibt sich aus dem jeweiligen Arbeitsverhältnis. Insbesondere bei Arbeitnehmern in einer leitenden Position im Betrieb oder Arbeitnehmern, die mit ihrer Tätigkeit spezifische Vertragspflichten übernommen haben, hat deren Stellung unmittelbaren Einfluss auf die vertragliche Pflichtenstruktur (vgl. BAG, Urt. v. 02.03.2006, 2 AZR 53/05). Randnummer 51 Allerdings kommt eine außerordentliche (und auch ordentliche) Kündigung immer nur dann in Betracht, wenn alle anderen nach den jeweiligen Umständen möglichen und angemessenen milderen Mittel erschöpft sind und das in der bisherigen Form belastete Arbeitsverhältnis aufgrund der eingetretenen Vertragsstörung in der Zukunft nicht mehr fortgesetzt werden kann. Als milderes Mittel gegenüber der außerordentlichen Kündigung wird insbesondere der Ausspruch einer Abmahnung angesehen (BAG, Urt. v. 23. 10. 2008, 2 AZR 483/07). Dieser auch in § 314 II BGB gesetzlich geregelte, grundsätzliche Vorrang der Abmahnung vor einer verhaltensbedingten Kündigung ist Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Eine Kündigung ist nicht gerechtfertigt, wenn es andere geeignete mildere Mittel gibt, um die Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen. Die Abmahnung ist zudem notwendiger Bestandteil für die Anwendung des Prognoseprinzips. Der Zweck der Kündigung ist nicht Sanktion für die Vertragspflichtverletzung, sondern dient der Vermeidung des Risikos weiterer Pflichtverletzungen. Die vergangene Pflichtverletzung muss sich deshalb noch in der Zukunft belastend auswirken. Eine negative Prognose liegt vor, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer werde den Arbeitsvertrag auch nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen (vgl. BAG, Urt. v. 26. 6. 2008, 2 AZR 190/07). Randnummer 52 Eine vorherige Abmahnung ist nur ausnahmsweise entbehrlich, wenn eine Verhaltensänderung des Arbeitnehmers aufgrund objektiver Anhaltspunkte in Zukunft trotz Abmahnung nicht erwartet werden kann oder es sich um eine solch schwere Pflichtverletzung handelt, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar ist, und bei der die Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist (BAG, Urt. v. 23. 10. 2008, 2 AZR 483/07; BAG, Urt. v. 19. 4. 2007, 2 AZR 180/06). Dies gilt insbesondere bei Pflichtverletzungen im Vertrauensbereich. Die Möglichkeit einer positiven Prognose für das Arbeitsverhältnis ist in diesen Fällen deshalb auszuschließen, weil auch durch eine künftige Vertragstreue die eingetretene Erschütterung oder Zerstörung des Vertrauensverhältnisses in der Regel nicht mehr behoben werden kann. Randnummer 53 Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung - etwa im Hinblick auf das Maß eines durch sie bewirkten Vertrauensverlustes und ihre wirtschaftlichen Folgen -, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungs-gefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf (BAG, Urt. v. 28.01.2010, 2 AZR 1008/08). Bei der verhaltensbedingten Kündigung bildet der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers im Rahmen der Interessenabwägung ein wichtiges, oft das wichtigste Abgrenzungskriterium. Randnummer 54
2. b)In diesem Sinne kann das unentschuldigte Fehlen eines Arbeitnehmers ohne ausreichende Information des Arbeitgebers im Wiederholungsfall nach einschlägiger Abmahnung je nach den Umständen „an sich“ geeignet sein, eine außerordentliche Kündigung zu begründen (vgl. BAG, Urt. v. 15.03.2001, 2 AZR 147/00; LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 23.09.2020, 7 Sa 54/20). Randnummer 55 Jedoch erweist sich die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 22.04.2022 an diesem Maßstab gemessen vorliegend dennoch als rechtsunwirksam. Randnummer 56 Anlass für die Kündigung war zunächst der Vorwurf der Beklagten, der Kläger habe in der Zeit vom 15.04. – 23.04.2022 eigenmächtig Urlaub genommen. Dabei ist im Grundsatz davon auszugehen, dass ein Arbeitnehmer, der eigenmächtig einen vom Arbeitgeber nicht genehmigten Urlaub antritt, seine arbeitsvertragliche Hauptpflicht zur Arbeitsleistung verletzt. Mangels einer Urlaubsbewilligung ist er von dieser durch den Arbeitgeber nicht wirksam entbunden. Die Urlaubsgewährung erfolgt nach § 7 BUrlG durch den Arbeitgeber. Lehnt dieser die Urlaubserteilung ohne ausreichende Gründe ab oder nimmt in zumutbarer Zeit zu dem Urlaubsantrag keine Stellung, so kann der Arbeitnehmer durch eine Leistungsklage oder ggf. einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung seine Ansprüche durchsetzen. Ein Recht des Arbeitnehmers, sich selbst zu beurlauben, ist angesichts des umfassenden Systems gerichtlichen Rechtsschutzes grundsätzlich abzulehnen (BAG v.16.03.2000 - 2 AZR 75/99). Ein solches Verhalten ist an sich geeignet, einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung darzustellen. Randnummer 57 Nach dem Vortrag der Beklagten, der Kläger habe für die Zeit vom 15.04. bis zum 23.04.2022 keinen Urlaub bewilligt erhalten, hätte der Kläger in dieser Zeit seine arbeitsvertragliche Hauptleistungspflicht zur Arbeitsleistung verletzt, weil er mangels Urlaubsbewilligung von dieser nicht wirksam entbunden worden wäre. Randnummer 58 Der klägerische Vortrag, dass die Firma in der 14-jährigen Betriebszugehörigkeit des Klägers eine kurzfristige Selbstgewährung von Urlaub als betriebliche Übung hinnehmen würde, war angesichts der klägerischen Darlegungs- und Beweislast hingegen zu pauschal und damit unsubtantiiert. Randnummer 59 Damit ergibt sich eine Nichtbewilligung des Urlaubs, unabhängig davon, ob am 14.04.2022 noch eine ausdrückliche Tourenanweisung für den 16.04. und 19.04.2022 angeordnet wurde. Randnummer 60
3. c)Nach den oben dargestellten Grundsätzen ist sowohl unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes als auch nach dem Prognoseprinzip vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung eine Abmahnung erforderlich, die außerordentliche Kündigung damit nicht gerechtfertigt. Die Abmahnung muss auch vom Kläger zur Kenntnis genommen worden sein, damit sie die Warn- und Rügefunktion entfalten kann. Randnummer 61 Zunächst ergab sich aus dem Verhalten des Klägers nicht ohne Weiteres die Annahme, er werde auch in Zukunft seinen Arbeitsvertragspflichten nicht ordnungsgemäß nachkommen. Randnummer 62 Selbst unter Zugrundelegung, dass der Kläger eine Arbeitsanweisung am 14.04.2022 durch den Teamleiter Herrn Z für den 16.04. und 19.04.2022 erhalten habe und damit vorsätzlich fehlte, ist zugunsten des Klägers anzuführen, dass dieser erst einen Tag vor dem geplanten Urlaubsantritt am 15.04.2022 davon erfahren hat, nachdem er seit Ende November 2021 vergeblich versucht hatte, eine Rückmeldung über seinen Urlaubsantrag zu erhalten. Mehrere Nachfragen waren unbeantwortet geblieben, bis der Kläger den Urlaub in den Tourenplan eintrug. Da es über die Gesamtzeit der langjährigen Beschäftigung bislang zu keinen anderen Vorwürfen des unentschuldigten Fernbleibens gekommen ist, kann angesichts der zahlreichen Versuche des Klägers, Klarheit über die Bewilligung des Urlaubsantrags zu erhalten und die überlange Verzögerung durch die Beklagte ohne Abmahnung nicht daraus geschlossen werden, er werde auch zukünftig seinen arbeitsvertraglichen Pflichten nicht ordnungsgemäß nachkommen. Randnummer 63 Eine Abmahnung war vorliegend auch nicht entbehrlich. Durch die Abmahnungen ging die Beklagte selbst schon nicht davon aus, dass die Pflichtverletzung so schwerwiegend ist, dass eine Abmahnung entbehrlich war. Gerade die zweite Abmahnung zeigte, dass die Beklagte noch nicht die Kündigungsschwelle überschritten und damit eine Unzumutbarkeit des Fortbestehens des Arbeitsverhältnisses sah, sonst hätte die Beklagte auf die 2. Abmahnung verzichten können. Randnummer 64 Auch wenn in der Regel für den Arbeitnehmer erkennbar ist, dass unentschuldigtes Fehlen eine schwere Pflichtverletzung darstellt, musste dem Kläger mangels einer klaren Ansage bis kurz vor Urlaubsantritt und infolge der langen Verzögerung einer Rückmeldung nicht ohne Weiteres klar sein, dass er mit der Urlaubnahme seine arbeitsvertraglichen Pflichten in so erheblichem, die außerordentliche Kündigung rechtfertigenden Maß verletzen würde. Das Vertrauensverhältnis wurde durch das Verhalten des Klägers auch nicht in besonderer Weise tangiert. Die Beklagte hat zwar behauptet, dass sie in einem harten Konkurrenzkampf bei der Belieferung der Krankenhäuser stehe, sie hat jedoch bei den beiden geplanten Tagestouren durch den Kläger keine erheblichen Schäden substantiiert vorgetragen. Sie hat auch nicht vorgetragen, dass sie keine rechtzeitige Kenntnis von der Eintragung im Tourenplan habe nehmen können. Immerhin erfolgte dies noch einige Tage vor der kurzfristigen Verplanung des Klägers. Im Übrigen trug die Beklagte im Wesentlichen das Fehlen bei zwei geplanten Tagestouren vor, sodass hier auch eine absehbare Überbrückung von zwei Tagen vorlag. Randnummer 65 Der Kläger hatte auch den Urlaub seit dem 11.04.2022 in seinem Tourenplan vermerkt, sodass es mitsamt der regelmäßigen Nachfrage des Klägers keine Überraschung für die Beklagte darstellen durfte, dass der Kläger Urlaub nahm. Der Kläger hat hierdurch auch gezeigt, dass er grds. bemüht ist, seinen arbeitsvertraglichen Pflichten korrekt nachzukommen. Randnummer 66 Im Übrigen ist auch zu berücksichtigen, dass beide Abmahnungen aus einem einheitlichen Vorgang resultieren und nicht aus unterschiedlichen Handlungen, sodass die Schwere der Abmahnungen anders zu werten ist. Randnummer 67 Insgesamt fehlt es daher vorliegend an der Negativprognose, da die Pflichtverletzung im konkreten Fall aufgrund der besonderen Umstände nicht so schwer wog und keine Wiederholung zu erwarten stand. Zudem wurde das mildere Mittel in Form der Abmahnungen nur unzureichend angewandt, da auch die Möglichkeit bestehen muss, diese zur Kenntnis zu nehmen. Des Weiteren ist keine Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf einer ordentlichen Kündigungsfrist erkennbar. Randnummer 68
4. d)Die Beklagte konnte auch nicht davon ausgehen, dass dem Kläger die Abmahnung, die auf den 21.04.2022 datiert war, vor dem 22.04.2022 zugehen würde, sodass er allein hierdurch keine Möglichkeit mehr hatte, sein Fehlen – selbst wenn er Zuhause anwesend gewesen wäre – vor Ausspruch der Kündigung zu ändern. Randnummer 69 Im Übrigen konnte der Kläger keine der beiden Abmahnungen vom 19.04.2022 und 21.04.2022 rechtzeitig zur Kenntnis nehmen. Der Kläger hat vorgetragen, er habe sich auf Reisen befunden und sei erst in der Nacht vom 22.04.2022 auf den 23.04.2022 zurückgekehrt. Dies hat die Beklagte nicht ausdrücklich bestritten. Die bloße Anzweiflung mit der Formulierung, er habe sich „vermeintlich“ im Urlaub befunden, genügt hierfür nicht. Denn der Arbeitgeber trägt die Beweislast dafür, dass die Abmahnungen nicht nur zugestellt wurden, sondern auch die Möglichkeit zur Kenntnisnahme für den Arbeitnehmer bestand. Randnummer 70 II) Die hilfsweise ordentliche Kündigung ist ebenfalls mangels einer vorherig zur Kenntnis genommenen Abmahnung unwirksam. Randnummer 71 1. Das Kündigungsschutzgesetz ist mangels Bestreitens durch die Beklagte anwendbar. Randnummer 72 Wie zuvor ausgeführt, liegt zwar eine Pflichtverletzung vor, die der Kläger zu vertreten hat, da er hätte wissen müssen, dass die eigenmächtige Selbstgewährung von Urlaub keine Bewilligung durch den Arbeitgeber ersetzen kann. Randnummer 73 Jedoch fehlt es auch hier an einer Negativprognose und einer vorherigen Kenntnisnahme einer einschlägigen Abmahnung. Randnummer 74 Der Zweck der Kündigung ist nicht eine Sanktion für eine begangene Vertragspflichtverletzung, sondern die Vermeidung des Risikos weiterer erheblicher Pflichtverletzungen. Es geht um die Verwirklichung der Vertragspflichten in der Zukunft. Wenn sie nicht mehr erwartet werden kann, erscheint die einseitige Lösung vom Vertrag als gerechtfertigt. Die vergangene Pflichtverletzung muss sich deshalb noch in der Zukunft belastend auswirken. Eine negative Prognose liegt vor, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer werde auch zukünftig den Arbeitsvertrag nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen. Die Abmahnung dient der Objektivierung der negativen Prognose. Liegt eine ordnungsgemäße Abmahnung vor und verletzt der Arbeitnehmer erneut seine vertraglichen Pflichten, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen. Der Arbeitnehmer bleibt auch dann gewarnt, wenn die Abmahnung an einem Formfehler leidet. Randnummer 75 Vorliegend mangelt es – wie oben bereits erwähnt - genau an der vorherigen Warnfunktion des Klägers. Dieser konnte infolge seiner Abwesenheit bis in die Nacht vom 22.04. auf den 23.04.2022 die beiden Abmahnungen nicht zur Kenntnis nehmen und daher sein Verhalten nicht mehr abstellen. Er hat auch langjährig ohne Beanstandung gearbeitet. Zudem konnte die Beklagte bei der zweiten Abmahnung nicht davon ausgehen, dass diese bei postalischer Versendung vor Ausspruch der Kündigung zuging, sodass dem Kläger nicht einmal mehr die Möglichkeit einer Verhaltensänderung gewährt wurde. Allein aus diesem Grund ist auch die ordentliche Kündigung schon unwirksam. Randnummer 76 III. Durch die unwirksame außerordentliche und ordentliche Kündigung besteht nach der Rechtsprechung des Großen Senats des BAG in der Regel auch ein materieller Weiterbeschäftigungsanspruch (WBA) (BAG, Großer Senat, Beschl. v. 27.02.1985, GS 1/84). Dem gekündigten Arbeitnehmer wird ein allgemeiner WBA für die Dauer des von ihm angestrengten Kündigungsschutzverfahrens bei der ordentlichen Kündigung über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus und bei einer fristlosen Kündigung über deren Zugang hinaus zugebilligt, wenn die Kündigungsschutzklage des Arbeitnehmers vor dem Arbeitsgericht erfolgreich gewesen ist und besondere Interessen des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung nicht bestehen. Nach der Entscheidung des BAG kommt ein WBA des Arbeitnehmers deshalb in Betracht, weil bei Obsiegen im Rahmen der angestrengten Kündigungsschutzklage regelmäßig die Interessen des Arbeitnehmers an seiner Weiterbeschäftigung überwiegen. Der allgemeine WBA besteht hingegen nicht, wenn überwiegende Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen. In diesem Fall muss der Arbeitgeber darlegen und beweisen, dass er ein überwiegendes Interesse daran hat, gerade diesen Arbeitnehmer nicht weiter beschäftigen zu müssen. In diesem Zusammenhang rechtfertigen Umstände, die einen Arbeitgeber auch bei einem ungekündigten Arbeitsverhältnis zur vorläufigen Freistellung berechtigen (Verdacht von Unredlichkeiten, Straftaten, Verrat von Betriebsgeheimnissen), ein entsprechendes überwiegendes Arbeitgeberinteresse. In Betracht kommt ferner zugunsten des Arbeitgebers auch ein Auftragsmangel, also die fehlende Möglichkeit, den Arbeitnehmer tatsächlich zu beschäftigen. Randnummer 77 Es erfordert also eine Interessenabwägung, die hier zugunsten des Klägers ausfällt. Randnummer 78 Denn die Beklagte ist infolge der beiden Abmahnungen bereits selbst nicht davon ausgegangen, dass die Pflichtverletzung so schwerwiegend ist, dass eine Abmahnung entbehrlich war. Zudem hat der Kläger langjährig beanstandungsfrei gearbeitet. Es wurde auch nichts durch die Beklagte vorgetragen, was darauf schließen ließe, dass eine Weiterbeschäftigung unzumutbar gewesen wäre. Randnummer 79 IV. Der Kläger hat einen Anspruch auf Lohnverzug von April 2022 bis Januar 2023 abzüglich des erhaltenen Arbeitslosengeldes. Der Verzugszins kann jedoch für die Anträge 3. – 8. erst ab dem 27.10.2022 und für den Antrag zu 9. erst ab dem 16.03.2023 eintreten. Randnummer 80 Die berichtigten Anträge 4. – 9. werden nach §§ 133, 157 BGB entsprechend so ausgelegt, dass beantragt werden sollte, dass jeweils „5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz“ gefordert werden. Randnummer 81 1. Infolge der unwirksamen Kündigungen und der grundsätzlichen Arbeitsbereitschaft des Klägers liegt ein Arbeitgeberverzug vor, der nach § 615 S.1 BGB den Lohnanspruch in Ausnahme zu § 326 I S.1 BGB aufrechterhält. Randnummer 82 Durch den Ausspruch der Kündigungen durch die Beklagte war weder ein tatsächliches, noch ein wörtliches Angebot erforderlich, da der Arbeitgeber die ihm obliegende Mitwirkungshandlung der Zuweisung vertragsgerechter Arbeit gerade unterlassen wollte. Randnummer 83 Hierbei ist aber zu berücksichtigen, dass dem Kläger alle Vorteile in Abzug zu bringen sind, da er durch die unwirksamen Kündigungen nicht begünstigt werden soll. Randnummer 84 Das Gericht konnte vorliegend zwar den jeweiligen Lohnanspruch in den verschiedenen Monaten mangels eines vorgelegten Arbeitsvertrages nicht prüfen. Dies ist jedoch unerheblich, da die Beklagte die Lohnforderungen nicht bestritten hat. Randnummer 85 Der jeweilige Nettoabzug des Arbeitslosengeldes von den Forderungen des Klägers ergab sich aus dem Arbeitslosengeldbescheid vom 08.06.2022. Randnummer 86 2. Nach § 291 BGB ist eine Geldschuld vom Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen. Die Zinspflicht beginnt aber nicht schon in der Sekunde des Verzugseintritts für den restlichen Tag, sondern analog § 187 I BGB erst am Tag nach Eintritt des Verzuges. Die gesetzlichen Zinsen sind nur nach vollen Tagen geschuldet. Randnummer 87 Da die Anträge 3. – 8. mit Schriftsatz vom 26.10.2022 gerichtlich am selben Tag anhängig gemacht wurden, liegt durch die Zurückverlagerung der Zustellung der Klage auf den Zeitpunkt der Einreichung der Klage nach § 167 ZPO ab dem 27.10.2022 ein Anspruch auf Verzugszinsen vor. Randnummer 88 Der Antrag zu 9. wurde mit Schriftsatz vom 15.03.2023 gerichtlich am selben Tag anhängig gemacht, sodass ab dem 16.03.2023 Verzugszins zu entrichten ist. In diesem Umfang liegt auch ein Unterliegen des Klägers vor. Randnummer 89 C) Die Kosten richten sich nach § 92 II Nr.1 ZPO. Durch das Unterliegen des Klägers bei den Zinsen liegt ein verhältnismäßig so geringes Unterliegen vor, dass der Beklagten hierdurch keine oder nur geringfügig höhere Kosten entstehen. Randnummer 90 D) Der Streitwert richtet sich nach § 3 GKG iVm. mit dem Streitwertkatalog der Arbeitsgerichtsbarkeit. Für die außerordentliche und ordentliche Kündigung wurden drei Bruttomonatsgehälter und für den Weiterbeschäftigungsantrag ein Bruttomonatsgehalt angerechnet. Randnummer 91 Die Zahlungsansprüche wurden abzüglich des Arbeitslosengeldes berücksichtigt, wobei hier mangels Kenntnis des Gerichts vom Bruttoentgelt des Arbeitslosengeldes der Differenzbetrag des Bruttogehalts abzüglich des Nettoentgelts vom Arbeitsamt als Wert genommen wurde (LAG Nürnberg, 22.05.1989, 1 Ta 116/88; LAG Düsseldorf, 17.01.2011, 2 Ta 768/10; LAG Düsseldorf, 07.03.2005, 17 Ta 91/05). Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://landesrecht.thueringen.de/perma?d=NJRE001567318