SIM-Karten für den Einsatz in GSM-Wandlern; unlautere Behinderung des Mobilfunkbetreibers Auf die Revision der Klägerinnen wird das Urteil des
Rechts wegen 1 Der Klägerin zu 1, der E-Plus Mobilfunk GmbH & Co KG (im Folgenden: E-Plus-Mobilfunk), ist die Lizenz für die Errichtung und den Betrieb des E1-Netzes erteilt worden (im Folgenden: E-Plus-Mobilfunknetz). Die Klägerin zu 2, die E-Plus Service GmbH & Co. KG (fortan: E-Plus), ist die Tochtergesellschaft der E-Plus-Mobilfunk. Sie vermittelt und verwaltet den Zugang zu dem E-Plus-Mobilfunknetz. Damit ein Mobilfunkkunde
E-Plus im E-Plus-Mobilfunknetz, das nach dem GSM-Funkstandard (Global System for Mobile Communications) betrieben wird, Anrufe tätigen und entgegennehmen kann, benötigt er eine Berechtigungskarte (sog. SIM-Karte), die in sein Endgerät (Mobiltelefon) eingesetzt wird und seine Benutzerdaten enthält. Die SIM-Karte ermöglicht mittels eines verschlüsselten Zugangscodes eine Verbindung mit dem Mobilfunknetz. 2 Wird ein Kunde auf seinem Mobiltelefon aus dem Netz eines anderen Netzbetreibers (Mobilfunk oder Festnetz) angerufen, so bedarf es zur Vermittlung des Telefongesprächs einer Zusammenschaltung der Netze. Kommt der Anruf aus einem Festnetz, ist zudem die Umwandlung des ankommenden Festnetzgesprächs in Mobilfunksignale (nach dem GSM-Funkstandard) erforderlich. Bei ankommenden Festnetzgesprächen finden die Zusammenschaltung und die Umwandlung bislang an einer festen Schnittstelle zwischen den Netzen (sog. Interconnection-Punkt; im Folgenden: Übergabepunkt) statt,
der aus das Telefongespräch an die nächste Verteilstelle im Mobilfunknetz weitergeleitet wird und sodann an den angerufenen Mobilfunkkunden gelangt. Der Festnetzbetreiber,
dessen Netz der Anruf in das Mobilfunknetz erfolgt, kann entweder einen eigenen Übergabepunkt mit dem jeweiligen Mobilfunknetz einrichten oder er kann zur Weiterleitung des Gesprächs das Festnetz der Deutschen Telekom AG (im Folgenden: DTAG) oder eines anderen Festnetzbetreibers und deren Übergabepunkte nutzen. Der jeweilige Festnetzbetreiber berechnet für die Benutzung seines Netzes als Transitnetz ein Entgelt. Die Anrufzustellung innerhalb des Mobilfunknetzes zu dem angerufenen Mobilfunkkunden kann technisch nur
dem Betreiber des Mobilfunknetzes vorgenommen werden. 3 Mit am 30. August 2006 im Amtsblatt veröffentlichter Verfügung der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen wurde E-Plus-Mobilfunk dazu verpflichtet, "Betreibern
öffentlichen Telefonnetzen die Zusammenschaltung mit ihrem Mobiltelefonnetz an ihrem Vermittlungsstellenstandort zu ermöglichen, über die Zusammenschaltung Verbindungen in ihr Netz zu terminieren und zum Zwecke dieser Zugangsgewährung Kollokation sowie im Rahmen dessen Nachfragern oder deren Beauftragten jederzeit Zutritt zu diesen Einrichtungen zu gewähren". Die Entgelte für die Gewährung der Zusammenschaltungsleistungen wurden der Genehmigung durch die Bundesnetzagentur unterworfen. Die Genehmigung der Entgelte für die Anrufzustellung in ihr Mobilfunknetz wurde E-Plus-Mobilfunk mit Beschluss vom 8. November 2006 erteilt. Mit Beschluss vom 30. November 2007 wurde ihr für den Zeitraum ab dem 1. Dezember 2007 ein Verbindungsentgelt in Höhe
8,80 Cent/Min. genehmigt. Dieses
E-Plus dem Betreiber des jeweiligen Festnetzes, aus dem das Gespräch kommt, berechnete Terminierungsentgelt hat letztlich der Anrufer zu tragen, da es ihm
dem jeweiligen Festnetzbetreiber mit dem Gesprächsentgelt in Rechnung gestellt wird. 4 Technisch besteht ferner die Möglichkeit, Telefongespräche aus dem Festnetz mittels sogenannter GSM-Wandler (auch GSM-Gateways oder GSM-Router genannt) unter Einsatz
SIM-Karten der jeweiligen Mobilfunkbetreiber in deren Mobilfunknetze zu leiten. Das aus dem Festnetz kommende Gespräch wird dabei durch den GSM-Wandler in den GSM-Funkstandard umgewandelt und sodann mittels der SIM-Karte des jeweiligen Mobilfunkbetreibers über eine zwischen dem GSM-Wandler und der Empfangseinrichtung der zuständigen Verteilstelle des betreffenden Mobilfunkbetreibers aufgebaute Funkverbindung in das Mobilfunknetz eingespeist und dem Mobilfunkkunden zugestellt. 5 In den Verträgen mit ihren SIM-Karten-Endkunden verwendet E-Plus Allgemeine Geschäftsbedingungen, nach denen die Karten in Vermittlungs- oder Übertragungssystemen, die Verbindungen eines Dritten an einen anderen Dritten ein- oder weiterleiten, nicht benutzt werden dürfen. 6 Die Beklagte, die TELES AG Informationstechnologien (im Folgenden: TELES), auf die die frühere Beklagte zu 2, die TELES NetSales GmbH während des Rechtsstreits verschmolzen worden ist, stellt GSM-Wandler (auch GSM-Gateways genannt) her und vertreibt diese. Ihre Kunden sind Unternehmen (sog. Carrier), die es in der Regel kleineren Festnetzbetreibern ermöglichen, Festnetzgespräche mittels GSM-Wandlern in Mobilfunknetzen zuzustellen. Außerdem stellt TELES Unternehmen (Firmenkunden) GSM-Wandler als sogenannte Corporate-Gateways zur Verfügung, die im Rahmen einer Telefonanlage zum Einsatz kommen sollen und es ermöglichen, Anrufe, die auf einen Festnetzanschluss erfolgen, in das E-Plus-Mobilfunknetz zu Mobiltelefonen der Mitarbeiter des jeweiligen Unternehmens zu günstigen Konditionen (ohne die Gebühr für Terminierungsleistungen
E-Plus) weiterzuleiten. E-Plus lässt insoweit Geräte mit bis zu 18 Kanälen ohne Genehmigungsvorbehalt zu. 7 Die Klägerinnen haben zuletzt beantragt, die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, GSM-Gateway-Vermittlungssysteme für den Carriereinsatz, die über nachfolgende Komponenten verfügen, - Abrechnungserstellung (CDR generation) - Schnittstelle zu SIM-Server (Built-in SIM card server support) und - SS7 Schnittstelle - Number portability support anzubieten, zu bewerben, in den Verkehr zu bringen oder zu vertreiben. 8 Ferner haben sie Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten begehrt. Hilfsweise haben sie ihr Klagebegehren in Bezug auf bestimmte GSM-Wandler-Modelle mit bestimmten Bezeichnungen im Wege der Stufenklage verfolgt sowie weiter hilfsweise verlangt, dass TELES auf die Unzulässigkeit des Einsatzes ihrer GSM-Wandler hinweist. 9 Die Beklagte hat mit ihrer Widerklage beantragt, E-Plus zu untersagen, in Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Verwendung
SIM-Karten in GSM-Wandlern zu beschränken. 10 Das Landgericht hat die Klage und die Widerklage abgewiesen. Die dagegen gerichteten Rechtsmittel der Parteien sind erfolglos geblieben (OLG Düsseldorf WuW DE-R 2427). Mit ihren vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen verfolgen die Parteien ihre Klage- und Widerklagebegehren weiter. 11 A. Das Berufungsgericht hat die Klage für unbegründet erachtet, weil E-Plus und E-Plus-Mobilfunk gegen das Missbrauchsverbot des Art. 82 Abs. 1 EG (jetzt Art. 102 AEUV) verstießen, indem sie den Einsatz
GSM-Wandlern zur Terminierung
Telefongesprächen in ihr Netz verhindern wollten. Die Widerklage
TELES sei unbegründet, weil E-Plus den Einsatz
SIM-Karten in GSM-Wandlern
angemessenen Nutzungsbedingungen abhängig machen könne und daher in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen diesen Einsatz der Karten vertraglich verbieten dürfe. Zur näheren Begründung hat das Berufungsgericht ausgeführt: 12 Der für die Beurteilung nach Art. 82 EG sachlich relevante Markt betreffe die Vermittlung (Terminierung)
aus einem Festnetz ankommenden Gesprächen in das E-Plus-Mobilfunknetz. Nach dem Bedarfsmarktkonzept sei als Nachfrager auf die Betreiber
Festnetzen abzustellen, die ein Telefongespräch ihres Kunden an einen Mobilfunkkunden im E-Plus-Netz weiterleiten lassen wollten. Hierfür könnten sie einerseits die gebührenpflichtige Terminierungsleistung
E-Plus, andererseits das Angebot der Kunden
TELES, das Gespräch mittels GSM-Wandler weiterzuleiten, in Anspruch nehmen. Aus der Sicht der nachfragenden Festnetzbetreiber seien beide Leistungsvarianten funktional austauschbar und gehörten deshalb demselben Markt an, und zwar dem Angebotsmarkt für die Terminierung
Festnetzgesprächen in das E-Plus-Netz. E-Plus besitze auf diesem räumlich auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland beschränkten Terminierungsmarkt eine beherrschende Stellung. 13 Durch ihre generelle Weigerung, SIM-Karten für den Einsatz in GSM-Wandlern zum Zweck der Weiterleitung
Gesprächen
einem Festnetz in ihr Mobilfunknetz zuzulassen, missbrauche E-Plus ihre marktbeherrschende Stellung. Sie beschränke die Verwendung der SIM-Karten in unzulässiger Weise. Rechtfertigende Gründe für die Weigerungshaltung
E-Plus seien nicht gegeben. Einer etwa drohenden Überlastung
Funkzellen könne durch geeignete Schutzvorkehrungen wirksam begegnet werden. Um ihren Verpflichtungen aus § 110 TKG nachkommen zu können, könne E-Plus die Nutzung
SIM-Karten in GSM-Wandlern
der Mitteilung der Nummer des Anrufers abhängig machen. Auch frequenzrechtliche Gesichtspunkte seien keine Rechtfertigung für das Verbot der Nutzung
SIM-Karten in GSM-Wandlern. Die der Lizenzerteilung zugrundeliegenden europarechtlichen Regelungen stünden einer Nutzung der Frequenzen zur Terminierung
Festnetzgesprächen mittels GSM-Wandlern nicht entgegen. 14 Eine etwaige schlechtere Qualität der Gesprächsverbindung über GSM-Wandler könne eine Verweigerung der Nutzung
SIM-Karten in derartigen Geräten nicht rechtfertigen. Das Interesse
E-Plus, nicht mit einer aus der GSM-Technik herrührenden verminderten Gesprächsqualität in Verbindung gebracht zu werden, trete hinter dem Wettbewerbsinteresse der Abnehmer
TELES zurück. Die Weigerung
E-Plus diene somit allein dem Zweck, einen Wettbewerb auf dem Markt der Terminierung
Festnetzgesprächen in das E-Plus-Netz zu verhindern. Kartellrechtlich erlaubt seien aber ausschließlich diejenigen Einschränkungen des SIM-Karten-Einsatzes in GSM-Wandlern, die zum Schutz der Netzintegrität erforderlich seien. Dazu könnten insbesondere die notwendigen Vorkehrungen gehören, um eine Überlastung einzelner Funkzellen zu verhindern. Deshalb sei E-Plus zwar nicht verpflichtet, eine SIM-Karten-Nutzung zu Endkundenkonditionen zu gestatten. Sie müsse jedoch SIM-Karten zu angemessenen Nutzungsbedingungen für den Einsatz in GSM-Wandlern zur Verfügung stellen. 15 E-Plus und E-Plus-Mobilfunk stünden demzufolge die nach ihren Haupt- und Hilfsanträgen geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassen des Vertriebs der GSM-Wandler sowie Auskunftserteilung und Schadensersatz nicht zu. 16 Die Widerklage sei ebenfalls unbegründet. Die Beklagte habe keinen Anspruch darauf, dass E-Plus in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu den Endkundenverträgen, auf die sich der Widerklageantrag zu 1 beziehe, den Einsatz
SIM-Karten in GSM-Wandlern zum Zwecke der Terminierung nicht untersage. E-Plus dürfe aus kartellrechtlichen Gründen den Einsatz
SIM-Karten in GSM-Wandlern zwar nicht generell verbieten. Eine solche Kartennutzung müsse sie allerdings nicht zu den Vertragsbedingungen ihrer Endkundenverträge gestatten. Das Recht, einen SIM-Karteneinsatz in GSM-Wandlern nur unter entsprechenden, auf die Besonderheiten der gewünschten Kartennutzung abgestellten Vertragsbedingungen gestatten zu müssen, begründe für E-Plus zugleich die Befugnis, in ihren Endkundenverträgen einen GSM-Wandlereinsatz der Karten auszuschließen. 17 Das Begehren nach dem Widerklageantrag zu 2, E-Plus zu untersagen, in ihren SIM-Kartenverträgen für Corporate-Gateways eine Verwendung der Karten in GSM-Wandlern zum Zweck der Erbringung
Terminierungsleistungen für Dritte auszuschließen, bleibe gleichfalls erfolglos, weil E-Plus diesen Wandlereinsatz
anderen Bedingungen abhängig machen dürfe als die Nutzung in Corporate-Gateways. 18 B. Die Revision
E-Plus-Mobilfunk und E-Plus hat Erfolg; sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit zum Nachteil
E-Plus-Mobilfunk und E-Plus erkannt worden ist. Der Revision
TELES ist der Erfolg dagegen zu versagen. 19 I. Revision der Klägerinnen 20 Den mit der Klage verfolgten Ansprüchen kann TELES entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht mit Erfolg entgegenhalten, E-Plus und E-Plus-Mobilfunk seien gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1 GWB, Art. 82 EG (Art. 102 AEUV) verpflichtet, den Zugang zu dem E-Plus-Mobilfunknetz zum Zweck der Einleitung
Festnetzgesprächen mittels GSM-Wandlern zu angemessenen Bedingungen zu gewähren, so dass die Herstellung und der Vertrieb
GSM-Wandlern durch TELES - auch ohne Vorkehrungen, die eine Verwendung zur Terminierung unterbinden - erlaubt sei. 21
Anrufen aus fremden Netzen an Mobilfunkkunden im eigenen E-Plus-Netz (im Folgenden als Terminierung bezeichnet) über eine beherrschende Stellung verfügt. Der Markt für die Terminierung
Telefonanrufen ist einzelnetzbezogen abzugrenzen, d.h. die Anrufzustellung an einen Gesprächsteilnehmer in einem bestimmten Mobilfunknetz bildet einen jeweils eigenen sachlichen Markt. 23 Die Terminierung
Anrufen innerhalb des jeweils eigenen Mobilfunknetzes stellt eine Vorleistung für Telefondienste dar, die darin besteht, Anrufe, die ihren Ursprung im Festnetz oder in einem anderen als dem Mobilfunknetz des angerufenen Gesprächsteilnehmers haben, über eine zusammenschaltungsfähige Vermittlungsstelle zum angewählten Telefonanschluss zuzustellen. Die Zusammenschaltung verschiedener Netze ist erforderlich, damit die jeweiligen Kunden netzübergreifend miteinander telefonieren können. Nachfrager
Terminierungsleistungen ist der Netzbetreiber, aus dessen Netz der Anruf stammt. Dessen Nachfrage leitet sich unmittelbar
der Nachfrage eines Teilnehmers auf der Endkundenebene ab, der einen Teilnehmer in einem bestimmten anderen Netz erreichen will. Die Terminierungsleistung ist daher nicht durch andere Leistungen, etwa die Zustellung in ein anderes Netz, substituierbar. 24 Die Anrufzustellung innerhalb des Mobilfunknetzes des angerufenen Gesprächsteilnehmers kann aus technischen Gründen nur vom Betreiber des jeweiligen Mobilfunknetzes über seine Netzinfrastruktur erbracht werden. Andere Netzbetreiber haben keinen direkten Zugriff auf dessen Netz. Sie können den für einen fremden Kunden bestimmten Anruf nicht zustellen. Festnetzbetreiber wie Mobilfunkbetreiber sind auf die Terminierungsleistung des Netzbetreibers des Angerufenen angewiesen. Jedes Mobilfunkunternehmen hat daher in seinem eigenen Netz ein natürliches Monopol im Hinblick auf die Terminierungsleistung (zur Marktabgrenzung vgl. auch Empfehlung 2003/311/EG der Kommission der Europäischen Union vom
Gesprächen aus dem Festnetz in das E-Plus-Mobilfunknetz zuzulassen, für den hier maßgeblichen Zeitpunkt aus Rechtsgründen nicht gefolgt werden. Für die rechtliche Beurteilung ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht Ende 2007 maßgeblich, der nach dem Erlass der Regulierungsverfügungen der Bundesnetzagentur
August und November 2006 liegt. Unter Berücksichtigung der Verhältnisse auf dem
E-Plus beherrschten Markt in dem hier maßgeblichen Zeitraum ab Ende August 2006 ist die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch E-Plus zu verneinen. 26
einem missbräuchlichen Handeln des den vor- oder nachgelagerten Markt beherrschenden Unternehmens nur ausgegangen werden, wenn das verweigerte Gut oder die abgelehnte Dienstleistung auf dem abgeleiteten Markt unerlässlich, also insbesondere nicht ersetzbar ist und demnach durch die Geschäftsverweigerung auf dem Drittmarkt Marktzutrittschranken für Wettbewerber errichtet werden (vgl. EuGH WuW/E EU-R 127 Tz. 40 ff. - Bronner; Möschel in Immenga/Mestmäcker aaO Art. 82 Rdn. 220 m.w.N.; vgl. auch BGHZ 156, 379, 389 - Strom und Telefon). 28 Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn es sich bei dem E-Plus-Netz um eine notwendige Einrichtung im Sinne der sogenannten Essential-facility-Doktrin (vgl. § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB) für den Zutritt auf den Terminierungsmarkt handelt (vgl. dazu die Entscheidungen EuGH, Urt. v. 6.4.1995 - C-241/91, Slg. 1995, I-742 = GRUR Int. 1995, 490 Tz. 54 f., 70 - Magill; EuGH WuW/E EU-R 127 Tz. 34 ff. - Bronner; Urt. v. 29.4.2004 - C-418/01, Slg. 2004, I-5039 = WuW/E EU-R 804 Tz. 17, 40 ff. - IMS-Health, denen ein solches Wettbewerbsverhältnis zugrunde lag; vgl. ferner BGH, Urt. 4.11.2003 - KZR 16/02, BGHZ 156, 379, 389 - Strom und Telefon; Möschel in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., § 19 GWB Rdn. 180, 187 m.w.N.). 29 cc) Hier kommt für die Beurteilung, ob die Weigerung
E-Plus, den Einsatz
GSM-Wandlern zuzulassen, missbräuchlich i.S.
EG ist, dem Umstand maßgebliche Bedeutung zu, dass E-Plus aufgrund der Regulierungsverfügungen der Bundesnetzagentur
August und November 2006 verpflichtet ist, anderen Unternehmen unter bestimmten Bedingungen Zugang zu ihren Terminierungsleistungen im eigenen Netz zu gewähren. Diesen Umstand hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft nicht hinreichend beachtet. 30
Ende August 2006, mit der die Muttergesellschaft
E-Plus verpflichtet wurde, Betreibern
öffentlichen Telefonnetzen die Zusammenschaltung mit ihrem Mobiltelefonnetz an ihrem Vermittlungsstellenstandort zu ermöglichen, und mit der die Entgelte für die Zusammenschlussleistungen der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG unterworfen wurden, beruht auf § 21 TKG, durch den Art. 8 Abs. 2 und Art. 12 der Richtlinie 2002/19/EG (Zugangsrichtlinie) umgesetzt worden sind. Die Regulierung des relevanten Marktes, die durch diese Verfügung und die nachfolgende Festsetzung der Entgelthöhe mit Verfügung
November 2006 bewirkt worden ist, steht zwar nicht bereits als solche einer Anwendung des Art. 82 EG entgegen (vgl. EuG, Urt. v. 10.4.2008 - T-271/03, Slg. 2008, II-477 Tz. 107, 120 = WuW/E EU-R 1429 - Deutsche Telekom/Kommission). Insbesondere kann nicht allein wegen Erlasses
Verfügungen einer Regulierungsbehörde angenommen werden, dem betroffenen Unternehmen stehe ein für die Annahme eines Missbrauchs i.S.
EG erforderlicher Verhaltensspielraum auf dem regulierten Markt nicht (mehr) zu (vgl. BGH, Urt. v. 10.2.2004 - KZR 7/02, WuW/E DE-R 1254, 1256 - Verbindung
Telefonnetzen). 31
EG anzusehen ist, zu berücksichtigen, ob und in welchem Umfang der betreffende Markt durch gesetzliche Regelungen oder auf solchen beruhende Verfügungen einer staatlichen Stelle reguliert ist. Dabei ist vor allem
Bedeutung, wie sich die Regulierung als staatlicher Eingriff in den Markt auf die Wettbewerbsmöglichkeiten der Beteiligten auswirkt. Ist wie im vorliegenden Fall eine Lieferverweigerung des marktbeherrschenden Unternehmens zu beurteilen, ist zu prüfen, ob diese Weigerung im Hinblick auf die bereits durch die Regulierung begründeten Zugangsverpflichtungen eine angemessene und verhältnismäßige Maßnahme des marktbeherrschenden Unternehmens darstellt, um dessen berechtigte geschäftliche Interessen zu wahren. Für die insoweit gebotene Interessenabwägung ist der Grad der jeweiligen Reglementierung ein maßgeblicher Abwägungsfaktor (vgl. EuGH, Urt. v. 16.9.2008 - C-468/06 bis C-478/06, Slg. 2008, I-7139 = WuW/E EU-R 1463 Tz. 67 ff. - Sot. Lelos u.a./GlaxoSmithKline, zu missbräuchlichem Verhalten bei Preisreglementierung durch gesetzliche Preisfestsetzungssysteme). 32 dd) Nach diesen Beurteilungsgrundsätzen kann die Weigerung
E-Plus, SIM-Karten zum Zwecke des Einsatzes in GSM-Wandlern zur Verfügung zu stellen, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts im Hinblick auf den hier gegebenen regulierten Zugang nicht als missbräuchlich i.S.
ihm beherrschten Markt für bestimmte Telekommunikationsdienstleistungen zu gewähren, so ist regelmäßig anzunehmen, dass damit der Gefahr einer missbräuchlichen Zugangsverweigerung in einem ausreichenden Maß begegnet wird. Die Verpflichtung zur Gewährung des Infrastrukturzugangs dient dem Ziel, ein wirksames Funktionieren des Marktes zu gewährleisten (vgl. Erwägungsgrund 6 der Zugangsrichtlinie 2002/19/EG; ferner Klotz in MünchKomm.EUWettbR, SB Telekommunikation Rdn. 37, 68 f.). Das marktbeherrschende Unternehmen handelt daher grundsätzlich nicht missbräuchlich, wenn es anderen Unternehmen, die Zugang zu dem
ihm beherrschten Markt begehren, diesen nur unter den
der Regulierungsbehörde nach § 21 TKG festgesetzten Bedingungen gewährt. Wegen der bereits durch die Anordnung nach § 21 TKG bewirkten Beschränkung seines Verhaltensspielraums ist es dem marktbeherrschenden Unternehmen im Regelfall nicht zumutbar, Dritten einen alternativen, mit einer weiteren Beschränkung seiner Interessen verbundenen Zugang zu gewähren. 34
August und November 2006 im Hinblick auf die damit bezweckte Beschränkung der Marktmacht
E-Plus hinter den einschlägigen gesetzlichen Vorgaben zurückbleiben (zur Anwendung
O Rdn. 88; Schröter/Klotz in Berliner Kommentar zum TKG, Anh. I Rdn. 32), sind weder festgestellt noch vorgetragen. Es ist somit davon auszugehen, dass E-Plus aufgrund der Regulierungsverfügungen zur Gewährung des Zugangs zu Bedingungen verpflichtet ist, die auf objektiven Maßstäben beruhen, nachvollziehbar sind, einen gleichwertigen Zugang gewähren und den Geboten der Chancengleichheit und Billigkeit genügen. 35
E-Plus die Zustellung
Gesprächen aus ihrem Festnetz in das E-Plus-Mobilfunknetz über GSM-Wandler begehrten, dürfte E-Plus diese Leistung verweigern, weil die Möglichkeit der Zustellung solcher Gespräche über feste Übergabepunkte nach Maßgabe der Regulierungsverfügungen besteht. Dass dadurch höhere Kosten als bei der Verwendung
GSM-Wandlern anfallen können, weil die Einrichtung eigener Übergabepunkte zu vertretbaren wirtschaftlichen Bedingungen in der Regel ausscheiden wird und bei der Inanspruchnahme
Transferleistungen über Drittnetze zusätzliche Entgelte zu zahlen sind, führt nicht dazu, dass die Nutzung
GSM-Wandlern als unverzichtbar anzusehen wäre. Im Übrigen wird diese Folge bei der Festsetzung der Bedingungen, unter denen E-Plus nach den Regulierungsverfügungen der Bundesnetzagentur anderen Unternehmen den Zugang gewähren muss, bereits berücksichtigt worden sein. 36
SIM-Karten für den Einsatz in GSM-Wandlern zum Zweck der Weiterleitung
Festnetzanrufen, das die Weigerung
E-Plus als missbräuchlich i.S.
EG erscheinen ließe, ist vom Berufungsgericht nicht festgestellt und auch nicht erkennbar. Im Mobilfunknetz
E-Plus ist eine solche Nutzung
SIM-Karten nicht üblich, weil E-Plus sie nicht zulässt. Dass die Betreiber anderer Mobilfunknetze anders verfahren, ist weder festgestellt noch vorgetragen. In diesem Zusammenhang ist weiter
Bedeutung, dass auch bei der Rufzustellung über GSM-Wandler der Mobilnetzbetreiber, in dessen Netz zugestellt wird, ein Terminierungsentgelt erheben könnte. Auch die Anrufweiterleitung durch einen GSM-Wandler erfordert die Zustellung des Gesprächs bis zu dem angerufenen Teilnehmer und damit eine Terminierungsleistung, die innerhalb des Mobilfunknetzes aus technischen Gründen ausschließlich
dem jeweiligen Mobilfunknetzbetreiber erbracht werden kann. Der Unterschied zu einer Terminierung über den dafür vorgesehenen festen Übergabepunkt besteht lediglich darin, dass die Zusammenschaltung über die Luftschnittstelle in der Funkzelle erfolgt, in der sich der Wandler befindet. An dieser Stelle wird die für eine Zusammenschaltung charakteristische physische und logische Verbindung der Telekommunikationsnetze hergestellt, um den an verschiedene Netze angeschlossenen Nutzern die Kommunikation zu ermöglichen (§ 3 Nr. 34 TKG). Da es auf die technische Ausgestaltung der Schnittstelle nicht ankommt (BGH, Urt. v. 10.2.2004 - KZR 7/02, WuW/E DE-R 1254, 1259 - Verbindung
Telefonnetzen; Piepenbrock/Attendorn, BeckTKG,
E-Plus zu erlangen. 38
Anrufen aus einem Drittnetz an die Mobiltelefone ihrer Mitarbeiter gestattet (sog. Corporate-Gateways), kann nicht festgestellt werden. Diese Unternehmen stehen nicht, wie es für die Annahme einer nach Art. 82 EG verbotenen Diskriminierung erforderlich ist (vgl. Eilmansberger in MünchKomm.EuWettbR, Art. 82 Rdn. 272), in einem aktuellen oder potentiellen Wettbewerbsverhältnis zu Unternehmen, die GSM-Wandler Festnetzbetreibern zum Zwecke der Terminierung anbieten. Sie leiten nicht beliebige Anrufe, die aus dem Festnetz stammen und für ein Mobilfunknetz bestimmt sind, weiter und befriedigen daher gerade nicht die Nachfrage der Festnetzbetreiber nach derartigen Terminierungs- oder Transitleistungen. Die Weiterleitung an den Mobilfunkanschluss des jeweiligen Mitarbeiters erfolgt ausschließlich im Interesse seines Unternehmens. Daher handelt es sich bei den Unternehmen, die sog. Corporate-Gateways nutzen, und solchen, die Leistungen wie den
E-Plus beanstandeten Einsatz
GSM-Wandlern anbieten, auch nicht um gleichartige Unternehmen i.S. des § 20 GWB (vgl. KG WuW/E DE-R 1274, 1278; OLG München WuW/E DE-R 1270, 1272; K. Westermann in MünchKomm.GWB, § 20 Rdn. 63 a.E.). 39 c) Aus den dargelegten Gründen sind die Voraussetzungen des § 19 GWB gleichfalls nicht erfüllt. 40 2. Die Begründung des Berufungsgerichts für die Abweisung der Klage hält demnach der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Dies führt insoweit zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht. Auf der Grundlage des im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vorbringens
E-Plus und E-Plus-Mobilfunk kann nicht ausgeschlossen werden, dass ihnen der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1 Satz 1, §§ 3, 4 Nr. 10 UWG zusteht. 41 a) Der Unterlassungsanspruch ist auf eine Wiederholungsgefahr gestützt, zu deren Begründung Verletzungshandlungen im Januar und Mai 2007 in Betracht kommen. Nach dem Vorbringen
E-Plus verfügen die
TELES angebotenen GSM-Wandler ab diesem Zeitpunkt über die Ausstattungsmerkmale, die in dem in der Berufungsinstanz gestellten Unterlassungsantrag nach dem Klageantrag zu 1 genannt sind. Zu diesem Zeitpunkt galt das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom
Mitbewerbern i.S.
10 UWG haben sich allerdings nicht geändert (vgl. BGH, Urt. v. 11.1.2007 - I ZR 96/04, BGHZ 171, 73 Tz. 12 - Außendienstmitarbeiter; BGH, Urt. v. 29.3.2007 - I ZR 164/04, GRUR 2007, 987 Tz. 32 = WRP 2007, 1341 - Änderung der Voreinstellung I; Urt. v. 5.2.2009 - I ZR 119/06, GRUR 2009, 876 Tz. 12 = WRP 2009, 1086 - Änderung der Voreinstellung II). 42 b) Eine gezielte Behinderung
Mitbewerbern i.S.
10 UWG setzt eine Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten eines Mitbewerbers voraus (vgl. BGH, Urt. v. 17.5.2001 - I ZR 216/99, BGHZ 148, 1, 5 - Mitwohnzentrale.de). Eine wettbewerbswidrige Behinderung liegt insbesondere dann vor, wenn Mittel eingesetzt werden, die dazu führen, dass der Mitbewerber seine Leistung am Markt durch eigene Anstrengung nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen kann (vgl. BGHZ 171, 73 Tz. 22 - Außendienstmitarbeiter, m.w.N.). Das kann bei einer (auch nur mittelbaren) Einwirkung auf Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers der Fall sein, wenn das behindernde Unternehmen darauf abzielt, sich oder Dritten einen unberechtigten kostenlosen oder kostengünstigeren Zugang zu einer entgeltlich angebotenen Leistung zu verschaffen (vgl. BGH, Urt. v. 24.6.2004 - I ZR 26/02, GRUR 2004, 877, 879 = WRP 2004, 1272 - Werbeblocker; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG,
E-Plus -
TELES begangenen Verletzungshandlungen als unlautere Behinderung
E-Plus i.S.
10 UWG zu beurteilen. E-Plus gestattet den Einsatz
GSM-Wandlern zur Weiterleitung
Festnetzgesprächen in ihr Mobilfunknetz außerhalb
Corporate-Gateways nicht und ist dazu kartellrechtlich auch nicht verpflichtet (oben unter B I 1). Erwerber der
TELES angebotenen Geräte müssen daher, wenn sie diese gleichwohl zu diesem Zweck einsetzen wollen, SIM-Karten
E-Plus zu Endkundenbedingungen ohne Offenlegung der Verwendungsabsicht erwerben. Durch den beanstandeten Einsatz
SIM-Karten, die ohne Offenlegung der beabsichtigten Verwendung in GSM-Wandlern und damit ohne Zustimmung
E-Plus zu dieser Nutzung erworben wurden, wird der Anschein eines netzinternen Anrufs erweckt, dessen Herkunft aus einem Festnetz der Mobilfunkanbieter nicht ohne weiteres zu erkennen vermag. Der Wandler-Betreiber verschafft sich die Terminierungsleistung des Mobilfunkbetreibers damit durch den Einsatz der SIM-Karte zu Konditionen, zu denen der Mobilfunkbetreiber diese Leistung zu erbringen weder bereit noch verpflichtet ist, und veräußert diese auf eigene Rechnung gewinnbringend weiter. Die darin liegende Beeinträchtigung seiner wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten muss der Mobilfunkbetreiber trotz seiner marktbeherrschenden Stellung nicht hinnehmen. Die unlautere Einwirkung auf die Dienstleistung des Mobilfunkbetreibers begeht dabei nicht nur derjenige, der den GSM-Wandler einsetzt und betreibt. Vielmehr liegt bereits in dem Vertrieb
Geräten, die durch besondere Ausstattungsmerkmale gerade dafür hergerichtet sind, Dritten einen unberechtigten kostenlosen oder kostengünstigeren Zugang zu einer entgeltlich angebotenen Leistung zu verschaffen, eine unlautere Behinderung i.S.
10 UWG (vgl. BGH GRUR 2004, 877, 879 - Werbeblocker). 44 Eine solche Bestimmung der
TELES angebotenen Geräte hat E-Plus vorgetragen. Die im Unterlassungsantrag nach ihren technischen Merkmalen näher bezeichneten GSM-Wandler verfügen nach dem Vorbringen
E-Plus über Ausstattungsmerkmale, die zur Abwicklung und Abrechnung
gewerblichem Telefon-Massenverkehr und zur Verschleierung des Wandler-Einsatzes gegenüber dem Mobilfunkbetreiber dienen. Das Angebot
TELES richte sich bewusst an Unternehmen ("Carrier"), die Telefonverkehr aus unterschiedlichen Telekommunikationsnetzen sammelten, um ihn an die unterschiedlichen nationalen Mobilfunk- und Festnetze weiterzuleiten. Zu diesen Ausstattungsmerkmalen gehörten eine Systemkomponente, die automatisch abrechnungsfähige Datensätze zur Gesprächsabrechnung der Betreiber gegenüber ihren Kunden fertige ("CDR generation"), und eine SS7-ISUP-Schnittstelle, die für einen unternehmensinternen Gebrauch als Corporate-Gateway nicht erforderlich sei und dem Anschluss an das deutsche Festnetz diene. Ferner werde die Möglichkeit zum Anschluss
SIM-Card-Servern eröffnet, über die bei Deaktivierung einer SIM-Karte automatisch eine Verbindung über eine andere SIM-Karte aufgebaut werden könne, und werde die Funktion "Number portability support" angeboten, die in ein anderes Netz "portierte" Rufnummern filtere. In ihrer Werbung stelle TELES das Geschäftsmodell des Wandler-Einsatzes zur Einleitung
Festnetzanrufen in das Mobilfunknetz vor und behaupte, eine Vereinbarung über die Zusammenschaltung sei nicht erforderlich. Anhaltspunkte dafür, dass die Geräte auch auf zulässige Weise genutzt werden könnten, etwa weil andere Mobilfunkbetreiber den Einsatz in ihren Netzen erlaubten, bestehen danach nicht. 45 c) Das für die Annahme eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs erforderliche konkrete Wettbewerbsverhältnis (Mitbewerber) zwischen den Parteien (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG) wird dadurch begründet, dass sie durch die konkret beanstandete Wettbewerbshandlung miteinander in Wettbewerb getreten sind (vgl. BGH GRUR 2004, 877, 878 f. - Werbeblocker, m.w.N.). Die Wiederholungsgefahr (§ 8 Abs. 1 Satz 1 UWG) ist durch die nach dem Vortrag
E-Plus begangenen Verletzungshandlungen
TELES begründet worden. 46 d) Die Sache ist insoweit allerdings nicht entscheidungsreif. TELES hat bestritten, dass die im Unterlassungsantrag
E-Plus angeführten Ausstattungsmerkmale dem Einsatz der Geräte zu der beanstandeten Weiterleitung
Festnetzgesprächen dienten. Sie hat geltend gemacht, diese Funktionen belegten, dass die Geräte verwendungsneutral, also auch zur Verwendung als Corporate-Gateway, hergestellt worden seien. Da E-Plus die Verwendung
GSM-Wandlern als Corporate-Gateway zulässt, könnte der Vertrieb
GSM-Wandlern zu diesem Zweck nicht als unlautere Behinderung i.S.
10 UWG angesehen werden. Das Berufungsgericht hat - aus seiner Sicht folgerichtig - zu den technischen Eigenschaften der angegriffenen GSM-Wandler keine Feststellungen getroffen, so dass die Sache zur Entscheidung über das Hauptbegehren der Klägerinnen, das ein unbeschränktes Vertriebsverbot der näher bezeichneten GSM-Wandler - unabhängig
ihrem Verwendungszweck im konkreten Fall - zum Gegenstand hat, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist. Die auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht gerichteten Berufungsanträge zu 2 und 3 beziehen sich auf das - unbeschränkte - Unterlassungsbegehren nach dem Berufungsantrag zu 1 und sind daher gleichfalls noch nicht entscheidungsreif. 47 II. Revision der Beklagten 48 Die Revision
TELES ist unbegründet. Aus den Ausführungen unter B I folgt, dass TELES aus kartellrechtlichen Gründen keine Änderung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen
E-Plus verlangen kann, soweit in diesen die Nutzung der SIM-Karte in Vermittlungs- oder Übertragungssystemen zur Weiterleitung
Verbindungen eines Dritten an einen anderen Dritten untersagt wird. Dies gilt auch, soweit die Verwendung
SIM-Karten auf den Einsatz in Corporate-Gateways beschränkt wird (Widerklageantrag zu 2). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts bezieht sich das Widerklagebegehren nach dem Widerklageantrag zu 2 allerdings nicht auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die E-Plus in Verträgen mit sogenannten Corporate-Gateway-Kunden verwendet. Die mit dem Widerklageantrag zu 2 beanstandete Klausel Nr. 8.14.2 verwendet E-Plus nach den tatbestandlichen Feststellungen des Berufungsgerichts vielmehr in ihren Endkundenverträgen. Davon ist auch TELES mit seinem Widerklagebegehren ausgegangen und hat die Verwendung der Klausel gegenüber E-Plus-Kunden auch deshalb als kartellrechtlich unzulässig und widersprüchlich beanstandet, weil sie ein pauschales Verbot für den Einsatz
E-Plus-Karten in Corporate-Gateways enthalte, während E-Plus Geschäftskunden die Benutzung
SIM-Karten in Corporate-Gateways anbiete. Es ist jedoch unter kartell- und sonstigen rechtlichen Gesichtspunkten nichts dagegen einzuwenden, dass sich E-Plus vorbehält, Vereinbarungen über den Einsatz
SIM-Karten in Corporate-Gateways außerhalb
Endkundenverträgen zu treffen. Tolksdorf Raum Bergmann Strohn Kirchhoff http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100068161&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.