BGH, Urteil vom 09.09.2010 – I ZR 37/08 – Wettbewerbsverstoß: Verletzung der arzneimittelrechtlichen Preisbindung; Publikumswerbung mit einer Werbegabe im Wert von 5 Euro…

JURE100071343 BGH 1. Zivilsenat 20100909 I ZR 37/08 Urteil § 3 UWG, § 4 Nr 11 UWG, § 78 Abs 2 S 2 AMG, § 78 Abs 2 S 3 AMG, § 78 Abs 3 S 1 AMG, § 1 Abs 1 AMPreisV, § 1 Abs 4 AMPreisV, § 3 AMPreisV, § 7 Abs 1 S 1 Nr 1 Alt 2 HeilMWerbG, § 7 Abs 1 S 1 Nr 2 HeilMWerbG, § 7 Abs 1 S 1 Nr 3 HeilMWerbG, § 7 Abs 1 S 1 Nr 4 HeilMWerbG, § 7 Abs 1 S 1 Nr 5 HeilMWerbG vorgehend OLG Karlsruhe, 13. Februar 2008, Az: 6 U 141/07, Urteilvorgehend LG Karlsruhe, 28. Juni 2007, Az: 15 O 74/07 KfH IV DEU Bundesrepublik Deutschland Wettbewerbsverstoß: Verletzung der arzneimittelrechtlichen Preisbindung; Publikumswerbung mit einer Werbegabe im Wert von 5 Euro Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 13. Februar 2008 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen 1 Der Beklagte, ein in Halle ansässiger Apotheker, vertreibt sein Produktsortiment über ein Online-Versandhandelsgeschäft. Auf seiner Homepage warb er bis November 2006 unter anderem mit folgenden Angaben:

Unser Extra zur Begrüßung Ihr "erstes Mal" bei ... belohnen wir mit einem Gutschein im Wert von € 5,- ... und € 5,- Einkaufs-Gutschein für jedes Rezept mit zwei verschreibungspflichtigen Medikamenten So bedanken wir uns für Ihr Vertrauen. Jedes Mal neu. Der Gutschein hat eine Gültigkeit von 6 Monaten und kann beim nächsten Einkauf rezeptfreier Artikel eingelöst werden.

2 Der Kläger, der eine Apotheke in Pforzheim betreibt, ist der Auffassung, die Gewährung eines Einkaufsgutscheins beim Verkauf von der Preisbindung unterliegenden Arzneimitteln stelle eine gemäß §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 78 AMG unzulässige Rabattierung dar. Aus Sicht des Kunden werde die für den Kauf des preisgebundenen Arzneimittels zu erbringende Gegenleistung im wirtschaftlichen Ergebnis verringert.

3 Der Kläger hat beantragt, es dem Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs einen Einkaufsgutschein zu 5 Euro für jedes Rezept mit zwei verschreibungspflichtigen preisgebundenen Medikamenten und/oder als zusätzliches Dankeschön für die erste Bestellung von verschreibungspflichtigen preisgebundenen Arzneimitteln zu versprechen und/oder auszugeben und/oder einzulösen.

4 Der Beklagte hat demgegenüber darauf verwiesen, dass seine Kunden für die preisgebundenen Medikamente den vollen Preis zu zahlen hätten, weil der Gutschein erst beim anschließenden Einkauf freiverkäuflicher Artikel eingelöst werde. Aus Sicht des verständigen Verbrauchers stelle der Gutscheinbetrag daher keine beim Erstkauf erzielte Ersparnis, sondern einen ausschließlich auf das Zweitgeschäft bezogenen Vorteil dar. Wenn man den geldwerten Vorteil schon auf das Erstgeschäft beziehen würde, ergäbe sich eine doppelte Rabattierung, weil dem Kunden auch bei der Einlösung des Gutscheins ein Preisnachlass gewährt werde. Überdies sei das in § 7 HWG geregelte, hier aber nicht verletzte heilmittelwerberechtliche Zuwendungsverbot vorrangig anzuwenden.

5 Die Klage hatte in beiden Vorinstanzen Erfolg. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Klageabweisung weiter.

6 I. Das Berufungsgericht hat den Klageanspruch mit der Begründung für gegeben erachtet, der Beklagte verstoße mit seinem Verhalten gegen § 3 AMPreisV und handele damit auch wettbewerbswidrig. Hierzu hat es ausgeführt:

7 Die preisrechtliche Bestimmung des § 3 AMPreisV werde nicht durch das einem anderen Zweck dienende heilmittelwerberechtliche Verbot gemäß § 7 HWG verdrängt. Ein Verstoß gegen die in § 3 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV normierte Pflicht zur Erhebung von Festzuschlägen liege hier deshalb vor, weil bei der Bemessung der vom Kunden zu erbringenden Gegenleistung zu berücksichtigen sei, dass er neben den Arzneimitteln auch einen Einkaufsgutschein im Wert von 5 € erhalte. Der Umstand, dass er diesen Gutschein allein beim Beklagten und nur beim Kauf rezeptfreier Artikel einlösen könne, mache den Gutschein nicht wertlos. Seiner Einlösung stehe kein gravierendes Hindernis entgegen, da der Verbraucher ohnehin schon Kunde des Beklagten und dessen Sortiment breit gefächert sei. Jedenfalls ein nicht unerheblicher Anteil der Kunden werde den Gutschein deshalb später nutzen oder dies zumindest beabsichtigen. Es komme daher auch nicht zu der vom Beklagten geltend gemachten doppelten Rabattierung. Der Kunde sehe in der späteren Einlösung des Gutscheins kein erneutes Geschenk, sondern lediglich die Erfüllung des mit der Gutscheinausgabe verbundenen Versprechens.

8 Zu Recht habe das Landgericht auch davon abgesehen, das vom Beklagten zum Nachweis für die Richtigkeit seiner Behauptung angebotene Sachverständigengutachten einzuholen, der Gutscheinsbetrag stelle aus Sicht des verständigen Verbrauchers keine beim Erstverkauf erzielte Ersparnis dar. Es komme nicht auf die Vorstellung der angesprochenen Verbraucherkreise an, sondern auf den objektiven wirtschaftlichen Wert, den die Gutscheine für den Verbraucher typischerweise hätten.

9 II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision des Beklagten hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat zutreffend entschieden, dass das Verhalten des Beklagten wegen Verstoßes gegen die Preisbindung für verschreibungspflichtige Arzneimittel unzulässig ist.

10 1. Der Kläger hat sein Unterlassungsbegehren auf Wiederholungsgefahr nach § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG gestützt und dazu vom Beklagten bis November 2006 begangene Zuwiderhandlungen vorgetragen. Da der Unterlassungsanspruch auf die Abwehr künftiger Verletzungshandlungen gerichtet ist, ist die Klage nur dann begründet, wenn auf der Grundlage des nunmehr geltenden Rechts Unterlassung verlangt werden kann. Zudem muss die Handlung zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig gewesen sein, weil es andernfalls an der für den Verletzungsunterlassungsanspruch erforderlichen Wiederholungsgefahr fehlt. Das im Jahr 2006 geltende Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (UWG 2004) ist nach Verkündung des Berufungsurteils durch das Erste Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb mit Wirkung vom 22. Dezember 2008 geändert worden (UWG 2008). Diese Gesetzesänderung erfordert jedoch keine Unterscheidung bei der rechtlichen Bewertung des Streitfalls.

11 Das beanstandete Verhalten des Beklagten stellt sowohl eine Wettbewerbshandlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 3 UWG 2004 als auch eine geschäftliche Handlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 3 UWG 2008 dar. Der Wortlaut des § 4 Nr. 11 UWG ist gleich geblieben. Der Anwendung der zuletzt genannten Vorschrift steht im Streitfall auch nicht entgegen, dass die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken keinen dieser Vorschrift vergleichbaren Unlauterkeitstatbestand kennt. Die Richtlinie 2005/29/EG bezweckt gemäß ihrem Art. 4 allerdings die vollständige Harmonisierung der Vorschriften der Mitgliedstaaten über unlautere Geschäftspraktiken, soweit sie die wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher beeinträchtigen. Gemäß ihrem Art. 3 Abs. 3 sowie ihrem Erwägungsgrund 9 bleiben die nationalen Rechtsvorschriften in Bezug auf die Gesundheits- und Sicherheitsaspekte jedoch unberührt. Die Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG steht daher mit der Richtlinie 2005/29/EG im Einklang, soweit Marktverhaltensregelungen - wie hier - dem Schutz der Gesundheit und Sicherheit von Verbrauchern dienen (BGH, Urteil vom 15. Januar 2009 - I ZR 141/06, GRUR 2009, 881 Rn. 16 = WRP 2009, 1089 - Überregionaler Krankentransport).

12 2. Der vom Kläger geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist aus §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 AMG, § 1 Abs.1 und 4, § 3 AMPreisV begründet.

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Erst hierdurch ergibt sich in Verbindung mit den Handelszuschlägen, die die Arzneimittelpreisverordnung festlegt, ein einheitlicher, bei der Abgabe an den Endverbraucher verbindlicher Apothekenabgabepreis. Diese Regelungen sollen insbesondere gewährleisten, dass die im öffentlichen Interesse gebotene flächendeckende und gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sichergestellt ist (vgl. Stellungnahme des Bundesrates zum Regierungsentwurf eines Vierten Gesetzes zur Änderung des Arzneimittelgesetzes, BT-Drucks. 11/5373 Anl. 2 S. 27; BSGE 101, 161 Rn. 18 f.; BSG, Urteil vom 27. Oktober 2009 - B 1 KR 7/09 R, juris Rn. 13-15; Schmid in Festschrift Ullmann, 2006, S. 875, 876; Dettling, A&R 2008, 118, 120; zu weiteren mit der Regelung des § 78 AMG verfolgten Zwecken vgl.

Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, 67. Erg.-Lief., § 78 AMG Anm. 1 und MünchKomm.UWG/Schaffert, § 4 Nr. 11 Rn. 326).

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16 Insbesondere ein über einen bestimmten Geldbetrag lautender Gutschein stellt einen Vorteil im vorstehend genannten Sinn dar (OLG Köln, GRUR 2006, 88 = WRP 2006, 130; OLG Oldenburg, WRP 2006, 913, 916; Wille/Harney, A&R 2006, 34; differenzierend OLG Naumburg, GRUR-RR 2006, 336, 338; GRUR-RR 2007, 159 = WRP 2006, 1393). Abweichendes kann allenfalls dann gelten, wenn der Gutscheinseinlösung wesentliche Hindernisse entgegenstehen (OLG Oldenburg, WRP 2006, 913, 916) oder die Vorteile nicht allein für den Erwerb des preisgebunden Arzneimittels, sondern auch aus anderem Anlass gewährt werden, etwa weil der Kunde beim Erwerb Unannehmlichkeiten in Kauf nehmen muss (OLG Hamburg, GRUR-RR 2007, 403, 404; Dembowski, jurisPR-WettbR 9/2007 Anm. 3). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier aber nicht vor.

17 Die vorstehend beschriebenen Merkmale eines Verstoßes gegen diese arzneimittelpreisrechtlichen Bestimmungen liegen im Streitfall vor. Der in der Apotheke des Beklagten einzulösende Gutschein lautet auf einen bestimmten Geldbetrag. Der Einlösung des Gutscheins stehen auch keine wesentlichen Hindernisse entgegen. Angesichts des bekannten breiten Angebots von in Apotheken frei verkäuflichen Produkten befinden sich darunter nicht wenige, die jeder Verbraucher im Alltag gebrauchen kann (vgl. OLG Köln, GRUR-RR 2006, 88 = WRP 2006, 130). Dass dies bei der Apotheke des Beklagten anders wäre, ist weder festgestellt noch ersichtlich. Die von der Revision zur Begründung ihrer gegenteiligen Auffassung vorgenommene Unterscheidung zwischen Erst- und Zweitgeschäft spaltet das einheitliche Geschäft des Einkaufs eines verschreibungspflichtigen Arzneimittels gegen Gewährung des Gutscheins demgegenüber künstlich auf (vgl. OVG Lüneburg, GRUR-RR 2008, 452, 453 f.; OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2009, 176; Auerbach/Jung, ApoR 2006, 52, 54).

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Eine entsprechende Beschränkung, die der Abstimmung des Heilmittelwerberechts mit dem Arzneimittelpreisrecht dient, ist für die anderen Fälle des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG nicht vorgesehen, in denen das grundsätzliche Verbot der Wertreklame im Heilmittelwerberecht nicht gilt. Dementsprechend ist davon auszugehen, dass Zuwendungen und sonstige Werbegaben, die den in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 3, 4 und 5 HWG für zulässige Wertreklame vorgegebenen Rahmen nicht überschreiten, auch dann heilmittelwerberechtlich zulässig sind, wenn sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die aufgrund des Arzneimittelgesetzes gelten. Arzneimittelrechtlich liegt dann zumindest in den Fällen, in denen es sich bei den Zuwendungen oder Werbegaben um geringwertige Kleinigkeiten im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Fall 2 HWG handelt (vgl. dazu nachstehend unter II 2 d bb), lediglich ein Verstoß vor, der nicht geeignet ist, den Wettbewerb bzw. die Interessen von Marktteilnehmern in relevanter Weise zu beeinträchtigen.

Dies hat auch dann zu gelten, wenn die Werbung nicht produktbezogen erfolgt, das heißt nicht auf ein bestimmtes Mittel oder eine Mehr- oder auch Vielzahl bestimmter Mittel von Arzneimitteln bezogen ist (vgl. dazu BGH, GRUR 2009, 1082 Rn. 15 f. - DeguSmiles & more; BGH, Urteil vom 26. März 2009 - I ZR 213/06, BGHZ 180, 355 Rn. 12 ff. - Festbetragsfestsetzung). Denn eine - wie im Streitfall - auf sämtliche verschreibungspflichtige Arzneimittel bezogene Imagewerbung eines Apothekers stellt sich im Blick auf die Zwecke, die mit der Preisbindung für die in § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3 AMG genannten Arzneimittel verfolgt werden (vgl. oben unter II 2 a aa), nicht als bedenklicher dar als eine entsprechende Werbung, die auf ein bestimmtes Mittel oder eine Mehr- oder Vielzahl bestimmter Mittel bezogen ist.

Ebenso wenig kommt im Hinblick auf diese Zwecke dem Umstand Bedeutung zu, dass eine Publikumswerbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel heilmittelwerberechtlich gemäß § 10 Abs. 1 HWG stets unzulässig ist.

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23 III. Nach alledem ist die Revision des Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

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