JURE109006897 BPatG München 30. Senat 20100909 30 W (pat) 96/09 Beschluss § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG, § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG, § 50 Abs 1 MarkenG, § 54 Abs 1 MarkenG DEU Bundesrepublik Deutschland Markenbeschwerdeverfahren – Löschungsverfahren - "Apfel (Bildmarke)" – Unterscheidungskraft – kein Freihaltungsbedürfnis Parallelverfahren 30 W (pat) 106/09 In der Beschwerdesache … betreffend das Löschungsverfahren der Marke 306 28 042 (S 29/08 Lö) hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 29. April 2010 unter Mitwirkung der Richterin Winter als Vorsitzende, des Richters Paetzold und der Richterin Hartlieb beschlossen: 1. Auf die Beschwerde der Markeninhaberin wird der Beschluss der Markenabteilung 3.4 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 18. Mai 2009 zu Ziff. 1. aufgehoben. Der Löschungsantrag wird zurückgewiesen. 2. Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen. I. 1 Die Bildmarke (farbig: hellgrün, dunkelgrün, braun, schwarz) 2 ist am 14. August 2006 unter der Nr. 306 28 042 für „Dienstleistungen eines Zahnarztes“ in das beim Deutschen Patent- und Markenamt geführte Register eingetragen worden. 3 Die Antragstellerin hat am 17. Januar 2008 die Löschung der Marke 306 28 042, gestützt auf § 50 Abs. 1 i. V. m. § 3 und § 8 MarkenG, beantragt. Sie hat die Markenfähigkeit der Abbildung bezweifelt und zur Begründung weiter ausgeführt, bei der Bildmarke handle es sich um eine naturgetreue Darstellung eines grünen Apfels. Eine Bildmarke, die sich in der naturgetreuen Darstellung des weithin bekannten Apfels der Sorte Granny-Smith erschöpfe, werde vom Verkehr auch in Verbindung mit den Dienstleistungen eines Zahnarztes nicht als betrieblicher Herkunftshinweis empfunden, sondern lediglich als gefälliges Werbemotiv, das die Aufmerksamkeit des Publikums erregen soll. 4 Die Antragsgegnerin hat dem ihr am 7. Februar 2008 mit Übergabeeinschreiben zugesandten Löschungsantrag am 5. März 2008 widersprochen und ausgeführt, bei der Bildmarke handle es sich nicht um eine naturgetreue Abbildung eines Granny-Smith Apfels, sondern um eine dreidimensionale Darstellung eines Apfels mit einem speziellen, sehr auffälligen Schattenwurf, die eine besondere Aussage und Unterscheidungskraft habe. 5 Die Markenabteilung 3.4 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit Beschluss vom 18. Mai 2009 die Eintragung der Marke 306 28 042 gelöscht, weil sie entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG einG.en worden sei und sie noch immer eine nicht unterscheidungskräftige Angabe darstelle. Begründend ist im Wesentlichen ausgeführt, die Bildmarke sei eine fotografisch genaue Darstellung eines Apfels der Sorte „Granny Smith“; der abgebildete Schattenwurf verdeutliche lediglich die dreidimensionale Wirkung. Durch die sehr intensive blend-a-med-Werbung könne davon ausgegangen werden, dass sich speziell der grüne Apfel zu einem Symbol für gesunde Zähne und gesundes Zahnfleisch im Bereich der Gingivitis-Prophylaxe entwickelt habe, da er besonders geeignet sei, auf das kraftvolle Hineinbeißen mit gesunden Zähnen hinzuweisen. Der Granny-Smith Apfel vermittle nicht nur wegen seiner grünen Farbe, sondern auch wegen seines sehr sauren Geschmacks in einem ganz besonderen Maße das Gefühl einer „knackigen“ oder festen Konsistenz des Fruchtfleischs und sei damit ganz besonders geeignet, auf das kraftvolle „Hineinbeißen“ mit gesunden Zähnen hinzuweisen. Durch die Bildmarke werde zwar keine Produkteigenschaft der beanspruchten Dienstleistungen unmittelbar beschrieben; ein Eintragungshindernis wegen fehlender Unterscheidungskraft könne sich aber daraus ergeben, dass die angesprochenen Verkehrskreise im Hinblick auf den möglichen Inhalt oder Gegenstand der jeweiligen Dienstleistung in dem beanspruchten Zeichen eine Sachinformation sähen. Wegen des erforderlichen Produktbezugs sei daher eine Löschung der Marke insoweit gerechtfertigt, als die Marke für Dienstleistungen einG.en worden sei, die eine für die Zahngesundheit gegen Parodontal-Erkrankungen konservierende Funktion haben könnten, denn nur insoweit könne von der Sachbezogenheit der Kennzeichnung ausgegangen werden. Das Apfelsymbol werde immer nur in diesen Bereichen eingesetzt, so dass sich auch hier nur ein entsprechendes Verkehrsverständnis habe bilden und erhalten können. Da aber mit der Markeneintragung die „Dienstleistungen eines Zahnarztes“ beansprucht seien, könnten diese als weitgefasste Oberbegriffe auch solche zum Gegenstand haben, welche speziell zur Behandlung oder Vorbeugung von Parodontose dienen und insoweit einen sachlichen Bezug der Marke zur Dienstleistung vermitteln. Der Schutzausschließungsgrund des § 3 Abs. 1 MarkenG liege nicht vor. 6 Die Antragsgegnerin hat Beschwerde eingelegt und hierzu ausgeführt, das angemeldete Bildzeichen weise keinen engen beschreibenden Bezug zu den angemeldeten Dienstleistungen auf. Die Bewertung der Markenabteilung hinsichtlich des Symbols grüner Apfel sei fehlerhaft. Die Firma blend-a-med habe in den 70er Jahren ihre Zahnpasta mit dem Werbeslogan „Damit Sie auch morgen noch kraftvoll zubeißen können“ und der Assoziation beworben, dass mit der richtigen Zahnpasta auf der Zahnbürste auch der herzhafte Biss in einen harten Apfel möglich sei. Alle Figuren der blend-a-med-Werbung hätten stets in einen Apfel gebissen und es habe sich immer herausgestellt, dass das Zahnfleisch wegen Parodontose blute. Blend-a-med-Zahnpasta sei als die Zahnpasta beworben worden, mit der man Parodontose verhindern könne. Der in der über 30 Jahre zurückliegenden Werbung für eine medizinische Zahncreme zum Schutz vor Parodontose verwendete grüne Apfel sei stets mit der beworbenen Zahnpasta verbunden worden und nie solitär im Zusammenhang mit Parodontoseschutz aufgetreten. Zum einen sei die weit zurückliegende Werbekampagne der Firma blend-a-med nicht mehr im Bewusstsein der Verkehrskreise verankert, zum anderen verbinde der Verkehr mit dem Symbol des grünen Apfels nur Zahnpasta. Der grüne Apfel mit der weißen Bissstelle sei daher als Markenzeichen der Firma blend-a-med bekannt. Der Apfel an sich sei kein allgemeines Symbol für Zahngesundheit oder Parodontosebehandlungen. Auch wenn dem Apfel gesundheitsfördernde Wirkung zugeschrieben werden könne, gelte dies nicht im Zusammenhang mit zahnärztlichen Dienstleistungen. Die Darstellung eines runden Apfels stehe für ihr Behandlungsangebot, das unter Berücksichtigung eines ganzheitlichen Ansatzes und in sich geschlossenen Konzepts eine „runde Sache“ darstellen solle. Im Übrigen verweist die Markeninhaberin auf die Entscheidung des LG Mannheim, 7. Zivilkammer, vom 8. Februar 2008 und verschiedene Voreintragungen, die eine Darstellung eines grünen Apfels enthalten. Soweit die Werbung für zahnärztliche Leistungen mit der Darstellung eines grünen Apfels verbunden werde, handle es sich zumeist um abgebissene oder nahezu aufgegessene Äpfel. Die naturalistische Darstellung eines „unbeschädigten“ Apfels in Granny Smith-Farben verbinde der Verkehr allenfalls beschreibend mit der Ware Apfel, nicht aber mit den Dienstleistungen Zahnhygiene und Zahnbehandlung. Vorliegend fehle es an einem konkreten Sachbezug, da die Bildmarke keinen Sachhinweis auf die beanspruchten Dienstleistungen gebe. 7 Die Antragsgegnerin und Beschwerdeführerin beantragt sinngemäß, 8 den angefochtenen Beschluss aufzuheben und den Löschungsantrag zurückzuweisen. 9 Die Antragstellerin beantragt, 10 die Beschwerde zurückzuweisen. 11 Die Antragstellerin hält die Bildmarke „Apfel“ mit näheren Ausführungen weiterhin für löschungsreif und verweist auf den Beschluss der Markenabteilung. 12 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Beschluss der Markenabteilung sowie auf die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen. II. 13 Die Beschwerde der Antragsgegnerin, die dem Löschungsantrag rechtzeitig widersprochen (§ 54 Abs. 2 MarkenG) und fristgerecht Beschwerde erhoben hat, ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. 14 Nach § 50 Abs. 1 Nr. 1 und 3 i. V. m. § 54 Abs. 1 MarkenG ist eine Marke zu löschen, wenn sie entgegen § 3 oder § 8 MarkenG einG.en wurde und wenn das Eintragungshindernis noch im Zeitpunkt der Entscheidung über die Beschwerde fortbesteht (§ 50 Abs. 2 S. 1 MarkenG). 15 Nach Auffassung des Senats ist die vorliegende Bildmarke „Apfel“ nicht entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG einG.en worden (§ 50 Abs. 1 MarkenG), da die Bildmarke hinreichend unterscheidungskräftig und nicht freihaltebedürftig ist. 16 Die Markenabteilung hat die Marke daher zu Unrecht wegen Nichtigkeit gelöscht, so dass der Beschluss aufzuheben und der Löschungsantrag zurückzuweisen ist. 17 1. Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist nach ständiger Rechtsprechung im Hinblick auf die Hauptfunktion einer Marke, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren bzw. Dienstleistungen zu gewährleisten, die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden (vgl. EuGH GRUR 2006, 220 Nr. 27 - BioID; BGH MarkenR 2004, 39 - City Service; GRUR 2006, 850, 854 - FUSSBALL WM 2006). Die Unterscheidungskraft einer Marke ist dabei zum einen in Bezug auf die genannten Waren oder Dienstleistungen und zum anderen im Hinblick auf die Anschauung der maßgeblichen Verkehrskreise zu beurteilen, die sich aus den durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchern dieser Waren oder Durchschnittsempfängern dieser Dienstleistungen zusammensetzen (vgl. EuGH MarkenR 2004, 99 - Postkantoor). 18 Nach ständiger Rechtsprechung des BGH sind Wortmarken nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG wegen fehlender Unterscheidungskraft von der Eintragung ausgeschlossen, wenn ihnen entweder ein für die fraglichen Waren und Dienstleistungen im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsgehalt zugeordnet werden kann (BGH 2001, 1151, 1152 - marktfrisch; GRUR 2005, 417, 418 - Berlin Card) oder wenn es sich um beschreibende Angaben handelt, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Waren und Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen hergestellt wird (vgl. BGH GRUR 1998, 465, 468 - Bonus; BGH a. a. O. - FUSSBALL WM 2006). Weiter fehlt solchen Angaben die erforderliche Unterscheidungskraft, bei denen es sich um ein gebräuchliches Wort der deutschen Sprache oder einer bekannten Fremdsprache handelt, das vom Verkehr - etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung - stets nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird (vgl. BGH a. a. O. - City Service). 19 Stellen die Elemente eines Bildzeichens die typischen Merkmale der in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen dar oder erschöpfen sie sich in einfachen dekorativen Gestaltungsmitteln, an die sich der Verkehr etwa durch häufige Verwendung gewöhnt hat, wird einem Zeichen im Allgemeinen wegen seines lediglich beschreibenden Inhalts die konkrete Eignung fehlen, die mit ihm gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen von einigen anderer Herkunft zu unterscheiden. Weist das betreffende Zeichen dagegen nicht nur die Darstellung von Merkmalen, die für die Ware oder Dienstleistung typisch oder lediglich von dekorativer Art sind, sondern darüber hinausgehende charakteristische Merkmale auf, in denen der Verkehr einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft sieht, so kann die Unterscheidungskraft nicht verneint werden (vgl. BGH GRUR 2004, 331, 332 - Westie-Kopf; GRUR 2004, 683, 684 - Farbige Arzneimittelkapsel; GRUR 2005, 257, 258 - Bürogebäude). 20 Bei der Prüfung ist nach der Rechtsprechung des BGH von einem großzügigen Maßstab auszugehen, d. h. jede noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um das Schutzhindernis zu überwinden (vgl. BGH GRUR 2001, 1151 - marktfrisch). Allerdings darf die Prüfung dabei nicht auf ein Mindestmaß beschränkt werden, sondern sie muss vielmehr gründlich und vollständig ausfallen (vgl. EuGH WRP 2003, 735 - Libertel-Orange; a. a. O. - Postkantoor). 21 2. Nach diesen Grundsätzen verfügt die vorliegende Bildmarke über die erforderliche Unterscheidungskraft. 22
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.