r anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht
rückverwiesen. Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 Euro festgesetzt. 1 I. Die Anmelderin hat am 27. April 2004 die Eintragung des Zeichens als farbige Wort-/Bildmarke für eine Vielzahl von Waren und Dienstleistungen der Klassen 16, 35 und 41 beantragt. 2 Die Markenstelle des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft für folgende Waren und Dienstleistungen
rückgewiesen: Druckereierzeugnisse, Druckschriften, Zeitschriften, Zeitungen, Bücher, Poster, Kalender; Veröffentlichung und Herausgabe von Druckereierzeugnissen, insbesondere von Zeitungen, Zeitschriften und Büchern, sowie von Lehr- und Informationsmaterial, jeweils einschließlich gespeicherter Ton- und Bildinformationen, auch in elektronischer Form und auch im Internet; Online-Publikationen, insbesondere von elektronischen Büchern und Zeitschriften (nicht herunterladbar); Dienstleistungen eines Ton- und Fernsehstudios, nämlich Produktion von Ton- und Bildaufzeichnungen auf Ton- und Bildträgern; Vorführung und Vermietung von Ton- und Bildaufzeichnungen; Produktion von Fernseh- und Rundfunksendungen;
sammenstellen von Fernseh- und Rundfunkprogrammen; Unterhaltung, insbesondere Rundfunk- und Fernsehunterhaltung; Durchführung von Unterhaltungsveranstaltungen, kulturellen und sportlichen Live-Events sowie kulturellen und sportlichen Veranstaltungen, soweit in Klasse 41 enthalten. 3 Das Bundespatentgericht hat den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts auf die Beschwerde der Anmelderin aufgehoben, soweit die Anmeldung
rückgewiesen worden ist, und hat das Verfahren an das Deutsche Patent- und Markenamt
rückverwiesen (BPatG, Beschluss vom 10. Juni 2009 - 29 W(pat) 3/06, GRUR 2009, 1173). 4 Mit ihrer
gelassenen Rechtsbeschwerde wendet sich die Anmelderin gegen den Beschluss des Bundespatentgerichts, soweit
ihrem Nachteil entschieden worden ist. 5 II. Das Bundespatentgericht hat ausgeführt, der Beschluss der Markenstelle sei unter
rückverweisung der Sache an das Deutsche Patent- und Markenamt aufzuheben, weil er nicht den Vorgaben des Beschlusses des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 12. Februar 2009 in den verbundenen Rechtssachen C-39/08 und C-43/08 (Slg. 2009, I-20 = GRUR 2009, 667 - Bild digital GmbH & Co KG u. ZVS Zeitungsvertrieb Stuttgart GmbH/Präsident des Deutschen Patent- und Markenamts) entspreche. 6 Danach müsse eine nationale Behörde bei der Prüfung einer Anmeldung die
ähnlichen Anmeldungen ergangenen früheren Entscheidungen berücksichtigen und dabei besonderes Augenmerk auf die Frage richten, ob im gleichen Sinne
entscheiden sei oder nicht. Es bestehe nicht nur die Verpflichtung
r Einbeziehung von Vorentscheidungen in die Entscheidungsfindung als solche, sondern diese Überlegungen müssten für den Adressaten auch erkennbar sein. Dazu bedürfe es entsprechender Ausführungen in der die Anmeldung
rückweisenden Entscheidung. Der Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts enthalte keine derartige Begründung. Insoweit liege ein wesentlicher Verfahrensfehler vor, so dass das Verfahren nach § 70 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG
r vergleichenden Würdigung der Vorentscheidungen in materiell-rechtlicher Hinsicht und
r Nachholung der Begründung gemäß § 61 Abs. 1 Satz 1 MarkenG
rückverwiesen werde. Bei der Aufklärung des Sachverhalts, insbesondere hinsichtlich der Existenz vergleichbarer Voreintragungen und
rückweisungen einschließlich gerichtlicher Vorentscheidungen, habe die Anmelderin mitzuwirken und ihren diesbezüglichen Sachvortrag entsprechend
substantiieren. Dieser Mitwirkungspflicht sei die Anmelderin bisher noch nicht
r Gänze nachgekommen, so dass auch aus diesem Grund die Sache an das Deutsche Patent- und Markenamt
rückzuverweisen sei. 7 III. Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Die angefochtene Entscheidung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand, soweit das Bundespatentgericht gemäß § 70 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG von einer eigenen Sachentscheidung abgesehen und die Sache an das Deutsche Patent- und Markenamt
rückverwiesen hat. 8 1. Nach § 70 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG kann das Beschwerdegericht die angefochtene Entscheidung aufheben, ohne in der Sache selbst
entscheiden, wenn das Verfahren vor dem Patent- und Markenamt an einem wesentlichen Mangel leidet. Von einem wesentlichen Verfahrensmangel im Sinne von § 70 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG kann - wie bei § 79 Abs. 3 Nr. 2 PatG, dem die Vorschrift nachgebildet ist (vgl. Begründung
G, BlfPMZ Sonderheft 1994, S. 99; vgl. ferner § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, § 130 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) - nur ausgegangen werden, wenn ein so erheblicher Verfahrensverstoß gegeben ist, dass es an einer ordnungsgemäßen Grundlage für eine Sachentscheidung fehlt (vgl. BGH, Urteil vom 24. Oktober 1961 - I ZR 92/58, GRUR 1962, 86, 87 - Fischereifahrzeug,
r entsprechenden Anwendung von §§ 539, 540 ZPO a.F.; Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht,
r Regelung in der ZPO: BGH, Urteil vom
G: Benkard/Schäfers, PatG, 10. Aufl., § 79 Rn. 28;
GO: Meyer-Ladewig/Rudisile in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, 18. Aufl., § 130 Rn. 7). Ob ein wesentlicher Verfahrensfehler vorliegt, ist in Anlehnung an die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
r entsprechenden Regelung in der Zivilprozessordnung allein aufgrund des materiell-rechtlichen Standpunkts der Vorinstanz
beurteilen, auch wenn dieser verfehlt ist oder das Beschwerdegericht ihn für verfehlt erachtet (vgl. BGH, Urteil vom
m Fehlen einer ordnungsgemäßen Entscheidungsgrundlage führt, kann ferner nur angenommen werden, wenn er sich auf das Ergebnis der Entscheidung rechtlich ausgewirkt hat (vgl. BGH, Urteil vom
9 2. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts leidet das Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt nicht an einem solchen Mangel. Die Markenstelle war nicht gehalten, im Hinblick auf eingetragene vergleichbare Marken im Einzelnen Gründe für eine differenzierte Beurteilung anzugeben oder darzulegen, dass es die Voreintragungen für rechtswidrig halte. 10 a) Maßgebliche Grundlage für die Entscheidung, ob die Eintragung des angemeldeten Zeichens als Marke für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen
versagen ist, ist die Prüfung, ob eines der in § 8 Abs. 1 und 2 MarkenG genannten Eintragungshindernisse gegeben ist. Diese Prüfung darf nicht abstrakt erfolgen. Sie hat sich vielmehr auf die Eigenschaften der Marke
beziehen, deren Eintragung begehrt wird, und hängt in jedem Einzelfall von besonderen, im Rahmen ganz bestimmter Umstände anwendbaren Kriterien ab, anhand deren ermittelt werden soll, ob das angemeldete Zeichen unter eines der Eintragungshindernisse fällt (vgl. EuGH, GRUR 2009, 667 Rn. 14 f. - Bild digital u.a./Präsident DPMA). Etwaige Entscheidungen über ähnliche Anmeldungen sind zwar, soweit sie bekannt sind, im Rahmen der Prüfung
berücksichtigen, ob im gleichen Sinne
entscheiden ist oder nicht; sie sind jedoch keinesfalls bindend (EuGH aaO Rn. 17, 19). Denn für die Entscheidung, ob der Markenanmeldung ein Eintragungshindernis entgegensteht, kommt es allein darauf an, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen eines der gesetzlich geregelten Schutzhindernisse gegeben sind. Der Umstand, dass identische oder ähnliche Zeichen als Marken eingetragen worden sind, ist demgegenüber nicht maßgebend (EuGH aaO Rn. 15, 18 f.). 11 b) Von diesen Grundsätzen ist auch die Markenstelle in ihren Beschlüssen ausgegangen. Sie hat
Recht die Prüfung, ob das angemeldete Zeichen für die einzelnen beanspruchten Waren und Dienstleistungen gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen ist, maßgeblich darauf gerichtet, ob dem Zeichen insoweit jegliche Unterscheidungskraft im Sinne dieser Vorschrift fehlt. Den Rechtsbegriff der Unterscheidungskraft hat die Markenstelle rechtsfehlerfrei in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union und des Bundesgerichtshofs im Sinne der konkreten Eignung des Zeichens bestimmt, die Waren und Dienstleistungen, für die die Eintragung begehrt wird, als von einem bestimmten Unternehmen stammend
kennzeichnen und sie von denjenigen anderer Unternehmen
unterscheiden (vgl. EuGH, Urteil vom
treffend ist sie weiter davon ausgegangen, dass die Unterscheidungskraft
m einen im Hinblick auf die angemeldeten Waren oder Dienstleistungen und
m anderen im Hinblick auf die beteiligten Verkehrskreise
beurteilen ist, wobei auf die mutmaßliche Wahrnehmung eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist (vgl. EuGH aaO Rn. 34 - Audi [Vorsprung durch Technik], mwN). Sodann hat sie die Wahrnehmung der von den hier beanspruchten Waren und Dienstleistungen angesprochenen Verkehrskreise ermittelt und auf dieser Grundlage für die im Einzelnen angeführten Waren und Dienstleistungen die Voraussetzungen des Eintragungshindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG bejaht. Dabei hat die Markenstelle ausgeführt, dass die von der Anmelderin angeführten Entscheidungen und Voreintragungen
keiner anderen rechtlichen Beurteilung führen könnten. 12 c) Darin kann entgegen der Auffassung des Bundespatentgerichts kein wesentlicher Verfahrensfehler im Sinne von § 70 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG gesehen werden. Von dem für die Anwendung des § 70 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG maßgeblichen (oben unter III 1 a.E.) materiell-rechtlichen Standpunkt der Markenstelle kam es allein darauf an, dass nach ihrer Beurteilung die materiell-rechtlichen Voraussetzungen des Eintragungshindernisses des Fehlens jeglicher Unterscheidungskraft hinsichtlich der von ihr im Einzelnen angeführten Waren und Dienstleistungen vorliegen. Bei dieser Beurteilung hat sie das Vorbringen der Anmelderin
ähnlichen Anmeldungen und Voreintragungen hinreichend im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union berücksichtigt. Die Markenstelle musste, da sie die Voraussetzungen des Eintragungshindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG bejaht hat, auf dieses Vorbringen auch deshalb nicht näher eingehen, weil
m einem (nicht begründeten) Eintragungen anderer Marken keine weiter gehenden Informationen im Hinblick auf die Beurteilung der konkreten Anmeldung entnommen werden können und
m anderen auch unter Berufung auf den Gleichbehandlungsgrundsatz nicht von einer den rechtlichen Vorgaben entsprechenden Entscheidung abgesehen werden darf (EuGH aaO Rn. 18 - Bild digital, mwN). Das Bundespatentgericht hätte somit schon aus diesem Grunde nicht gemäß § 70 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG von einer eigenen Entscheidung absehen dürfen. 13 IV. Auf die Rechtsbeschwerde ist der angefochtene Beschluss daher aufzuheben und die Sache an das Bundespatentgericht
rückzuverweisen (§ 89 Abs. 4 Satz 1 MarkenG), das im Rahmen seiner eigenen umfassenden Prüfungsbefugnis (vgl. § 73 Abs. 1 MarkenG) die erforderlichen Feststellungen
m Vorliegen des Schutzhindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG nachzuholen hat. Sollte das Bundespatentgericht dabei
dem Ergebnis gelangen, der Beurteilung der vorliegenden Anmeldung durch die Markenstelle liege eine rechtlich fehlerhafte Anwendung des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG
grunde, sind in diesem Fall etwaige Voreintragungen gleichfalls ohne Bedeutung, weil dann schon die auf die konkrete Anmeldung beschränkte fehlerfreie Anwendung des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG
r Eintragung führt. Bornkamm Pokrant Büscher Bergmann Kirchhoff http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE110001848&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public
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