JURE110003221 BGH 3. Strafsenat 20110111 3 StR 441/10 Beschluss § 46 Abs 3 StGB, § 353b StGB vorgehend OLG München, 26. Mai 2010, Az: 6 St 4/09 (3), Urteil DEU Bundesrepublik Deutschland Strafurteil w

§ 46Abs. 1 Beurteilungsrahmen 1; vom 1. März 1990 - 4 St

R 61/90,

§ 54Abs. 1 Bemessung 5). Liegt die verhängte (Gesamt-)

Freiheitsstrafe in der Nähe zu einer solchen, bei der eine Aussetzung der Vollstreckung zur Bewährung in Betracht kommt, bedarf es allerdings regelmäßig einer besonders sorgfältigen Begründung der Strafzumessung (BGH, Beschluss vom 13. Mai 1992 - 5 StR 440/91,

§ 46Abs.

1 Begründung 18). 6 2. Gemessen an diesen Maßstäben begegnen die Strafzumessungserwägungen des Oberlandesgerichts durchgreifenden Bedenken. 7

1. a)Das Oberlandesgericht hat seine Auffassung, die Gesamtstrafe könne nicht mehr in einem Bereich liegen, in dem sie zur Bewährung ausgesetzt werden könne, u.a. damit begründet, "dass sich der Angeklagte sehenden Auges über alle Dienstvorschriften hinweggesetzt" habe. Damit hat es gegen § 46 Abs. 3 StGB verstoßen. Nach dieser Vorschrift dürfen die Merkmale des Tatbestands, welche die Strafbarkeit begründen und der Bestimmung des gesetzlichen Strafrahmens zugrunde liegen, nicht nochmals bei der Strafzumessung zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt werden. 8 Der Tatbestand der Verletzung des Dienstgeheimnisses nach § 353b StGB setzt u.a. voraus, dass der Täter vorsätzlich ein ihm anvertrautes oder sonst bekannt gewordenes Geheimnis offenbart, d.h. öffentlich bekannt macht oder einem Unbefugten mitteilt, obwohl er durch eine generelle Rechtsnorm oder besondere Anordnung zum Schweigen verpflichtet ist (Fischer, StGB, 58. Aufl., § 353b Rn. 7a, 9). Der Tathandlung ist somit ein Verstoß gegen die dienstlichen Vorschriften des Angeklagten immanent; dieser Verstoß durfte nicht bei der Strafzumessung erneut zu dessen Lasten verwertet werden. 9 Entsprechendes gilt für die Fälle des hier abgeurteilten Betrugs nach § 263 StGB. Das Oberlandesgericht hat jeweils einen besonders schweren Fall nach § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 und 4 StGB angenommen, weil der Angeklagte gewerbsmäßig gehandelt und seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger missbraucht habe. Bei der Strafzumessung hat es ausdrücklich zum Nachteil des Angeklagten darauf abgestellt, er habe zwei Regelbeispiele des besonders schweren Betruges erfüllt. Vor diesem Hintergrund stellt es einen durchgreifenden Rechtsfehler dar, dass das Oberlandesgericht den Verstoß gegen die Dienstvorschriften noch einmal strafschärfend berücksichtigt hat; denn § 46 Abs. 3 StGB gilt bei Merkmalen von Regelbeispielen entsprechend (BGH, Beschluss vom 22. April 2004 - 3 StR 113/04, NStZ-RR 2004, 262). 10
2. b)Das Landgericht hat gegen den nicht vorbestraften Angeklagten wegen der vollendeten Betrugstaten Einzelfreiheitsstrafen zwischen acht und zehn Monaten verhängt und dabei zu dessen Lasten die Höhe des jeweils verursachten Schadens gewertet. Diese Würdigung wird jedenfalls in den Fällen von den Feststellungen nicht getragen, in denen der Schaden lediglich 100 € oder 200 € betrug. 11
3. c)Der Senat muss nicht entscheiden, ob darüber hinaus ein entscheidungserheblicher rechtlicher Mangel des Urteils darin zu sehen ist, dass das Oberlandesgericht das Entfallen der Regelwirkung des § 263 Abs. 3 StGB verneint, in seine diesbezügliche Würdigung indes nur einen Teil der zahlreichen, von ihm selbst an anderer Stelle aufgeführten und damit als bestimmend im Sinne des § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO angesehenen Strafmilderungsgründe eingestellt hat. 12 III. Der Senat hebt den gesamten Strafausspruch und die zugehörigen Feststellungen auf, um dem neuen Tatgericht die Gelegenheit zu geben, die Rechtsfolgen für den Angeklagten auf der Grundlage in sich stimmiger Feststellungen insgesamt neu zu bemessen. Becker von Lienen Hubert Schäfer Mayer http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE110003221&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public