JURE110014181 BGH 3. Strafsenat 20110705 3 StR 444/10 Beschluss § 263 StGB, § 266 Abs 1 StGB vorgehend LG Hildesheim, 2. Oktober 2009, Az: 16 KLs 4222 Js 91703/05, Urteil DEU Bundesrepublik Deutschlan

§ 266Abs. 1 Nachteil 14, 55; BGH Stra

Fo 2010, 301). Ein solcher Vermögenszuwachs tritt beispielsweise ein, soweit das Vermögen von einer Verbindlichkeit in Höhe des Verlusts befreit wird. Dies gilt selbst dann, wenn die Verbindlichkeit schwer zu beweisen wäre (

§ 266Abs.

1 Nachteil 46). Es ist daher grundsätzlich möglich, dass ein Gläubiger sich im Rahmen eines Rechtsgeschäfts, auf Grund dessen ihm kein Anspruch zusteht, einen Vermögensvorteil verschafft, um sich damit für einen aus einem anderen Rechtsgeschäft bestehenden Anspruch zu befriedigen (vgl. BGH wistra 1982, 68 f.;

§ 266Abs.

1 Nachteil 46). Es muss aber durch die Tat unmittelbar eine Befreiung von dem bestehenden Anspruch eintreten. Hierfür ist es erforderlich, dass der Handelnde das durch rechtswidrige Mittel, etwa Täuschung, Erlangte zu seinem bestehenden Anspruch in Beziehung gebracht hat, um auszuschließen, dass der Schuldner sowohl auf den bestehenden als auch auf den fingierten Anspruch leistet (vgl. BGH wistra 1982, 68 f.; BGH NStZ-RR 1997, 298). 3.

1. a)Vorliegend hat die Strafkammer keine Schadenskompensation im Hinblick auf die von ihr als 'dem Grunde nach' berechtigt angesehene Forderung der Arge wegen der Herstellung der Baustraßen angenommen. Sie hat dies damit begründet, ein entsprechender Vergütungsanspruch sei mangels Vorlage einer prüffähigen Rechnung noch nicht entstanden und habe auch nicht mehr entstehen können, da die Angeklagten eine Prüfung zwecks Verdeckung ihrer Täuschung verhinderten (UA S. 185). Diese Erwägung ist in zweifacher Hinsicht rechtsfehlerhaft. Zum einen war der Anspruch entstanden. Gemäß § 1 Nr. 3 der hier anwendbaren VOB/B war die Arge auf Verlangen des Auftraggebers verpflichtet, auch Mehrleistungen gegenüber dem Hauptvertrag auszuführen, wofür ihr nach § 2 Nr. 5 VOB/B eine Vergütung zustand. Die PBDE hatte die Ausführung der Baustraßen außerhalb der Trasse ausdrücklich verlangt (UA S. 34, 40, 71). Mit der Ausführung der angeordneten Leistung (UA S. 45) war der Vergütungsanspruch der Arge entstanden, die Vorlage einer prüffähigen Rechnung gemäß § 14 Nr. 1 VOB/B war nur Voraussetzung der Fälligkeit des Anspruchs, nicht aber seiner Entstehung (vgl. Kapellmann/Messerschmidt VOB 3. Aufl. § 2 VOB/B § 2 Rdnr. 177, § 14 Rdnr. 2; Kuß VOB 2. Aufl. § 14 VOB/B Rdnr. 7). Entsprechendes gilt, wenn die Straßenerstellung als zusätzliche Leistung im Sinne von §§ 1 Abs. 4, 2 Abs. 6 VOB/B anzusehen wäre. Dass zum anderen nach dem Tatplan eine prüffähige Rechnung für den 'wahren' (UA S. 57) Anspruch nicht mehr gestellt, dieser Anspruch somit nicht mehr fällig und geltend gemacht werden sollte, schließt die Kompensationsfähigkeit nicht aus, sondern schafft hierfür gerade die Voraussetzung, nämlich das Sich-Begeben der Forderung seitens des von der Tat Begünstigten. Hätte die Arge auf die Geltendmachung des Anspruchs nicht verzichtet, hätte sie zur Tatzeit eine prüffähige Rechnung noch erstellen können. Durch ihre rechtsfehlerhaften Erwägungen hat die Strafkammer sich den Weg zur Erörterung der rechtlich maßgeblichen Kriterien für das Vorliegen einer Schadenskompensation versperrt.
2. b)Ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen Vermögensab- und -zufluss sowie ein 'In-Beziehung-Bringen' der fingierten und der - nach Auffassung des Landgerichts - 'dem Grunde nach' berechtigten Forderung, die eine Doppelbelastung des Auftraggebers ausschließt, wird durch die Feststellungen nahegelegt. Zum einen wäre eine Erörterung angebracht gewesen, ob bereits mit der Tatvereinbarung, wonach der Angeklagte D. bei Erlangung eines Bestellscheins für den fingierten Sachverhalt keine weiteren Schritte im Hinblick auf den 'wahren Anspruchsgrund' unternehmen würde (UA S. 57), ein Verzicht der Arge durch den für sie handelnden Angeklagten gelegen hat. Zum anderen hätte die Kammer sich vor allem damit auseinandersetzen müssen, ob nicht im Abschluss der Vertragsänderung (VÄ) 14 durch die Arge ein vertraglich vereinbarter Verzicht auf weitere Forderungen aus dem Komplex 'Baustraßen' lag. Indem mit der VÄ 14 ausdrücklich auf das Nachtragsangebot Z 19 vom 17. März 1997 Bezug genommen und die Gesamtentwicklung des Sachverhalts 'Baustraßenbau' zur Begründung der Nachtragszahlung herangezogen wurde, lag es nicht fern, hierin eine abschließende vertragliche Gesamtregelung dieses Sachverhalts zu sehen. Dass im Nachhinein eine erneute Geltendmachung der mit dem Änderungsangebot Z 19 erhobenen Forderung zusätzlich zu der gerade auch hierauf gestützten Forderung aus der Vertragsänderung (VÄ) 14 in Betracht hätte kommen können, erscheint fernliegend. Auch Formulierungen der Kammer wie 'wahrer Anspruchsgrund' (UA S. 57) deuten dahin, dass es bei der Tat nicht um die Begründung einer neuen Forderung, sondern allein um die Durchsetzung der berechtigten Forderung unter Vortäuschung eines fiktiven Sachverhalts ging.
3. c)Der grundsätzlichen Kompensationsgeeignetheit des Vergütungsanspruchs für die Herstellung der Baustraßen steht auch dessen mangelnde Fälligkeit nicht entgegen. Zwar scheint sich im Hinblick auf den Schuldspruch aus einer Entscheidung des 5. Strafsenats vom 27. August 2003 [gemeint: Beschluss vom 13. Juni 2001 - 5 StR 78/01] (

§ 266Abs.

1 Nachteil 51) anderes zu ergeben. In jenem Fall, in dem der Angeklagte in Höhe seiner noch nicht fälligen Honoraransprüche als Liquidator unter Missbrauch seiner Vertretungsbefugnis Entnahmen getätigt und das Landgericht zwar nicht das Honorar, aber den Nutzungsausfall in voller Höhe als Schaden gewertet hatte, hat der BGH nur den Strafausspruch aufgehoben. Den Schuldspruch hat er nicht beanstandet, da die Entnahme mangels Fälligkeit der Honorarforderungen nicht der materiellen Rechtsordnung entsprochen habe. In der Entscheidung des Bundesgerichtshofs wurde allerdings ausdrücklich offen gelassen, ob anderes zu gelten hat, wenn die Forderung des Täters die Höhe der abgeflossenen liquiden Geldmittel beträchtlich übersteigt, was im vorliegenden Fall (wie noch zu erörtern) nicht auszuschließen ist. Darüber hinaus ist fraglich, ob an der seinerzeitigen Gewichtung der Fälligkeit nach der - mit Gesetzeskraft versehenen - Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts [Beschluss vom

1. Juni 2010 - 2 BvR 2559/08, BVerfGE 126, 170] noch festzuhalten ist. Die bereits früher in der Literatur vertretene Auffassung, dass die fehlende Fälligkeit einer vorzeitig erfüllten Verbindlichkeit nicht schon für sich allein zu einem Vermögensnachteil führe (vgl. Fischer StGB
2. Aufl. § 266 Rdnr. 59), bekommt vor dem Hintergrund der vom Bundesverfassungsgericht geforderten Nachteilsermittlung anhand wirtschaftlicher Kriterien (BVerfG aaO Rdnrn. 113 f.) zusätzliches Gewicht. Angesichts der in den letzten Jahrzehnten festzustellenden Gegebenheiten des Wirtschaftslebens (Handel mit Optionen, 'Futures' etc.) erscheint die Auffassung, noch nicht fällige Forderungen hätten keinen wirtschaftlichen Wert, als nicht (mehr) vertretbar. Eine geminderte Werthaltigkeit gegenüber dem Nominalbetrag kann nicht pauschal angenommen werden, sondern muss entsprechend den Umständen des Einzelfalls festgestellt werden. Bedarf es nur noch 'eines Federstriches' um die Fälligkeit herbeizuführen, dürfte der Nominalwert kaum unterschritten sein; anders ist es, wenn hierfür noch besonderer Aufwand zu betreiben ist. Vorliegend wäre zu berücksichtigen, dass das Nachtragsangebot vom 17./
3. März 1997 sich lediglich als vorläufige Schätzung vor Durchführung der Baumaßnahme darstellte. In welchem Umfang der Arge prüffähige Unterlagen zur Fertigung einer Schlussrechnung zur Verfügung gestanden haben, hat die Kammer nicht festgestellt. Immerhin waren die Baustraßen zur Zeit der Tatvollendung (Vertragsschluss im August 1998 - UA S. 106f.; Zahlung im September 1998 -UA S. 107) noch nicht zurückgebaut (Rückbautermin: Oktober 1998 - UA S. 47). Allerdings führt der Umstand, dass die Forderung bestritten war, gemeinsame Feststellungen (§ 14 Nr. 2 VOB/B) nicht erstellt waren und die Arge die Beweislast für den Nachweis der Höhe ihrer Forderung zu tragen hatte (vgl. Kapellmann aaO § 2 VOB/B Rdnr. 228 m.w.N.) zu einer gewissen Minderung des wirtschaftlichen Werts ihrer Forderung, den näher zu bestimmen auf Grund der lückenhaften Urteilsgründe nicht möglich ist. d) Auch die Frage, von welchem Nominalbetrag der Forderung der Arge auszugehen ist, lässt das Urteil mangels Aufklärung durch die Strafkammer offen. Nach den Zahlen aus dem Nachtragsangebot der Arge ist nicht auszuschließen, dass dieser - selbst bei erheblicher Reduktion nach Prüfung - die Höhe des von der Kammer festgestellten Vermögensverlustes nicht unerheblich überschritt. Die Arge hat nämlich - soweit hier relevant - einen Forderungsbetrag in Höhe von 6.788.382,48 DM netto (=7.874.523,66 DM brutto) angemeldet, während die Zahlung der DB AG - soweit hier relevant - nur die Höhe von 4.230.649,79 DM netto (=4.907.553,97 DM brutto) betrug (UA S. 194). (Die Summe des Nachtragsangebots ergibt sich aus den folgenden, in den Urteilsgründen genannten Zahlen: Aufstellung vom
4. März 1997: 7.154.113,07 DM netto (UA S. 39), zzgl. weiterer Positionen gemäß Aufstellung vom
5. März 1997: 834.935,71 DM netto (UA S. 42 f.), abzgl. Position Geotextil statt Geogitter: 756.316,20 DM netto (UA S. 44) abzgl. der von der Kammer als strafrechtlich nicht relevant angesehenen Position Baustraßenunterhaltung: 444.350,03 DM netto; Summe: 6.788.382,48 DM netto = 7.874.523,66 DM brutto bei 16 % MWSt.). Feststellungen dazu, in welcher Höhe Abschläge von diesen Zahlen vorzunehmen wären, enthält das Urteil nicht. Anhaltspunkte hierzu ergeben sich auch nicht daraus, dass nach den Feststellungen in einer internen Aufstellung der Arge über offene Forderungen vom
6. April 1997 die Position Baustraßen nur mit 3.448.489 DM netto beziffert ist (UA S. 46). Zum einen befinden sich an dieser Stelle die handschriftlichen Bemerkungen 'auch in Bauumstellung' und 'Betrachtung Hr. D. 6 Mio.' (UA S. 46), zum anderen zieht die Kammer hieraus keinerlei Schlussfolgerungen, so dass revisionsrechtlich eine Bewertung nicht möglich ist.
7. Auch die Darstellung eines weiteren, unter Umständen strafbaren Sachverhalts in den Urteilsgründen (Heraufsetzung des Entgelts für den Posten 'Oberbodenandeckung' laut Nachtragsangebot der Arge vom
8. Mai 1998 um mehr als 150.000 DM), steht der Aufhebung des Urteils nicht entgegen. Dieser Sachverhalt wird nämlich von Anklage und Eröffnungsbeschluss mit keinem Wort erwähnt und ist damit nicht Verfahrensgegenstand. Dementsprechend findet er in den Abschnitten 'subjektive Tatseite', 'rechtliche Würdigung' und 'Strafzumessung' keine Berücksichtigung, wenn er auch in den Urteilsabschnitten 'Tatgeschehen' (UA S. 87 - 93) und 'Beweiswürdigung' (UA S. 139 - 151) umfangreich dargestellt wird." 4 Dem schließt sich der Senat an. Becker Pfister von Lienen RiBGH Dr. Schäfer befindetsich im Urlaub und ist dahergehindert zu unterschreiben. Becker Menges http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE110014181&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public