JURE110019950 BGH 3. Strafsenat 20110915 3 StR 118/11 Beschluss § 14 StGB, § 266 StGB, § 283 StGB vorgehend LG Stade, 27. September 2010, Az: 3 KLs 50/09, Urteilnachgehend BGH, 29. November 2011, Az:

§ 283Rn. 80; SK-St

GB/Hoyer aaO § 283 Rn. 103; MünchKommStGB/Radtke aaO vor § 283 Rn. 55; Labsch, wistra 1985, 1, 6 ff.; jeweils mwN). Dieser Kritik ist zuzugeben, dass die in § 283 StGB aufgezählten Bankrotthandlungen ganz überwiegend dem wirtschaftlichen Interesse der Gesellschaft widersprechen und der vom Gesetzgeber intendierte Gläubigerschutz in der wirtschaftlichen Krise insbesondere von Kapitalgesellschaften bei Anwendung der Interessentheorie weitgehend leerläuft (vgl. Winkler, jurisPR-StrafR 16/2009 Anm. 1). Besonders augenfällig wird dies in Fällen der Ein-Mann-GmbH, in denen der Gesellschafter/Geschäftsführer der Gesellschaft angesichts der drohenden Insolvenz zur Benachteiligung der Gläubiger Vermögen entzieht und auf seine privaten Konten umleitet, nach wirtschaftlicher Betrachtung also aus eigennützigen Motiven handelt. Nach der Interessentheorie ist er nicht des Bankrotts schuldig, obwohl er die Insolvenz gezielt herbeigeführt hat (vgl. BGH, Urteil vom 20. Mai 1981 - 3 StR 94/81, BGHSt 30, 127, 128 f.; kritisch dazu LK/

§ 283Rn.

80, 85). 16 Während Einzelkaufleute in vergleichbaren Fällen regelmäßig wegen Bankrotts strafbar sind, entstehen so Strafbarkeitslücken für Vertreter oder Organe von Kapitalgesellschaften. Angesichts der besonderen Insolvenzanfälligkeit von in der Rechtsform der GmbH betriebenen Unternehmen wird der Schutzzweck der Insolvenzdelikte dadurch konterkariert (vgl. SK-StGB/Hoyer aaO; MünchKommStGB/Radtke aaO). Dies gilt insbesondere, wenn man die Interessenformel konsequent auch auf die Bankrotthandlungen anwendet, die die Verletzung von Buchführungs- oder Bilanzierungspflichten sanktionieren (§ 283 Abs. 1 Nr. 5-7 StGB): Entfällt wegen des fehlenden Interesses der Gesellschaft die Bankrottstrafbarkeit, scheitert eine Verurteilung wegen Untreue regelmäßig am nicht festzustellenden oder nicht nachzuweisenden Vermögensschaden der Gesellschaft (vgl. Arloth, NStZ 1990, 570, 572; LK/

§ 283Rn. 84). Über diese nicht gerechtfertigte Privilegierung von Gmb

H-Geschäftsführern gegenüber Einzelkaufleuten hinaus wird der Zweck der § 283 Abs. 1 Nr. 5-7, § 283b StGB unterlaufen, der Verstöße gegen Buchführungs- und Bilanzierungsvorschriften wegen der besonderen Gefahr von Fehleinschätzungen mit schwerwiegenden wirtschaftlichen Folgen als eigenständiges Unrecht erfassen will (vgl. Arloth, NStZ 1990, 570, 572). 17 In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Interessentheorie bei Vertretern von Personengesellschaften für die praktisch relevanten Fälle, dass die Gesellschafter der Bankrotthandlung zustimmen (vgl. dazu Labsch, wistra 1985, 1, 7), zudem nicht durchgehalten worden; ein Handeln, das aus wirtschaftlicher Sicht im vollständigen Widerstreit zu den Interessen der vertretenen Gesellschaft steht, soll etwa bei der Kommanditgesellschaft gleichwohl von dem durch das Einverständnis erweiterten Auftrag des Schuldners - also der Gesellschaft - gedeckt sein, wenn der Komplementär zustimmt (BGH, Urteil vom

1. November 1986 - 1 StR 327/86, BGHSt 34, 221, 223 f. = BGH StV 1988, 14, 15 m. Anm. Weber). Die Einschränkung der Interessentheorie sei insbesondere aus Gründen des Gläubigerschutzes geboten (BGH, Urteil vom
2. November 1986 - 1 StR 327/86, BGHSt 34, 221, 224). Diese Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof in der Folge auch auf Fälle der GmbH & Co. KG erstreckt, in denen der Geschäftsführer einer Komplementär-GmbH die Bankrotthandlungen mit Zustimmung der Gesellschafter dieser Kapitalgesellschaft und damit der Komplementärin vorgenommen hatte (BGH, Urteil vom
3. Mai 1989 - 3 StR 55/89, wistra 1989, 264, 267; aA BGH, Urteil vom
4. November 1983 - 5 StR 616/83, wistra 1984, 71; BGH, Urteil vom
5. März 1987 - 5 StR 272/86, JR 1988, 254, 255 f. m. abl. Anm. Gössel; offen gelassen von BGH, Urteil vom
6. Mai 1991 - 2 StR 613/90, NJW 1992, 250, 252). Der Gläubigerschutz hat aber bei den in der Rechtsform der GmbH betriebenen Gesellschaften kein geringeres Gewicht als bei Personengesellschaften oder insbesondere der Mischform der GmbH & Co. KG, so dass mit dieser Argumentation nicht nachvollziehbar erscheint, warum die Zustimmung der Gesellschafter einer Komplementär-GmbH den Auftrag des Geschäftsführers erweitern kann, das Einverständnis der Gesellschafter bei einer reinen Kapitalgesellschaft für die Frage, ob der Geschäftsführer als Organ oder im Auftrag der Gesellschaft handelt, hingegen bedeutungslos sein soll. 18 Der Senat will deshalb von der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Strafbarkeit eines Vertreters wegen Bankrotts abweichen und die Abgrenzung zwischen den Insolvenzdelikten der §§ 283 ff. StGB und insbesondere der Untreue nach § 266 StGB, aber auch den Eigentumsdelikten gemäß §§ 242, 246 StGB nicht mehr nach der Interessenformel vornehmen, zumal das Abstellen auf das Interesse des Vertretenen und damit auf ein subjektives Element vom Wortlaut des § 14 StGB nicht gefordert wird (Arloth, NStZ 1990, 570, 574; LK/

§ 283Rn. 84). Er will vielmehr für die Zurechnung der Schuldnereigenschaft im Sinne der §§ 283 ff. St

GB maßgeblich daran anknüpfen, ob der Vertreter im Sinne des § 14 StGB im Geschäftskreis des Vertretenen tätig geworden ist. Dies wird bei rechtsgeschäftlichem Handeln zu bejahen sein, wenn der Vertreter entweder im Namen des Vertretenen auftritt oder letzteren wegen der bestehenden Vertretungsmacht jedenfalls im Außenverhältnis die Rechtswirkungen des Geschäfts unmittelbar treffen (vgl. MünchKommStGB/Radtke vor § 283 Rn. 58; Radtke, GmbHR 2009, 875, 876; Radtke, JR 2010, 233, 237; S/S-Perron aaO § 14 Rn. 26; Labsch, wistra 1985, 59, 60). Gleiches gilt, wenn sich der Vertretene zur Erfüllung seiner außerstrafrechtlichen, aber gleichwohl strafbewehrten Pflichten (vgl. § 283 Abs. 1 Nr. 5-7 StGB) eines Vertreters bedient (LK/

§ 284Rn. 84, S/S-Perron aa

O; MünchKommStGB/Radtke vor § 283 Rn. 58; Arloth, NStZ 1990, 570, 572; Winkelbauer, JR 1988, 33, 34). Bei faktischem Handeln muss die Zustimmung des Vertretenen - unabhängig von der Rechtsform, in der dieser agiert - ebenfalls dazu führen, dass der Vertreter in seinem Auftrag handelt und ihm die Schuldnerstellung zugerechnet wird (MünchKommStGB/Radtke, vor § 283 Rn. 58; SK-StGB/Hoyer aaO § 283 Rn. 106). 19 Bei Beachtung dieser Grundsätze kann die trotz gleichartiger Verhaltensweisen mit der Interessentheorie verbundene Ungleichbehandlung zwischen Einzelkaufleuten und GmbH-Geschäftsführern ebenso vermieden werden (vgl. Radtke aaO) wie Strafbarkeitslücken bei Verstoß gegen Buchführungs- und Bilanzierungspflichten, wodurch der Gläubigerschutz verbessert wird (vgl. Schwarz, HRRS 2009, 341, 343; Floeth, EWiR 2009, 589, 590; Link, NJW 2009, 2228; Bittmann, wistra 2010, 8). Soweit der Vertreter eigennützig handelt, wird häufiger als bisher eine Verurteilung wegen Bankrotts in Tateinheit mit Untreue oder einem Eigentumsdelikt in Betracht kommen, insbesondere wenn die Zustimmung der Gesellschafter (oder des alleinigen Gesellschafters/Geschäftsführers) einer GmbH wegen des damit verbundenen existenzgefährdenden Eingriffs in das Gesellschaftsvermögen kein tatbestandsausschließendes Einverständnis mit der nachteiligen Vermögensverfügung darstellt (vgl. BGH, Urteil vom

1. August 1988 - 3 StR 232/88, BGHSt 35, 333; BGH, Urteil vom
2. Mai 2004 - 5 StR 73/03, BGHSt 49, 147, 158; BGH, Urteil vom
3. September 2003 - 5 StR 524/02, wistra 2003, 457, 460; BGH, Urteil vom
4. März 2006 - 5 StR 475/05, wistra 2006, 265). Dieses Ergebnis ist jedoch gerechtfertigt, weil in diesen Fällen durch dieselbe Handlung unterschiedliche Rechtsgüter - der Schutz der Gläubiger einerseits und das Vermögen bzw. das Eigentum der Gesellschaft andererseits - beeinträchtigt werden. 20 Der Senat gibt deshalb seine entgegenstehende Rechtsprechung (Urteil vom
5. Mai 1981 - 3 StR 94/81, BGHSt 30, 127) auf. 21 c) Der beabsichtigten Verwerfung der Revision stehen jedoch Entscheidungen anderer Strafsenate des Bundesgerichtshofs entgegen (u.a.
6. Strafsenat: Beschluss vom
7. Oktober 1980 - 1 StR 407/80; Urteil vom
8. November 1986 - 1 StR 327/86, BGHSt 34, 221;
9. Strafsenat: Urteil vom
10. Mai 1991 - 2 StR 613/90, NJW 1992, 250;
11. Strafsenat: Beschluss vom
12. Juli 1979 - 4 StR 270/79;
13. Strafsenat: Urteil vom
14. November 1983 - 5 StR 616/83, wistra 1984, 71; Urteil vom
15. Dezember 1991 - 5 StR 361/91, BGHR StGB § 283 Abs. 1 Konkurrenzen 3; Beschluss vom
16. Dezember 1999 - 5 StR 520/99, NStZ 2000, 206). Der Senat fragt an, ob an der diesen und gegebenenfalls weiteren Entscheidungen zugrundeliegenden Rechtsansicht festgehalten wird. Becker Pfister Schäfer RiBGH Mayer befindet sichim Urlaub und ist dahergehindert zu unterschreiben. Becker Menges http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE110019950&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public