JURE110021259 BGH 1. Strafsenat 20111019 1 StR 273/11 Urteil § 211 Abs 2 StGB, § 261 StPO, § 264 StPO, § 267 StPO vorgehend LG Tübingen, 16. Dezember 2010, Az: 3 KLs 46 Js 3954/10nachgehend BGH, 2. Ma

§ 211Abs. 2 Heimtücke 2 mw

N). Das Opfer muss gerade aufgrund seiner Arglosigkeit wehrlos sein (BGHSt 32, 382). Allerdings kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs das Opfer auch dann arglos sein, wenn der Täter ihm zwar offen feindselig entgegentritt, die Zeitspanne zwischen dem Erkennen der Gefahr und dem unmittelbaren Angriff aber so kurz ist, dass keine Möglichkeit bleibt, dem Angriff irgendwie zu begegnen (

§ 211Abs.

2 Heimtücke 3, 15). 24 Das ist hier der Fall. Im Dezember 2009 und Januar 2010 hatte R. zwar wiederholt damit gedroht, M. wegen der Strafanzeige umzubringen. Im Februar aber pflegte er nach den Feststellungen wieder normalen Umgang mit ihm wie mit den übrigen jüngeren Jugendlichen aus der Clique. Am Tattag ging er sogar mit ihm Eistee und Wodka einkaufen für den folgenden gemeinsamen Verzehr. Zu dem Zeitpunkt war R. bereits zur Tötung an diesem Abend entschlossen und hatte die späteren Tatwerkzeuge bei sich. Er baute gezielt bei M. Vertrauen auf, indem er u.a. auch die von ihm selbst provozierte Rangelei mit S. als Streitschlichter beendete. Als er kurz vor der Tat S. vom Heimweg zurückholte und beide hinter das Feuerwehrhaus zurückkehrten, gaben sie vor, dass sie den Streit zwischen S. und M. klären und mit ihm den restlichen Eistee/Wodka trinken wollten. Sie wiegten ihn dadurch in Sicherheit, so dass er keineswegs mit einer von ihnen ausgehenden Gefahr rechnen konnte, als er mit ihnen allein zurückblieb. Dass der überraschende Faustschlag ins Gesicht, der erste Angriff, von vorne erfolgte, ändert an der heimtückischen Begehungsweise nichts. Zu dem Zeitpunkt war das Opfer infolge Arglosigkeit wehrlos, was R. bewusst ausnutzte. M. , der den Angriff erst im letzten Augenblick erkennen konnte, blieb keine Möglichkeit mehr, sich dagegen zur Wehr zu setzen. Es reicht aus, wenn der Täter sich bewusst ist, einen durch seine Ahnungslosigkeit gegenüber einem Angriff schutzlosen Menschen zu überraschen (BGH NStZ 2003, 535). 25 b) Das Landgericht hat bei dem Angeklagten R. als bestimmendes Motiv seinen Drang angesehen, sich bei den Jugendlichen seines Umfelds Respekt zu verschaffen und nicht mehr verlacht zu werden. Diesen Drang nach sozialem Ansehen hat es objektiv als niedrigen Beweggrund bewertet, aber nicht ausschließen können, dass die Persönlichkeitsstruktur des Angeklagten, insbesondere seine Tendenz zur narzisstischen Selbstaufblähung, ihm die Einsicht versperrt habe, aus einem niedrigen Beweggrund zu handeln. Dies begegnet rechtlichen Bedenken. 26 Das Landgericht hat insoweit den festgestellten Sachverhalt nicht erschöpfend gewürdigt. Darauf, ob der Angeklagte seine Motive selbst als "niedrig" bewertete, kommt es nicht an (vgl.

§ 211Abs.

2 niedrige Beweggründe 27). Das Landgericht hat seine Einsichtsfähigkeit beim Tötungsvorsatz bejaht und eine erheblich verminderte Schuldfähigkeit verneint. Es hat ihm bei der Schwere der Schuld nach § 17 Abs. 2 JGG seine Tatmotivation angelastet. Aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass der Angeklagte bei seinem Handeln aus dieser Motivation von gefühlsmäßigen oder triebhaften Regungen bestimmt gewesen wäre, die er gedanklich nicht hätte beherrschen und willensmäßig nicht hätte steuern können. Die Strafkammer hätte insoweit in ihre Überlegungen das Vortat- und Nachtatverhalten des Angeklagten R. einbeziehen müssen. Er hat die Tat minuziös geplant. Er hat nicht nur die Tatwerkzeuge mitgebracht und beim Opfer Vertrauen aufgebaut, sondern auch die Tatbeteiligung S. s raffiniert initiiert, indem er den Streit zwischen ihm und dem späteren Opfer provozierte. Nach der Tat war R. trotz seiner narzisstischen Selbstaufblähung nach den Ausführungen des psychiatrischen Sachverständigen Gü. sich durchaus darüber im Klaren, dass es polizeiliche Ermittlungen geben werde. Er war tunlichst bemüht, nicht in Verdacht zu geraten oder festgenommen zu werden. Dafür hat er etliche Vertuschungshandlungen vorgenommen. Er äußerte gegenüber Mitgliedern aus der Clique um S. , die vor der Tat ebenfalls hinter dem Feuerwehrhaus gewesen waren, er müsse für ein paar Tage aus E. verschwinden und sie sollten sagen, dass sie ihn am Tattag nicht gesehen hätten. Auf die Frage des Zeugen B. , ob man nicht die Polizei rufen solle, antwortete er, dass er das bloß nicht machen solle, weil ihm - R. - sonst nur wenig Zeit bleibe, um unterzutauchen. Dem Zeugen G. zeigte er eine Pistole und sagte, wenn die Polizei käme, werde er sich den Weg frei schießen. Diese Verhaltensweisen sind ein gewichtiges Indiz gegen die Annahme, dem Angeklagten R. sei bei der Begehung der Tat die besondere Verwerflichkeit seines Tuns nicht bewusst gewesen. Bei Mord aus niedrigen Beweggründen ist diese Annahme umso eher zu verneinen, je schwerwiegender die Tat ist (BGHR § 211 Abs. 2 niedrige Beweggründe 26). 27 2. Beim Angeklagten S. begegnet die fehlende Annahme der Mordmerkmale aus niedrigen Beweggründen und der Heimtücke ebenfalls rechtlichen Bedenken. 28

1. a)Nach den Urteilsfeststellungen war in seiner Person ein Grund für die Tötung des A. M. nicht gegeben. Er unterließ ein Einschreiten, weil ihm das Opfer als Person und dessen Schicksal vollkommen gleichgültig waren. Nach Auffassung der Kammer kann Gleichgültigkeit schon "per se" kein niedriger Beweggrund sein. 29 Die Ablehnung dieses Mordmerkmals entbehrt einer tragfähigen Grundlage. Ein Beweggrund ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs niedrig, wenn er nach allgemeiner sittlicher Wertung auf tiefster Stufe steht und deshalb besonders verachtenswert ist (BGHSt 35, 116; 47, 128 mwN). Ob dies der Fall ist, beurteilt sich aufgrund einer Gesamtwürdigung, welche die Umstände der Tat, die Lebensverhältnisse des Täters und seine Persönlichkeit einschließt. Daran fehlt es hier. 30 Die Kammer hätte sich in diesem Zusammenhang mit dem SMS-Verkehr des Angeklagten S. zwei Tage vor der Tat und seinem Chatten unmittelbar nach dem Entfernen vom Tatort auseinander setzen müssen. Der Interneteintrag "Stadt heute war geil" bezieht sich naheliegend auf das gerade von ihm miterlebte Geschehen. Da er tatenlos nach Hause ging und die Tötung des A. M. durch R. sicher voraussah, könnte dies zu dem möglichen Schluss führen, dass er sich über die Tötung freute. Eine solche Freude wäre als niedriger Beweggrund in seiner Person anzusehen. 31 Dabei ist auch auf die SMS vor der Tat zwischen ihm und der Zeugin K. abzustellen. Daraus könnte zu entnehmen sein, dass S. die Tötung des Opfers als Bestrafung für die Anzeige bei der Polizei billigte und sich dieses Motiv zu eigen machte (BGH, Beschluss vom 7. Juli 1993 - 5 StR 359/93; BGH NStZ 1996, 384). Als er der Zeugin mitteilte, ich glaub der stirbt heut Abend, weil der Kumpel bei Bullen angezeigt hat, antwortete sie "Booh, soh behindert mach ihn tod …". Die Anzeigeerstattung als Tötungsmotiv ist hier ebenfalls als auf tiefster Stufe stehend anzusehen wegen des krassen Missverhältnisses zwischen Anlass und Tat (BGH NStZ-RR 2010, 175). Hinzu kommt, dass nicht das Tatopfer, sondern dessen Mutter die Strafanzeige erstattete. 32 Im Hinblick darauf und unter Berücksichtigung der gleichgültigen Haltung des Angeklagten S. gegenüber dem Opfer hätte die Kammer erörtern müssen, ob er den Totschlag durch Unterlassen in dem Bewusstsein beging, keinen Grund für eine Tötung zu haben oder zu brauchen. Eine solche Einstellung stellt einen niedrigen Beweggrund dar, wenn der Täter meint, nach eigenem Gutdünken über das Leben des Opfers verfügen zu können (BGHSt 47, 128; BGHR aaO niedrige Beweggründe 44). 33
2. b)Das Landgericht hat das Mordmerkmal Heimtücke beim Angeklagten S. nicht geprüft. Eine solche Prüfung hätte aber nach den festgestellten Umständen nahe gelegen. Die Kammer hat das Verhalten des Angeklagten S. vor der Tat und nach der Tat nur getrennt gesehen und nicht in die gebotene Gesamtwürdigung eingestellt. Als R. den Angeklagten S. vom Heimweg zurückholte, das Seil zeigte und ihn um Unterstützung bat, weil er heute dem A. "was machen" werde, ist es im Hinblick auf den oben unter
3. a)geschilderten SMS-Verkehr und auf das Chatten nach der Tat nicht fern liegend, dass S. schon zu diesem Zeitpunkt davon ausging, R. werde M. töten. Die Kammer stellt lediglich fest, wann S. "spätestens" vom Tötungsplan des R. wusste, und schließt einen gemeinsamen Tatplan aus. Wenn S. aber bei der Rückkehr zum Feuerwehrhaus den Plan des Angeklagten R. erkannt hatte und dann gemeinsam mit ihm vorgab, den Streit zwischen ihm selbst und M. klären und nach Entfernen der Übrigen mit diesem den Rest Eistee/Wodka trinken zu wollen, so erkannte er auch das Ausnutzen von Arg- und Wehrlosigkeit durch R. und schloss sich dessen Handeln an. 34 3. Zudem hält die Beweiswürdigung hinsichtlich der Begründung fehlender Abwehrverletzungen ebenfalls revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. 35 Nach den Ausführungen des rechtsmedizinischen Sachverständigen Be. ist davon auszugehen, dass ein Mensch, der zu Tode stranguliert wird, sich im Todeskampf wehrt und versucht, eine auf dem Rücken sitzende Person abzuschütteln, jedenfalls so lange bis er selbst bewusstlos geworden ist. Da jedoch Abwehrspuren bei A. M. fehlten, insbesondere Schürfungen an Ellenbogen und Knien, hält er es eher für wahrscheinlich, dass eine weitere Person beteiligt war, um das Opfer zu Boden zu bringen oder dort zu halten, und dass einer der Angreifer Abwehrversuche unterbunden hat. Die Kammer sieht die Möglichkeit, dass das Opfer durch eine zweite Person an der Gegenwehr gehindert wurde, hält es aber auch für möglich, dass es durch den ersten Angriff, den Faustschlag des Angeklagten R. , sofort bewusstlos war und sich deshalb nicht mehr wehren konnte. Von letzterem geht sie zu Gunsten des Angeklagten S. aus (UA S. 32). 36 Insoweit ist die Beweiswürdigung jedoch lückenhaft. Nach den Urteilsfeststellungen röchelte und zappelte das Opfer mit den Füßen, als S. sich vom Tatort entfernte (UA S. 9). Dem Angeklagten R. dauerte die Tötung durch Strangulieren zu lange und wurde zu anstrengend. Beides spricht eher gegen eine Bewusstlosigkeit sofort nach dem Faustschlag. Dies hätte die Kammer in ihre Überlegungen bezüglich der fehlenden Abwehrverletzungen einbeziehen müssen, zumal sie es an anderer Stelle auch als möglich ansieht, dass M. das Bewusstsein erst nach zwei bis drei Minuten des Strangulierens verloren haben könnte (UA S. 9). In dem Zusammenhang hätte sie auch erörtern müssen, wie M. nach einem Faustschlag mitten ins Gesicht auf dem Bauch zu liegen kam. Angaben des Sachverständigen Be. dazu fehlen. 37 Wenn aber M. nicht schon nach dem Faustschlag durch R. bewusstlos war, so liegt es nahe, dass der einzige Anwesende, der Angeklagte S. , an der Unterbindung von Abwehrversuchen und der Lage des Opfers am Boden beteiligt war. Dabei wird auch die Aussage des Angeklagten S. in seiner zweiten polizeilichen Vernehmung zu berücksichtigen sein, in der er angegeben hat, als R. ihm das Seil gezeigt habe, habe er zu ihm gesagt, er werde A. heute umbringen, könne das aber nicht alleine tun. All diese Umstände deuten gerade nicht auf psychische Beihilfe zu einem Denkzettel hin. Bei aktiver Tatbeteiligung kann eine Mittäterschaft des Angeklagten S. am Heimtückemord in Betracht kommen, selbst wenn er die weitere Tatausführung dem Angeklagten R. überließ (§ 24 Abs. 2 StGB). IV. 38 Der Senat macht von der Möglichkeit Gebrauch, die Sache an ein anderes Landgericht zu verweisen (§ 354 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 StPO). 39 Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin: 40 1. Bezüglich des Angeklagten R. wird der neue Tatrichter Gelegenheit haben, auch die Mordmerkmale der grausamen Begehungsweise und des Handelns aus Mordlust zu prüfen. 41 2. Sollte es bezüglich des Angeklagten S. zu einem Schuldspruch wegen Beihilfe zur gefährlichen Körperverletzung und Totschlags bzw. Mordes durch Unterlassen kommen, würde bezüglich der Konkurrenzverhältnisse Tateinheit in Betracht kommen. Auch eine Veränderung des Tatplans während der Tatausführung steht der Annahme natürlicher Handlungseinheit nicht grundsätzlich entgegen. 42 3. Selbst wenn die Feststellungen insgesamt aufzuheben waren, sind bei der Bejahung der vollen Schuldfähigkeit hinsichtlich beider Angeklagten nach den bisherigen Feststellungen Rechtsfehler nicht zu erkennen. Weniger naheliegend scheint demgegenüber die Verneinung schädlicher Neigungen beim Angeklagten S. . Nack Wahl Elf RiBGH Prof. Dr. Jäger ist urlaubsabwesend und deshalb an der Unterschrift gehindert. Nack Sander http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE110021259&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public