BGH KRB 2/10
JURE110021344 BGH Kartellsenat 20110810 KRB 2/10 Beschluss § 81 Abs 2 GWB vom 26.08.1998, § 81 Abs 4 S 1 GWB vom 15.07.2005, § 81 Abs 4 S 2 GWB vom 15.07.2005, § 4 Abs 3 OWiG, § 30 OWiG vorgehend OLG Düsseldorf, 30. März 2009, Az: VI-2 Kart 10/08 OWi, Urteil DEU Bundesrepublik Deutschland Bußgeldverhängung für Kartellrechtsverstoß: Rechtsanwendung in Übergangsfällen; Verhängung gegen Rechtsnachfolger Die Rechtsbeschwerden der Nebenbetroffenen zu 4 und 5 gegen das Urteil des 2. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 30. März 2009 werden nach § 79 Abs. 3 OWiG i.V.m. § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen; sie tragen die Kosten ihrer Rechtsmittel.
Auf die Rechtsbeschwerde der Nebenbetroffenen zu 6 wird das vorgenannte Urteil gemäß § 79 Abs. 5 Satz 1 OWiG aufgehoben, soweit es diese Nebenbetroffene betrifft; die Nebenbetroffene zu 6 wird auf Kosten der Staatskasse freigesprochen.
1 Das Oberlandesgericht hat die Nebenbetroffenen zu 4, 5 und 6 wegen Verstoßes gegen das Verbot des § 1 GWB (§ 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB a.F. bzw. § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB 1998) zu Geldbußen zwischen 30.000 € und 100.000 € verurteilt. Während die Rechtsbeschwerden der Nebenbetroffenen zu 4 und 5 im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO offensichtlich unbegründet und nach dieser Vorschrift i. V. mit § 79 Abs. 3 OWiG zu verwerfen sind, führt die Rechtsbeschwerde der Nebenbetroffenen zu 6 zu deren Freispruch.
I.
2 Nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts waren die Nebenbetroffenen zu 4 und 5 an Preisabsprachen auf dem Markt für Transportbeton im Raum Mannheim/Ludwigshafen beteiligt. Die T. GmbH, eine einhundertprozentige Tochtergesellschaft der Nebenbetroffenen zu 6, wirkte über ihren Geschäftsführer an einem solchen Kartell im Bereich Halle mit. Die Nebenbetroffene zu 6 ist die Holding-Gesellschaft und zugleich die Rechtsnachfolgerin der T. GmbH. Diese hat mittlerweile ihren Geschäftsbetrieb eingestellt und das verbliebene operative Geschäft sowie Betriebsanlagen auf die T. GmbH & Co. KG mit Sitz in Magdeburg übertragen, die gleichfalls eine einhundertprozentige Tochtergesellschaft der Nebenbetroffenen zu 6 ist. Der Wert der von der T. GmbH an die T. GmbH & Co. KG übertragenen Vermögenswerte belief sich nach der steuerlichen Ergänzungsbilanz auf etwa 610.000 €. Mit Vertrag vom 23. Dezember 2003 wurde die T. GmbH auf die Nebenbetroffene zu 6 verschmolzen.
3 Das Oberlandesgericht hat gegen die Nebenbetroffene zu 6 als Rechtsnachfolgerin der T. GmbH ein Bußgeld verhängt. Es ist der Auffassung, dass zwar die T. GmbH & Co. KG den wesentlichen Teil des Vermögens der T. GmbH übernommen habe. Da diese jedoch eine einhundertprozentige Tochtergesellschaft der Nebenbetroffenen zu 6 sei, könne dieses Vermögen bei wirtschaftlicher Betrachtung der Konzernmutter zugerechnet werden.
II.
4 Die Rechtsbeschwerde der Nebenbetroffenen zu 6 ist begründet, die Rechtsbeschwerden der Nebenbetroffenen zu 4 und 5 bleiben ohne Erfolg.
5 1. Das Beschwerdegericht hat zu Unrecht eine bußgeldrechtliche Haftung der Nebenbetroffenen zu 6 angenommen.
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7 Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Die Ordnungswidrigkeit, wegen der die Nebenbetroffene zu 6 im vorliegenden Fall mit einer Verbandsgeldbuße belegt wurde, ist nicht von einem ihrer Organe oder leitenden Mitarbeiter begangen worden. Täter ist vielmehr der Geschäftsführer der früheren T. GmbH, welche nach Übertragung ihrer wesentlichen Vermögensgegenstände auf eine Schwestergesellschaft auf die Nebenbetroffene zu 6, die Muttergesellschaft des Konzerns, verschmolzen wurde und dadurch erloschen ist (§ 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG).
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Eine solche wirtschaftliche Identität ist gegeben, wenn das „haftende Vermögen“ weiterhin vom Vermögen des gemäß § 30 OWiG Verantwortlichen getrennt, in gleicher oder in ähnlicher Weise wie bisher eingesetzt wird und in der neuen juristischen Person einen wesentlichen Teil des Gesamtvermögens ausmacht (BGH, Beschluss vom 11. März 1986 - KRB 8/85, WuW/E 2265 - Bußgeldhaftung; Beschluss vom 23. November 2004 - KRB 23/04, NJW 2005, 1381, 1383 - nicht verlesener Handelsregisterauszug; Beschluss vom 4. Oktober 2007 - KRB 59/07, BGHSt 52, 58, Rn. 7 - Akteneinsichtsgesuch). Diese Rechtsprechung hat in der Entscheidungspraxis der Oberlandesgerichte (vgl. KG WuW/E OLG 3837 - Altölpreise; BayObLG wistra 2002, 395, 396) und der Literatur (Gürtler in Göhler, OWiG, 15.
Aufl., § 30 Rn. 38a ff.; Rogall in KK, OWiG, 3. Aufl., § 30 Rn. 30 ff.; Förster in Rebmann/Roth/Hermann, OWiG, 7. Aufl. § 30 Rn. 50) Gefolgschaft gefunden.
13 Die Voraussetzung, dass das Vermögen der ursprünglich haftenden juristischen Person einen wesentlichen Teil des Gesamtvermögens der neuen juristischen Person ausmacht, ist unverzichtbar, um die Ahndung auch in den Fällen von Rechtsnachfolge - wie nach dem Wortlaut des § 30 OWiG erforderlich - auf diejenige juristische Person zu begrenzen („diese“), für die der Täter gehandelt hat. An dieser Funktion, die Identität oder Nahezu-Identität der in die bußgeldrechtliche Verantwortlichkeit genommenen Verbände sicherzustellen, hat sich das Verständnis dessen zu orientieren, wann in diesem Sinne ein „wesentlicher Teil“ des Gesamtvermögens vorliegt. Auch wenn eine Festlegung auf bestimmte Schwellenwerte oder Verhältniszahlen angesichts der Vielzahl und der Verschiedenartigkeit der möglicherweise relevanten Umstände ausscheidet, muss die Annahme einer wirtschaftlichen Identität danach auf Fälle beschränkt bleiben, in denen das Unternehmen unverändert oder doch nahezu unverändert von einem neuen Rechtsträger fortgeführt wird, dessen sonstige Vermögenswerte demgegenüber weitgehend in den Hintergrund treten. Nur dann kann - in einem bußgeldrechtlichen Sinn - davon gesprochen werden, dass aus der gesellschaftsrechtlichen Umgestaltung wieder dieselbe juristische Person hervorgegangen ist.
14 Solche Fälle unterscheiden sich zwar in ihrer gesellschaftsrechtlichen Gestaltung, nicht aber in ihren Ergebnissen und Wirkungen von einem bloßen Wechsel der Firma oder der Rechtsform des das Unternehmen führenden Rechtsträgers und weisen damit Bezüge zu gesellschaftsrechtlichen Vorgängen auf, die die bußgeldrechtliche Sanktionsmöglichkeit nach § 30 OWiG unberührt lassen. Es liegt in der Konsequenz des Rechtsträgerprinzips, dass eine bloße Änderung der Firma oder der Wechsel der Rechtsform auf die Verantwortlichkeit nach § 30 OWiG ohne Einfluss sind, weil sie, was für den Rechtsformwechsel in § 202 Abs. 1 Nr. 1 UmwG ausdrücklich bestimmt ist, die Identität des Rechtsträgers nicht berühren. Mit Blick auf diese Konstellationen ist es sachgerecht und auch mit dem Wortlaut des § 30 OWiG vereinbar, in Fällen, die dem gleich zu achten sind, eine Kontinuität der bußgeldrechtlichen Verantwortlichkeit anzunehmen.
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16 Mit einer Zurechnung von Vermögensgegenständen konzernverbundener Unternehmen kann eine wirtschaftliche Identität ebenfalls nicht begründet werden. Für die Annahme einer bußgeldrechtlichen „Konzernhaftung“ lässt das geltende Recht keinen Raum. Die einzelnen konzernabhängigen Schwestergesellschaften sind im Verhältnis zueinander ebenso selbständige juristische Personen wie in ihrem Verhältnis zur Muttergesellschaft. Eine die bußgeldrechtliche Haftung begründende Zurechnung von Vermögen könnte daher nur auf der Grundlage einer ausdrücklichen gesetzlichen Bestimmung erfolgen. An einer solchen fehlt es.
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19 Zwar ist die Nebenbetroffene zu 6 infolge Verschmelzung Gesamtrechtsnachfolgerin der T. GmbH geworden. Die weitere Voraussetzung, wonach bei wirtschaftlicher Betrachtung zwischen der früheren und der neuen Vermögensverbindung nahezu Identität bestehen muss, ist hier jedoch nicht erfüllt, weil die wesentlichen Vermögensgegenstände der T. GmbH vor der Verschmelzung auf eine Schwestergesellschaft, die T. GmbH & Co. KG mit Sitz in Magdeburg, übertragen worden waren.
20 Unter diesen Umständen käme die Annahme einer wirtschaftlichen Identität zwischen der früheren T. GmbH und der Nebenbetroffenen zu 6 nur in Betracht, wenn dieser das Vermögen ihrer Tochtergesellschaft T. GmbH & Co. KG bußgeldrechtlich zugerechnet werden könnte. Dafür fehlt es jedoch - wie dargelegt - an einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage.
21 Da die Nebenbetroffene zu 6 nach allem bußgeldrechtlich nicht haftet, war sie freizusprechen.
22 2. Dagegen sind die Rechtsbeschwerden der Nebenbetroffenen zu 4 und 5 im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet.
23 Der näheren Erörterung bedarf lediglich das Folgende:
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25 Dies beanstandet die Rechtsbeschwerde der Nebenbetroffenen zu 4. Sie ist der Auffassung, es müsse § 81 Abs. 4 Satz 2 GWB 2005 als milderes Gesetz (§ 4 Abs. 3 OWiG) angewandt werden; nach dieser Vorschrift dürfe das Bußgeld 10 % des im vorangegangenen Geschäftsjahr erzielten Jahresumsatzes nicht überschreiten; dementsprechend betrage die Bußgeldgrenze in ihrer Sache 16.800 €.
26 Diese Beanstandung bleibt ohne Erfolg. Das Oberlandesgericht hat § 81 Abs. 4 Satz 2 GWB 2005 zu Recht nicht angewandt. Die Vorschrift ist im Vergleich zu § 81 Abs. 2 GWB 1998 kein milderes Gesetz.
27 Nach der - bis zum 21. Dezember 2007 geltenden - Fassung des § 81 Abs. 4 Satz 2 GWB 2005 darf die Geldbuße für jedes an der Zuwiderhandlung beteiligte Unternehmen „über Satz 1 hinaus“ 10 % des im vorausgegangenen Geschäftsjahr erzielten Gesamtumsatzes nicht übersteigen. Diese Regelung (des Satzes 2) stellt gegenüber dem angewandten § 81 Abs. 2 GWB 1998 kein milderes Recht dar, denn sie begrenzt nicht den durch § 81 Abs. 4 Satz 1 GWB 2005 eröffneten umsatzunabhängigen Bußgeldrahmen, sondern erweitert diesen für Unternehmen, gegen die nach § 30 OWiG ein Bußgeld verhängt wird, über den Rahmen des Satzes 1 hinaus für bestimmte Bußgeldtatbestände auf eine umsatzabhängige Höchstgrenze.
28 Dies kommt schon im Wortlaut des § 81 Abs. 4 Satz 2 GWB 2005 zum Ausdruck, wonach eine Geldbuße, wenn sie gegen ein Unternehmen verhängt wird, „über Satz 1 hinaus“ 10 % seines jeweiligen im vorausgegangenen Geschäftsjahr erzielten Gesamtumsatzes nicht übersteigen darf. Schon die Wortwahl „über Satz 1 hinaus“ legt das Verständnis nahe, dass durch die Vorschrift über die Obergrenze des durch Satz 1 eröffneten Bußgeldrahmens hinausgehend die Verhängung einer umsatzabhängigen höheren Geldbuße für Unternehmen ermöglicht werden soll, ohne dass damit zugleich der Bußgeldrahmen des Satzes 1 für den Fall entsprechender Umsatzschwäche abgesenkt werden soll.
29 Die Entstehungsgeschichte der Vorschrift spricht ebenfalls für diese Auslegung. Durch die Einführung von § 81 Abs. 4 Satz 2 GWB 2005 sollte in Übereinstimmung mit dem Gemeinschaftsrecht insbesondere für finanzstarke Unternehmen bei den enumerativ bestimmten schwerwiegenden Kartellordnungswidrigkeiten ein höherer Bußgeldrahmen eröffnet werden als die nach Abs. 4 Satz 1 auch für natürliche Personen geltende Bußgeldobergrenze (vgl. Danneker in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., § 81 Rn. 333). Dass die Umsatzabhängigkeit den Bußgeldrahmen nach Abs. 4 Satz 1 nicht zugleich nach unten begrenzen soll, wird schon aus dem Vergleich zu den natürlichen Personen deutlich, die ausschließlich unter die Regelung des Satzes 1 fallen. Ebenso wie bei natürlichen Personen wird auch bei Unternehmen eine geringere finanzielle oder wirtschaftliche Leistungskraft innerhalb des allgemeinen Bußgeldrahmens berücksichtigt. Daher würde es keinen Sinn ergeben, innerhalb des Rahmens des Absatzes 4 Satz 1 natürliche und juristische Personen unterschiedlich zu behandeln. Dies stünde dem Grundsatz des § 30 Abs. 2 Satz 2 OWiG entgegen, der für die Geldbuße gegen die juristische Person denselben Bußgeldrahmen vorsieht, der für den Täter der Ordnungswidrigkeit gilt.
30 Nur durch eine solche Auslegung werden zudem Wertungswidersprüche zu den geringer gewichtigen Kartellordnungswidrigkeiten nach § 81 Abs. 4 Satz 3 GWB 2005 vermieden. Für diese ist einheitlich - ohne die Möglichkeit einer höheren, umsatzabhängigen Geldbuße - eine Obergrenze von 100.000 € vorgesehen. Es wäre nicht nachvollziehbar, warum bei diesen Ordnungswidrigkeiten der Höchstbetrag des zu verhängenden Bußgelds für umsatzschwache Unternehmen nicht gleichfalls abzusenken wäre.
31 Diese Auslegung wird durch die Änderung bestätigt, die die Vorschrift durch die Preismissbrauchsnovelle vom 16. Dezember 2007 (BGBl. I S. 2966) erfahren hat. Seither ist in § 81 Abs. 4 Satz 2 GWB ausdrücklich bestimmt, dass „über Satz 1 hinaus eine höhere Geldbuße“ verhängt werden darf. Mit dieser Neufassung wollte der Gesetzgeber aber insoweit keine Änderung der Rechtslage, sondern lediglich eine weitere Klarstellung herbeiführen (BT-Drucks. 16/7156, S. 11). Diese Einschätzung trifft nach dem Gesagten zu und belegt, dass nach dem Willen des Gesetzgebers schon die Formulierung der Vorgängerfassung (§ 81 Abs. 4 Satz 2 GWB 2005) ausschließlich eine Erhöhung des Bußgeldrahmens nach Satz 1 anordnen sollte (vgl. auch Bericht des Wirtschaftsausschusses WuW-Sonderheft 2005, 274).
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