(2)Teilchen von einem oder mehreren Übergangsmetalloxiden, wobei das Gewichtsverhältnis von Übergangsmetalloxid-Teilchen zu Polykondensat 10:1 bis 1:10 beträgt, auf den Träger und thermisches Behandeln der aufgebrachten Beschichtungsmasse (vgl. D3 , Anspruch 1). Weiter betrifft die D3 ein Verfahren zur Herstellung dieser katalytischen Zusammensetzung und ihre Verwendung zum Zweck der Desodorierung oder Oxidation von organischen Komponenten oder Kohlenstoff (vgl. D3 , Ansprüche 10 bis 12 i. V. m. Seite 1, Zeilen 9 bis 12 der Beschreibung). Hierbei erfolgt die Hydrolyse und Polykondensation der Silane unter den Bedingungen des Sol-Gel-Prozesses, wobei das Reaktionsgemisch im viskosen Sol-Zustand, vermischt mit Teilchen von einem oder mehreren Übergangsmetalloxiden, zum Beschichten des Substrates verwendet wird (vgl. D3 , Seite 5, Zeilen 8 bis 10 und 28 bis 31). Bei den Übergangsmetalloxiden handelt es sich um katalytisch wirkende Übergangsmetalloxide, die desodorierende und/oder oxidierende Eigenschaften aufweisen, darunter sind auch Eisenoxide genannt (vgl. D3 , Seite 6, Zeile 33 bis Seite 7, Zeile 4). Des Weiteren können nanoskalige anorganische Partikel mit einer durchschnittlichen Teilchengröße bis zu 300 nm, z. B. Eisenoxide oder Kohlenstoff (Ruß und Graphit), dem Reaktionsgemisch zugesetzt werden (vgl. D3 , Seite 8, Zeilen 16 bis 21). Die Beschichtungsmasse kann noch weitere Additive enthalten. Als übliche Verdickungsmittel sind Cellulose-Derivate genannt (vgl. D3 , Seite 9, Zeilen 16 bis 23). Daneben können auch die in katalytischen Zusammensetzungen üblichen Additive wie Pigmente (z. B. Schwarzpigmente) eingesetzt werden (vgl. D3 , Seite 9, Zeilen 23 bis 25). Die Beschichtungsmasse wird nach üblichen Beschichtungsmethoden, wie Tauchen, Gießen, Schleudern, Aufsprühen oder Aufstreichen) auf den Träger aufgebracht (vgl. D3 , Seite 9, Zeilen 34 bis 36). Geeignete Träger sind Metalle, Metalloxide, Gläser, Glaskeramiken und Keramiken, wobei die Form des Trägers beliebig ist. Unter den Metallen ist auch Aluminium genannt. Als bevorzugte Trägerform sind Geflechte, Wabenkörper oder Netze, wie Stahldrahtgeflechte, keramische Wabenkörper oder Drahtnetze angegeben (vgl. D3 , Seite 10, Zeilen 1 bis 9). Der erhaltene Überzug wird gegebenenfalls vorgetrocknet und dann thermisch bei Temperaturen von 200°C bis 700°C behandelt (vgl. D3 , Seite 10, Zeilen 18 bis 20). Die katalytische Zusammensetzung ist in der Lage, organische Komponenten oder Kohlenstoff, z. B. Ruß oder Graphit, die sich beispielsweise auf der Oberfläche der katalytischen Zusammensetzung befinden, zu oxidieren (vgl. D3 , Seite 11, Zeilen 23 bis 25). Aufgrund dieser Eigenschaft wird die katalytische Zusammensetzung bevorzugt dort eingesetzt, wo Geruchsbelastungen auftreten können oder wo besonders „geruchsneutrale“ Luft, also Luft mit möglichst wenig zusätzlichen Stoffen, wünschenswert ist bzw. wo die Oxidation von organischen Komponenten oder Kohlenstoff gewünscht ist. Allgemein können die katalytischen Zusammensetzungen z. B. bei der Viehzucht, der Lebensmittelverarbeitung, z. B. Fischverarbeitung oder in Käsereien, in Fabrikationsprozessen, bei der Müllverarbeitung oder allgemein in chemischen Industrieanlagen oder auch in Wohnräumen verwendet werden (vgl. D3 , übergreifender Absatz der Seitenwende 11/12). 110 Die Einsprechende macht anhand dieser Offenbarung geltend, hiervon seien Silikone als Bindemittel für Pigmente umfasst, denn aufgrund der Hydrolyse und Polykondensation entstünden aus den Silanen ketten- oder netzartige Verknüpfungen von Siliciumatomen und Sauerstoffatomen, also Polysiloxane, was nur eine andere Bezeichnung für Silikone sei. Nachdem in diese Reaktionsgemische Pigmente wie Eisenoxide oder Kohlenstoffmodifikationen eingemischt sein könnten, werde in der D3 demzufolge eine geschwärzte Oberflächenschicht auf einem Aluminiumsubstrat mit den Merkmalen des Anspruchs 1 des Streitpatents offenbart. 111 Zwar ist der Einsprechenden dahingehend zuzustimmen, dass Si-O-Si-Bindungen, auf denen die Silikone beruhen, als Siloxanbindung bezeichnet werden, weshalb Silikone Polyorganosiloxane sind. Jedoch unterscheiden sich Polyorganosiloxane, die durch Sol-Gel-Verfahren aus Silanen mit nachfolgender thermischer Härtung hergestellt werden, grundlegend in der Struktur und den Eigenschaften von Silikonharzen, wie sie das Streitpatent versteht. Beim Sol-Gel-Verfahren entstehen nach der thermischen Härtung quasi „anorganische“ Schichten, die aufgrund ihrer organischen Gruppen im Si-O-Si-Gerüst in den Eigenschaften modifiziert werden können. Man nennt sie deshalb auch ORMOCER-Schichten ( organic modified ceramic), die gegenüber rein organisch gebundenen Schichten sich durch erhöhte thermische Beständigkeit auszeichnen. 112 Bei den Silikonharzen des Streitpatents dagegen handelt es sich um Lacke, die zur Verarbeitung in organischen Lösungsmitteln zumindest teilweise gelöst werden (vgl. Streitpatent, Absatz [0025]). Bevorzugt sind diese zudem mit organischen Harzen, wie z. B. Polyester- und Epoxidharze, kombiniert bzw. copolymerisiert (vgl. Streitpatentschrift, Absatz [0019]). Nach dem Beschichten wird der flüssige Träger des Bindemittels nur durch Verdunsten mindestens teilweise entfernt (vgl. Streitpatent, Patentanspruch 2), so dass der organische Charakter der Schicht erhalten bleibt, während bei dem Sol-Gel-Verfahren die Beschichtung durch die thermische Behandlung zwischen 200 und 700°C „eingebrannt“ wird, so dass eine organisch modifizierte, quasi anorganische Schicht erzielt wird. 113 Beim Streitpatent und der D3 liegen daher unterschiedliche chemische Beschichtungen vor, die infolgedessen auch unterschiedlichen Zwecken dienen. Während die Beschichtung der D3 unabhängig von ihrer ggf. durch Pigmente hervorgerufenen Färbung katalytische und oxidierende Eigenschaften aufweist, wird durch die zwingende Schwarzfärbung der Silikonharzschicht des Streitpatents eine Wärmestrahlung absorbierende Eigenschaft erzielt. Da in D3 zudem Polysaccharide nur als übliches Verdickungsmittel, nicht aber als Bindemittel eingesetzt werden, ist weder der angegriffene Gegenstand des Patentanspruchs 1 noch die Gegenstände der Patentansprüche 2 bis 4 in der D3 neuheitsschädlich vorbeschrieben. Demzufolge erübrigt sich ein Eingehen darauf, ob das Streitpatent die Priorität der deutschen Gebrauchsmusteranmeldung D6 zu Recht in Anspruch nimmt. 114
- c)Die DE 196 47 368 A1 ( D4 ) beschreibt einen Verbundwerkstoff, der gekennzeichnet ist durch ein Substrat und ein damit in funktionellem Kontakt stehendes Nanokomposit, das erhältlich ist durch Oberflächenmodifizierung von kolloidalen anorganischen Partikeln mit einem oder mehreren Silanen unter den Bedingungen des Sol-Gel-Prozesses mit einer unterstöchiometrischen Wassermenge, bezogen auf die hydrolysierbaren Gruppen, unter Bildung eines Nanokomposit-Sols, gegebenenfalls weiterer Hydrolyse und Kondensation des Nanokomposit-Sols vor dem Inkontaktbringen mit dem Substrat und anschließender Härtung (vgl. D4 , Anspruch 1). 115 Insofern liegt die D4 auf demselben technischen Gebiet der Sol-Gel-Beschichtung wie die D3 . Wenngleich auch in der D4 als Schichtträger u. a. eine Folie aus u. a. Aluminium (vgl. D4 , Spalte 1, Zeile 66 bis Spalte 2, Zeile 3) und als Beispiele für kolloidale anorganische Partikel Sole und nanoskalige dispergierbare Pulver mit einer Teilchengröße bis zu 300 nm von u. a. Eisenoxiden oder Kohlenstoff (Ruß und Graphit) (vgl. D4 , Spalte 2, Zeilen 18 bis 24) genannt sind, so ist doch der Zweck dieser nanoskaligen Teilchen in dem Reaktionsgemisch nicht die Färbung der Beschichtung, sondern die Einstellung besonderer Eigenschaften des Substrats durch die Beschichtung, wie z. B. Oxidationsbeständigkeit, Flammverzögerung, Hydrophobie, Oleophobie, Härte, Undurchlässigkeit, elektrische oder thermische Isolation (vgl. D4 , Spalte 5, Zeilen 56 bis 62). Die kolloidalen anorganischen Teilchen werden nämlich durch die Silane unter den Bedingungen des Sol-Gel-Prozesses oberflächenmodifiziert (vgl. D4 , Spalte 2, Zeilen 33 bis 37). Soll dagegen eine gefärbte Beschichtung erzielt werden, dann können dem Reaktionsgemisch als Eventualzusatzstoffe Pigmente oder Farbstoffe zugesetzt werden (vgl. D4 , Spalte 4, Zeilen 29 bis 32 und 36). Nach der Beschichtung des Substrats muss eine abschließende Härtung durchgeführt werden, wobei eine Trocknungsstufe bei Raumtemperatur oder leicht erhöhter Temperatur (z. B. bis zu ca. 50° C vorangehen kann, dann kann eine Vorhärtung bei Raumtemperatur und die Wärmehärtung bei Temperaturen über 50° C erfolgen. Die maximale Härtungstemperatur hängt u. a. vom Schmelzpunkt bzw. der Temperaturbeständigkeit des Substrats ab, liegt aber in der Regel bei 250 bis 300° C. Bei metallischen oder mineralischen Substraten sind auch wesentlich höhere Härtungstemperaturen möglich, z. B. 400 bis 500° C und darüber (vgl. D4 , Spalte 5, Zeilen 23 bis 35). Im Beispiel 13 der D4 ist die Beschichtung eines Aluminiumbleches beschrieben, wobei die Beschichtung nach dem Trocknen 1 Stunde lang an Luft bei einer Temperatur von 500° C gehärtet wurde. Es wurde eine glasartige Schicht mit einer Dicke von 3 µm erhalten. 116 Infolgedessen werden – wie schon bei der D3 – auch in der D4 quasi „anorganische“ Schichten (vgl. D4 , Spalte 6, Zeilen 44-45: „Es resultiert ein anorganisch gebundener Gusskern“) auf dem Metallsubstrat erzielt, die sich grundlegend von den schwarz pigmentierten Silikonharzschichten des Streitpatents unterscheiden. Dies belegt im Übrigen auch die Textstelle in Spalte 5, Zeilen 15 bis 22, der D4 , wo es heißt, dass zur Verbesserung der Haftung zwischen Substrat und Nanokomposit-Sol eine übliche Oberflächenvorbehandlung u. a. mit Schlichten aus Stärke oder Siliconen durchgeführt werden kann. 117 Damit ist den Gegenständen der Patentansprüche 1 bis 4 die Neuheit auch gegenüber der D4 zuzuerkennen. 118 8. Die Gegenstände der Patentansprüche 1 bis 4 beruhen auf einer erfinderischen Tätigkeit. 119 Für die Bewertung der erfinderischen Tätigkeit ist entscheidend, um welche Leistung der Stand der Technik bereichert ist, was die Erfindung also gegenüber diesem tatsächlich leistet (BGH GRUR 2003, 693 – Hochdruckreiniger), wobei verschiedene Ausgangspunkte in Betracht zu ziehen sein können und zu fragen ist, ob der Fachmann Veranlassung hatte, diesen Stand der Technik zu ändern. Es ist deshalb grundsätzlich nicht von einem bestimmten, nächstliegenden Stand der Technik als Beurteilungsgrundlage auszugehen, da bereits die Wahl dieses Ausgangspunktes der Rechtfertigung bedarf, die in der Regel in dem Bemühen des Fachmannes liegt, für einen bestimmten Zweck eine bessere Lösung zu finden, als sie der bekannte Stand der Technik zur Verfügung stellt (BGH GRUR 2009, 382 – Olanzapin; GRUR 2009, 1039 – Fischbissanzeiger; BPatG GRUR 2004, 317 – Programmartmitteilung). 120 Für die Frage der Veranlassung zur Problemlösung – hier ein geschwärztes Behältnis oder Flächengebilde zur Behandlung von Lebensmitteln zur Verfügung zu stellen, das die Nachteile des bekannten Standes der Technik überwindet und eine bessere Ausnutzung der von Herd oder Grill ausgehenden Wärme ermöglicht, ohne sich über die Dauer der Wärmebehandlung zu verschlechtern – ist zu beachten, dass erfahrungsgemäß die technische Entwicklung nicht notwendigerweise diejenigen Wege geht, die sich bei nachträglicher Analyse der Ausgangsposition als sachlich plausibel oder gar mehr oder weniger zwangsläufig darstellen. Um das Begehen eines von den bisher beschrittenen Wegen abweichenden Lösungsweges – hier die Lehre der Verwendung eines Bindemittels für das schwarze Pigment auf Basis von Polysaccharid oder Silikonharz – nicht nur als möglich, sondern als dem Fachmann nahegelegt anzusehen, bedarf es - abgesehen von dem hier nicht vorliegenden Fall, in dem es für den Fachmann auf der Hand liegt, was zu tun ist – in der Regel zusätzlicher, über die Erkennbarkeit des technischen Problems hinausreichender Anstöße, Anregungen, Hinweise oder sonstiger Anlässe dafür, die Lösung des technischen Problems auf dem Weg der Erfindung zu suchen (BGH GRUR 2009, 746 – Betrieb einer Sicherheitseinrichtung). 121
- a)Ausgehend von der vorliegenden Problemstellung richtete der Fachmann sein Augenmerk zunächst auf die DE 29 12 296 A1 ( D1 ) , welche sich mit einem „Verfahren zum Braten und Mittel dazu“ befasst (vgl. D1 , Bezeichnung der Anmeldung). Dieses Mittel ist eine geschwärzte, wärmeresistente Aluminiumfolie, die wenigstens auf ihrer Außenseite IR-Strahlung, also Wärmestrahlung, absorbiert und während des Bratens des Lebensmittels nicht zerstört wird (vgl. D1 , Seite 3, Absatz 3 bis Seite 4, Absatz 1). Auf die Herstellung der geschwärzten Aluminiumfolie wird in D1 nicht eingegangen. Infolgedessen ist zwar in der D1 erkannt worden, das Lebensmittel in einer geschwärzten Aluminiumfolie verpackt zu braten oder zu grillen, jedoch findet der Fachmann in D1 keinerlei Anregungen dahingehend, wie die Aluminiumfolie zu schwärzen bzw. mit einer schwarze Oberflächenschicht zu versehen ist. Folglich weist das Flächengebilde der D1 auch nur die Merkmale M1 und M2 der vorstehenden Merkmalsgliederung des verteidigten Patentanspruchs 1 gemäß Hauptantrag auf. 122
- b)Einen Anstoß zur Problemlösung nach dem kennzeichnenden Teil des geltenden Patentanspruchs 1 erhält der Fachmann aber auch nicht bei Einbeziehung der weiteren Druckschriften. 123 Wie bereits zur Neuheit im Abschnitt III.6. ausführlich dargelegt, liegen die Druckschriften D2 bis D4 dem Streitgegenstand ferner, so dass der Fachmann hieraus keine Anregung erhalten kann, schwarze Pigmente in Kombination mit einem Bindemittel aus Polysaccharid oder Silikonharz zum Schwärzen einer Aluminiumfolie zu verwenden. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die vorstehenden Ausführungen Bezug genommen. 124 Auch die DE 44 17 405 A1 ( D5 ) vermag den Fachmann nicht zu der speziellen Beschichtung auf einer Aluminiumfolie im Sinne der Merkmale nach dem kennzeichnenden Teil des geltenden Patentanspruchs 1 anzuregen. Die D5 betrifft nämlich ein Verfahren zur Herstellung von strukturierten anorganischen Schichten unter den Bedingungen des Sol-Gel-Prozesses (vgl. D5 , Ansprüche 1 bis 4). Wie schon in D4 angegeben, werden auch in D5 glasartige Schichten erhalten (vgl. D5 , Spalte 5, Zeilen 42 bis 45 und Zeilen 65 bis 68). Infolgedessen liegt auch die D5 dem Streitgegenstand ferner. 125 Aber auch in der JP 64-030748 ( D7 ) findet sich kein Hinweis auf die spezielle Beschichtung für ein Behältnis oder Flächengebilde zur thermischen Behandlung von Lebensmitteln. In der D7 ist eine beschichtete Aluminiumfolie offenbart, die eine Unterschicht und eine Fluorkunststoffschicht umfasst. Die Unterschicht ist eine Haftvermittlerschicht zwischen der Aluminiumfolie und der Fluorkunststoffschicht. Zur Herstellung dieser Unterschicht wird eine Mischung von Metallalkoxiden und anorganischen Partikeln verwendet, d. h. die Kondensationsreaktion der Metallalkoxide führt letztendlich wieder zu einer anorganischen Metalloxidschicht. Auch die D7 liegt damit dem Streitgegenstand ferner. 126 Die Dokumente A2 bis A4 , die sich nur mit Pigmenten befassen, liefern ebenfalls keine Hinweise auf die in Rede stehende, spezielle Beschichtung des Streitpatents. 127 Dokument A2 ist eine Liste der zugelassenen Lebensmittelfarbstoffe. Hieraus geht nur hervor, dass Pflanzenkohle mit der Nummer E153 sowie Eisenoxide und Eisenhydroxide mit der Nummer E172 als Farbstoffe in Lebensmitteln zugelassen sind. 128 Dokument A3 ist ein Auszug aus Römpps Chemie-Lexikon zu „Eisenoxidpigmente“, darunter Eisenoxidschwarz. Es wird darauf hingewiesen, dass in der Lebensmittelindustrie die Eisenoxidpigmente zur Färbung von Dragées, Käserinden, Dekors für Süßwaren und von Verpackungsmaterial verwendet werden. 129 Dokument A4 ist ein Auszug aus Wikipedia zu „Eisenoxidpigment“. Diesem ist zu entnehmen, dass Eisenoxidschwarz im Vergleich zu Ruß eine geringere Farbstärke zeigt. Eisenoxidschwarz ist ein Mischkristall aus Fe 2 O 3 und FeO (= Fe 3 O 4 ) mit inverser Spinellstruktur. Die reinen Eisenoxidschwarzpigmente sind gut temperaturbeständig, werden aber durch Luftsauerstoff schon bei etwa 180° C oxidiert, so dass sich der Farbton über Braun nach Rot verschiebt. 130 Die von der Patentinhaberin genannten Patentdokumente sind erst im Dezember 2005, also nach der Veröffentlichung der Erteilung des Streitpatents im März 2005, angemeldet worden. Sie bleiben deshalb zur Beurteilung der Neuheit und erfinderischen Tätigkeit des Streitpatents außer Betracht. 131 Da die entgegengehaltenen Dokumente also keine Hinweise liefern können, die zur Ausgestaltung des Behältnisses oder Flächengebildes mit der speziellen Beschichtung beitragen können, musste folglich der Fachmann erfinderisch tätig werden, um zum Streitgegenstand nach den Patentansprüchen 1 bis 4 zu gelangen. 132 Die Patentansprüche 1 bis 4 gemäß Hauptantrag haben deshalb Bestand, so dass das Patent in der erteilten Fassung aufrechtzuerhalten war. 133 Bei dieser Sachlage war auf die Hilfsanträge 1 bis 3 nicht mehr einzugehen. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE119007540&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public