(2006), S. 129, 137 ff.). 21 Weder durch ihre Verkehrsdurchsetzung noch zu einem späteren Zeitpunkt in diesem Verfahren hat die Widerspruchsmarke eine erhöhte Kennzeichnungskraft erlangt: Um den erhöhten Schutzumfang einer Marke im Widerspruchsverfahren zu berücksichtigen, müssen dessen Voraussetzungen bereits im Prioritätszeitpunkt der jüngeren Marke vorgelegen haben (vgl. BPatG 24 W (pat) 255/95 - Lindora/ Linola; BGH GRUR 1963, 626 – Sunsweet; BGH GRUR 1960, 130 - Superpearl II) und im Entscheidungszeitpunkt noch fortbestehen (vgl. Hacker, a. a. O., Rn. 147 zu § 9). Bei Anmeldung der jüngeren Marke am 8. Juni 2001 sollten schon bis zur Eintragung der Widerspruchsmarke aufgrund von Verkehrsdurchsetzung am 3. November 2003 noch mehr als zwei Jahre vergehen. 22 Um bei wie hier glatt beschreibenden, im Verkehr durchgesetzten Zeichen von erhöhter Kennzeichnungskraft ausgehen zu können, bedarf es der Feststellung zusätzlicher besonderer Umstände, wie des Nachweises eines nahezu einhelligen Zuordnungsgrades (vgl. BGH GRUR 2009, 672 - 678 – OSTSEE-POST), die eine solche Feststellung ausnahmsweise zu tragen geeignet sind. Solche zusätzlichen Umstände sind von der Widersprechenden insbesondere für den hier u. a. maßgeblichen Zeitpunkt des 8. Juni 2001 weder vorgetragen noch nachgewiesen worden und auch sonst nicht ersichtlich. Da aufgrund von Verkehrsdurchsetzung eingetragene Marken regelmäßig über eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft verfügen (vgl. BGH GRUR 2002 - Marlboro-Dach; GRUR 2007, 1066 - Kinderzeit; BGH GRUR 2003, 1040, 1043 - Kinder; GRUR 2004, 514, 516 - Telekom; BGH GRUR 2007, 888 - 890 - Euro Telekom; BGH GRUR 1991, 609 - UNO SL), sind Tatsachen, deren Nachweis bereits zur Feststellung der Verkehrsdurchsetzung erforderlich war, nicht geeignet, zugleich einen erhöhten Schutzumfang der Widerspruchsmarke zu begründen. Dies käme einer „doppelten Belohnung“ gleich, die mit dem Wesen der Verkehrsdurchsetzung nicht vereinbar ist (vgl. BPatG GRUR 2008, 174, 176 – EUROPOSTCOM; BPatG GRUR 2008, 179 - dCP deutsche City Post; Ingerl/Rohnke, a. a. O., Rn. 631 zu § 14). 23 Die von der Widersprechenden zur Akte gereichten Verkehrsbefragungen von Mai 2000 (IPSOS Deutschland GmbH, Befragungszeitraum April/Mai 2000, Anlage B 12) und von Februar 2003 (NFO Infratest Wirtschaftsforschung GmbH, Befragungszeitraum November/Dezember 2002, Anlage B 13) kommen dem Prioritätszeitpunkt der jüngeren Marke am nächsten. Sie weisen jeweils Durchsetzungsgrade auf, die unter jenen 84,6 % liegen, die die TNS Infratest Rechtsforschung GmbH als Ergebnis ihres Gutachtens von Januar 2006 (Befragungszeitraum September/Oktober 2005, Anlage B 9) festgestellt hat. Wie der Bundesgerichtshof, dem diese Verkehrsbefragungen bereits vorlagen, in seiner Entscheidung „OSTSEE-POST“ (GRUR 2009, 672 – 678, Rn. 30) ausgeführt hat, folgt aus diesen Durchsetzungsgraden jedoch keine gesteigerte Kennzeichnungskraft der nur auf Grund von Verkehrsdurchsetzung eingetragenen Klagemarke „POST“. 24 Das „Brand Assessment BRIEF 2010“ von November 2010 (Market Research Service Center, Befragungszeitraum April/Mai 2010, Anlage B 30) führt zu keinem anderen Ergebnis. Gegenstand dieser Verkehrsbefragungen war eine andere Marke, nämlich die Wort-/Bildmarke 39 758 809 „Deutsche Post mit Posthorn“. Die Befragungen beruhen auf zu geringen Stichproben von 300, 301 und 680 befragten Personen. Sie sind auch wegen des großen zeitlichen Abstands zwischen ihrem Befragungszeitraum und dem Prioritätszeitpunkt der jüngeren Marke nicht geeignet, der Widerspruchsmarke für diesen Zeitpunkt zu einer erhöhten Kennzeichnungskraft zu verhelfen. 25 Eine Steigerung der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke „POST“ über das bereits für die Verkehrsdurchsetzung erforderliche Maß hinaus ergibt sich schließlich weder aus den von der Widersprechenden vorgelegten Benutzungsbeispielen für die Widerspruchsmarke, noch aus den zur Akte gereichten Angaben zu Werbeaufwendungen zur Einführung des so genannten E-Post-Briefes im Jahre 2010 und den Umsatzzahlen aus dem Geschäftsbericht des Post- und Logistikkonzerns Deutsche Post DHL. Die betroffenen Zeiträume sind vom Anmeldezeitpunkt der prioritätsjüngeren Marke so weit entfernt, dass sie keine Aussagen zur Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke im Jahre 2001 ermöglichen. 26 3. Von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke „POST“ ausgehend besteht zwischen dieser und der angegriffenen Wort-/Bildmarke „MORGEN POST BRIEFSERVICE GMBH“ auch dann keine unmittelbare Verwechslungsgefahr, wenn die Marken für identische Dienstleistungen benutzt werden, weil die Marken einander unähnlich sind. 27
- a)Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist der jeweilige Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen zu berücksichtigen, denn der Durchschnittsverbraucher nimmt eine Marke regelmäßig als Ganzes wahr. Dies schließt nicht aus, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile einer komplexen Marke für den durch die Marke im Gedächtnis der angesprochenen Verkehrskreise hervorgerufenen Gesamteindruck prägend sein können (EuGH, Slg. 2005, I-8551 Rn. 28 f. = GRUR 2005, 1042 = WRP 2005, 1505 - THOMSON LIFE; BGH, GRUR 2006, 60 Rdnr. 17 = WRP 2006, 92 - coccodrillo). Weiter ist nicht ausgeschlossen, dass ein Zeichen, das als Bestandteil in eine zusammengesetzte Marke oder eine komplexe Kennzeichnung aufgenommen wird, eine selbständig kennzeichnende Stellung behält, ohne dass es das Erscheinungsbild der zusammengesetzten Marke oder komplexen Kennzeichnung dominiert oder prägt (EuGH, GRUR 2005, 1042 Rdnr. 30 THOMSON LIFE; BGH, GRUR 2002, 171 [174] Marlboro-Dach; GRUR 2004, 865 [866] = NJW-RR 2004, 1491 = WRP 2004, 1281 Mustang). Bei Zugrundelegung dieses Maßstabs weisen die beiderseitigen Marken jedoch weder in schriftbildlicher noch in klanglicher oder begrifflicher Hinsicht eine Ähnlichkeit auf, die die Gefahr unmittelbarer Verwechslungen der Marken begründen könnte. 28
- b)In ihrer Gesamtheit sind sie wegen der in der angegriffenen Marke enthaltenen zusätzlichen Bestandteile „MORGEN“, „BRIEFSERVICE GMBH“, der stilisierten Figur eines laufenden Briefträgers, der einen Briefumschlag in der Hand hält, und der durchgezogenen Linie, die die Wortfolge „BRIEFSERVICE GMBH“ vom Rest des Zeichens trennt, für den inländischen Durchschnittsverbraucher der fraglichen Dienstleistungen ohne weiteres zu unterscheiden. 29
- c)Entgegen der Ansicht der Widersprechenden hat der Begriff „POST“ innerhalb der angegriffenen Marke auch keine den Gesamteindruck prägende oder selbständig kennzeichnende Stellung inne. Vielmehr verbindet er sich mit dem ihm vorangehenden Wort „MORGEN“ und der nachfolgenden Bezeichnung „BRIEFSERVICE GMBH“ - bereits aufgrund unmittelbarer Aneinanderfügung - zwanglos zu einem für den Durchschnittsverbraucher ohne weiteres erkennbaren Gesamtbegriff. 30 Das angegriffene Zeichen wird nicht durch den Bestandteil „POST“ geprägt, weil seine weiteren Bestandteile nicht in den Hintergrund treten. Der Verkehr hat keinen Anlass, das angegriffene Zeichen zergliedernd zu betrachten und sich bei der Frage des Herkunftshinweises allein an seinem Bestandteil „POST“ zu orientieren. In der hier betroffenen Transport- und Logistikbranche fasst der Verkehr den Begriff „POST“ in dem zusammengesetzten Zeichen beschreibend auf (vgl. BGH GRUR 2009, 672 – 678 – OSTSEE-POST) und löst ihn daher nicht aus dem Gesamtbegriff „MORGEN POST BRIEFSERVICE GMBH“ heraus. Der angemessen aufmerksame Durchschnittsverbraucher ist auf Grund der seit Jahren andauernden und umfangreichen Berichterstattung in deutschen Medien über den schrittweisen Abbau des Postmonopols gut darüber informiert, dass es zwischenzeitlich außer der Widersprechenden eine nicht unerhebliche Anzahl weiterer Anbieter von Postdiensten im Inland gibt. Auch die im Dezember 2007 von einem Konkurrenzunternehmen der hiesigen Verfahrensbeteiligten im Zusammenhang mit Postdienstleistungen angestoßene Mindestlohndebatte ist den Verbrauchern noch gut in Erinnerung. 31 Die farblichen Unterschiede zwischen „MORGEN“, „POST“ und „BRIEFSERVICE GmbH“ sowie deren graphische Gestaltung vermögen an einer Wahrnehmung des angegriffenen Zeichens als Gesamtbegriff nichts zu ändern. Das Wort „Morgen“ erscheint invers in weiß in einem grauen Balken in Kapitälchen, unter denen sein Anfangs- und der Endbuchstabe die übrigen Lettern größenmäßig überragen. „POST“ ist in schwarzen großen Druckbuchstaben und „BRIEFSERVICE GMBH“ in grauen, insgesamt kleiner ausgestalteten Druckbuchstaben auf weißem Grund angeordnet. Diese in ihrer Graphik werbeüblichen Gestaltungselemente, an die der Verkehr gewöhnt ist, lassen keine Aufspaltung der Gesamtbezeichnung erwarten. 32 Gerade die Verbindung des Wortes „MORGEN“ mit dem Wort „POST“ ist dem Verkehr zudem noch aus einer anderen Branche dadurch geläufig, dass die Zusammensetzung „Morgenpost“ eine beschreibende Gattungsbezeichnung für Zeitungen darstellt (vgl. BGH GRUR 1992, 547 – 550 – Morgenpost) und in Deutschland zahlreiche überregional bekannte Tageszeitungen wie die „Berliner“, die „Chemnitzer“, die „Dresdener“ und die „Hamburger Morgenpost“ diese Verbindung in ihrem Namen in sich tragen. 33 Die Widerspruchsmarke „POST“ hat in der angegriffenen Marke auch keine selbständig kennzeichnende Stellung inne. Wie ausgeführt, fasst das Publikum den Begriff „POST“ in dem zusammengesetzten Zeichen beschreibend auf. Erkennt der Verkehr in dem Kollisionszeichen aber nicht die Widerspruchsmarke oder das Firmenschlagwort „POST“ der Widersprechenden, besteht im Streitfall kein Anhalt für eine selbständig kennzeichnende Stellung des Wortbestandteils „POST“ in der zusammengesetzten Kollisionsmarke (vgl. BGH GRUR 2009, 672 - 678 - OSTSEE-POST). 34 4. Es besteht auch nicht die Gefahr von Verwechslungen unter dem Gesichtspunkt der gedanklichen Verbindung nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 MarkenG. 35 Diese Art der Verwechslungsgefahr hat zur Voraussetzung, dass der Verkehr, der die Unterschiede der Marken wahrnimmt und sie deshalb nicht unmittelbar verwechselt, auf Grund von Gemeinsamkeiten in der Markenbildung oder in prägenden Einzelteilen Anlass hat, die jüngere Marke (irrtümlich) der Inhaberin der älteren Marke zuzuordnen oder auf Grund dieser Umstände auf sonstige wirtschaftliche oder organisatorische Verbindungen zwischen den Markeninhabern, vor allem im Sinne einer gemeinsamen Produktverantwortung zu schließen. Ausschließlich assoziative Gedankenverbindungen, die zwar zu behindernden, rufausbeutenden oder verwässernden Wirkungen, nicht jedoch zu eigentlichen Herkunftsverwechslungen führen, werden von § 9 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 MarkenG nicht erfasst (EuGH GRUR 1998, 387, 389, Nr. 18 - Sabèl/Puma; BGH GRUR 2000, 886, 887 - Bayer/ BeyChem; GRUR 2002, 544, 547 – BANK 24). 36
- a)Eine Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt des Serienzeichens scheidet aus, weil das Publikum die angegriffene Marke als Gesamtbegriff und nicht zergliedernd versteht und seinen Bestandteil „POST“ nur als Sachangabe ansieht (vgl. BGH GRUR 2009, 672 – 678 – OSTSEE-POST). Dass für die Widersprechende zahlreiche Marken mit dem Bestandteil „Post“ eingetragen sind, ist in der Transport- und Logistikbranche nicht geeignet, das Verständnis des Verkehrs zu beeinflussen. Marken, die als Serienzeichen in einer Zusammensetzung wie die in der angegriffenen Marke gebildet sind, sind dem Verkehr in der Regel nicht allein wegen ihrer Eintragung bekannt, sondern erst durch ihre Verwendung auf dem Markt, wofür keine ausreichenden Tatsachen vorgetragen worden sind. Im Zuge der Berichterstattung zum schrittweisen Abbau des Postmonopols hat zudem in Deutschland eine breite Öffentlichkeit Kenntnis davon erlangt, dass Marken und Unternehmenskennzeichen mit dem Bestandteil „Post“ eine Vielzahl von Unternehmen nutzen. 37
- b)Zwar kann im Einzelfall auch ohne vorherige Benutzung einer Markenserie die Gefahr einer gedanklichen Verbindung der Marken bestehen. Dies ist insbesondere dann möglich, wenn eine im Verkehr bekannte Marke bzw. Unternehmenskennzeichnung innerhalb einer mehrteiligen jüngeren Marke, ohne diese zu dominieren, eine derart selbständig kennzeichnende Stellung innehat, dass der durch das zusammengesetzte Zeichen hervorgerufene Gesamteindruck das Publikum glauben machen kann, dass die fraglichen Waren oder Dienstleistungen zumindest aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen (EuGH a. a. O. Rdn. 30 ff. - THOMSON LIFE; BGH GRUR 1996, 267, 269 - AQUA). Eine solche selbständig kennzeichnende Stellung weist die Widerspruchsmarke, bei der von - durch Verkehrsdurchsetzung - erworbener durchschnittlicher Kennzeichnungskraft auszugehen ist, innerhalb der angegriffenen Marke jedoch, wie bereits zur unmittelbaren Verwechslungsgefahr ausgeführt, nicht auf. 38
- c)Entgegen der von der Widersprechenden geäußerten Rechtsauffassung ist zur Frage einer Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne kein Verkehrsumfragegutachten einzuholen. Als Rechtsfrage - die der vollständigen Überprüfung im Revisions- oder Rechtsbeschwerdeverfahren unterliegt –, ist die Beurteilung der Verwechslungsgefahr grundsätzlich keiner Beweisaufnahme zugänglich (vgl. BGH GRUR 1992, 48, 51 f. - frei öl; GRUR 1993, 118, 120 - Corvaton/Corvasal; Beier GRUR 1974, 514, 518; Völp GRUR 1974, 754 ff.; Eichmann GRUR 1998, 202, 213; vgl. auch SchweizBG GRUR Int. 2001, 187 - RIVELLA/apiella). Die Rechtsfrage, welcher Schutzumfang einer Marke zukommt, also welchen Abstand die Marke von konkurrierenden jüngeren Marken fordern kann (Hacker GRUR 2004, 537, 545; Berneke WRP 2007, 1417, 1419), lässt sich nicht auf empirischem Wege durch demoskopische Gutachten entscheiden. Ein Schutz des Publikums vor realen Verwechslungsgefahren ergibt sich hieraus allenfalls reflexhaft (zum Vorstehenden Hacker, a. a. O., Rn. 10 f. zu § 9 m. w. N.). Im Widerspruchsverfahren sind Nachweise zu tatsächlich vorkommenden Verwechslungen schließlich auch nicht mit dem Ziel zu erheben, Indizien für das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr im Rechtssinne zu gewinnen. Denn das Widerspruchsverfahren findet zu einem Zeitpunkt statt, in dem sich die Kollisionsmarken im Verkehr häufig noch gar nicht begegnet sind (Hacker, a. a. O., Rn. 16 zu § 9); tatsächlich vorkommende Verwechslungen sind zur Bejahung einer Verwechslungsgefahr im Rechtssinne im Übrigen nicht einmal notwendig (st. Rspr.; BGH GRUR 1961, 535, 537 - arko; GRUR 1991, 609, 611 – SL; vgl. auch SchweizBG GRUR Int. 2001, 187 - RIVELLA/apiella). 39 5. Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen. Der Senat hat nicht über eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, sondern auf der Grundlage der einschlägigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesgerichtshofs über einen Einzelfall entschieden. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist auch nicht zur Rechtsfortbildung oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich, weil nicht von Entscheidungen anderer Senate des Bundespatentgerichts oder anderer nationaler Gerichte abgewichen worden, sondern eine Einzelfallentscheidung anhand von tatsächlichen Gegebenheiten getroffen worden ist, die mit den Sachverhalten anderer, von der Widersprechenden zur Stützung ihrer Rechtsauffassung angeführten Entscheidungen ganz oder teilweise nicht vergleichbar sind. 40 6. Für eine Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen gemäß § 71 Abs. 1 S. 1 MarkenG gibt der entschiedene Fall keine Veranlassung, so dass gemäß § 71 Abs. 1 S. 2 MarkenG jeder Verfahrensbeteiligte die ihm erwachsenen Kosten selbst trägt. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE119008163&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public