JURE119009602 BPatG München 29. Senat 20110803 29 W (pat) 145/10 Beschluss § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG DEU Bundesrepublik Deutschland Markenbeschwerdeverfahren – "Blue Gecko/GECO (Wort-Bild-Marke)" – zur K

§§ 42Abs. 2 Nr. 1, 9 Abs. 1 Nr. 2, 125 b Nr. 1 Marken

G besteht. 25 Die Frage der

§ 9Abs. 1 Nr. 2 Marken

G ist nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der zueinander in Wechselbeziehung stehenden Faktoren der Ähnlichkeit der Marken, der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke zu beurteilen, wobei insbesondere ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Marken durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (BGH GRUR 2004, 865, 866 - Mustang; GRUR 2004, 598, 599 - Kleiner Feigling; GRUR 2004, 783, 784 - NEURO-VIBOLEX/NEURO-FIBRAFLEX; GRUR 2006, 60, 61 Rdnr. 12 - coccodrillo; GRUR 2006, 859, 860 Rdnr. 16 – Malteserkreuz I; GRUR 2008, 906 - Pantohexal; GRUR 2008, 258, 260 Rdnr. 20 – INTERCONNECT/T-InterConnect; GRUR 2009, 484, 486 Rdnr. 23 – Metrobus; GRUR 2010, 235 Rdnr. 15 - AIDA/AIDU; EuGH GRUR 2006, 237, 238 - PICASSO). 26 1. Es ist zumindest von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft und damit einem normalen Schutzumfang der Widerspruchsmarke 27 auszugehen. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin kann der Widerspruchsmarke keine gesteigerte Kennzeichnungskraft beigemessen werden, weil ein hoher Bekanntheitsgrad in ganz Deutschland nicht hinreichend dargelegt worden ist. 28 Gesteigerte Kennzeichnungskraft entsteht nicht schon durch eine besondere Eigenart und Einprägsamkeit des Markenzeichens, welche hier bei dem nicht beschreibenden Markenwort "GECO" und der bildlichen Darstellung eines Kriechtieres gegeben sein dürfte. Für die Annahme einer erworbenen erhöhten Kennzeichnungskraft durch eine gesteigerte Verkehrsbekanntheit bedarf es vielmehr hinreichend konkreter Angaben zum Marktanteil, Umsatz, geografischer Verbreitung, Werbeaufwand inklusive Investitionsumfang zur Förderung der Marke sowie zu demoskopischen Befragungen (vgl. BGH GRUR 2008, 903, 904 – SIERRA ANTIGUO). Eine solche Bekanntheit der Widerspruchsmarke ist nicht dargetan und belegt worden. Allein der pauschale Vortrag der Beschwerdeführerin, die Widerspruchsmarke sei zehn Jahre ernsthaft benutzt worden, reicht hierfür nicht aus. 29 2. Ausgehend von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist selbst bei Zugrundelegung identischer bzw. hochgradig ähnlicher Waren und Dienstleistungen und Anwendung nur durchschnittlicher Sorgfalt seitens der angesprochenen Verkehrskreise eine Verwechslungsgefahr mangels Ähnlichkeit der sich gegenüber stehenden Marken zu verneinen. 30 Maßgebend für die Beurteilung der Markenähnlichkeit ist der Gesamteindruck der Vergleichsmarken, wobei von dem allgemeinen Erfahrungssatz auszugehen ist, dass der Verkehr eine Marke so aufnimmt, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (vgl. u. a. EuGH GRUR 2004, 428, 431 Rdnr. 53 - Henkel; BGH MarkenR2000, 420, 421 - RATIONAL SOFTWARE CORPORATION; GRUR 2001, 1151, 1152 - marktfrisch). Der Grad der Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen ist dabei im Klang, im (Schrift)Bild und im Bedeutungs-(Sinn-)Gehalt zu ermitteln. Für die Annahme einer Verwechslungsgefahr reicht dabei regelmäßig bereits die hinreichende Übereinstimmung in einer Hinsicht aus (BGHZ 139, 340, 347 - Lions; BGH MarkenR 2008, 393, 395 Rdnr. 21 - HEITEC). Zudem ist bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr grundsätzlich mehr auf die gegebenen Übereinstimmungen der zu vergleichenden Marken abzuheben als auf die Abweichungen, weil erstere stärker im Erinnerungsbild zu haften pflegen. Für den Gesamteindruck eines Zeichens ist insbesondere der Wortanfang von Bedeutung, weil der Verkehr diesem regelmäßig größere Beachtung schenkt als Endsilben (BGH a. a. O. – NEURO-VIBOLEX/NEURO-FIBRAFLEX). 31

1. a)Die sich hier gegenüberstehenden Marken werden weder klanglich noch schriftbildlich noch begrifflich ähnlich wahrgenommen. 32
2. aa)Schon aufgrund ihrer grafischen Elemente, die in der angegriffenen Marke keine Entsprechung finden, weist die Widerspruchsmarke 33 mit dem neben dem Wortbestandteil in etwa gleicher Größe abgebildeten Kriechtier so deutliche, sofort ins Auge fallende Unterschiede zu der jüngeren, zweigliedrigen Wortmarke "Blue Gecko" auf, dass beide Marken auf Anhieb sicher auseinandergehalten werden können. Die Bildbestandteile können bei der Beurteilung von optischen Ähnlichkeiten auch nicht unberücksichtigt bleiben, da sie in ihrer Gesamtheit zur Kennzeichnungskraft der Marke beitragen. Insofern bleiben sie in der Erinnerung der Verkehrsteilnehmer und wirken bildlichen Verwechslungen zusätzlich entgegen (vgl. BGH GRUR 2008, 254, 257 Rdnr. 36 – THE HOME STORE; a. a. O. - SIERRA ANTIGUO). Einen markanten Unterschied am grundsätzlich stärker beachteten Wortanfang erzeugt ferner das Wortelement "Blue" der angegriffenen Marke. Abgesehen davon fällt auf, dass das Element "GECO" der Widerspruchsmarke aus vier Buchstaben in Großschreibung, während der Wortbestandteil "Gecko" der angegriffenen Marke aus fünf Buchstaben in Groß- und/oder Kleinschreibung besteht. Eine Verwechslungsgefahr in (schrift-)bildlicher Hinsicht ist daher zu verneinen. 34
3. bb)Eine Verwechslungsgefahr in klanglicher Hinsicht kommt allenfalls dann in Betracht, wenn der in beiden Marken ähnlich enthaltene Wortbestandteil "Gecko" bzw. "GECO" eine kollisionsbegründende Stellung einnimmt, indem er eine die beiden Gesamtmarken prägende Funktion aufweist, und demzufolge die übrigen Markenteile für die angesprochenen Verkehrskreise in einer Weise zurücktreten, dass sie für den Gesamteindruck vernachläs-sigt werden können (EuGH GRUR 2007, 700 Rdnr. 41 – HABM/Shaker [Limoncello]; GRUR 2005, 1042 Rdnr. 28 f. – THOMSON LIFE; BGH a. a. O. Rdnr. 18 – Malteserkreuz I; GRUR 2007, 888 Rdnr. 22 u. 31 – Euro Telekom; a. a. O. Rdnr. 18 – SIERRA ANTIGUO; GRUR 2009, 772, 776 Rdnr. 57 – Augsburger Puppenkiste). 35 In diesem Rahmen ist bei der Beurteilung der klanglichen Verwechslungsgefahr zunächst davon auszugehen, dass die angesprochenen Verkehrskreise die Widerspruchsmarke nach dem Wortbestandteil als einfachster Bezeichnungsform, also mit "GECO" benennen werden (vgl. u. a. BGH a. a. O., 862 Rdnr. 29 – Malteserkreuz I; a. a. O., 905 Rdnr. 25 – SIERRA ANTIGUO), so dass vorliegend grafische Unterschiede der Marken unberücksichtigt bleiben können. 36 aaa) Die angegriffene Marke setzt sich aus den Wortbestandteilen "Blue" und "Gecko" zusammen. Das aus dem englischen Grundwortschatz stammende Adjektiv "blue" hat die Bedeutung "blau" (Duden-Oxford - Großwörterbuch Englisch, 3. Aufl. 2005 [CD-ROM]). Das im Deutschen und im Englischen gleichlautende Wort "Gecko" bzw. "gecko" bezeichnet ein "(in Tropen u. Subtropen heimisches) zu den Echsen gehörendes Kriechtier von unterschiedlicher Gestalt u. Größe, mit großen Augen u. mit Haftorganen an den Zehen" (Duden - Deutsches Universalwörterbuch, 6. Aufl. 2006 [CD-ROM]; Duden-Oxford - Großwörterbuch Englisch a. a. O.). In seiner Gesamtbedeutung wird die Wortfolge der angegriffenen Marke ohne weiteres als "blauer Gecko" verstanden. In Bezug auf die für sie geschützten Dienstleistungen fehlt es beiden Bestandteilen an einer Sachaussage. 37 bbb) Das Wortelement "GECO" der Widerspruchsmarke ist lexikalisch nicht nachweisbar, ist aber dem Wort "GECKO" orthografisch ähnlich. Im Rahmen der Beurteilung der klanglichen Verwechslungsgefahr kann zugunsten der Beschwerdeführerin unterstellt werden, dass "GECO" trotz des fehlenden Buchstabens "K" in der Wortmitte von einem Großteil der maßgeblichen Verkehrskreise wie "Gecko", also mit einem kurzen "e", ausgesprochen wird. Auch die Widerspruchsmarke weist keine beschreibenden Ele-mente in Bezug auf die für sie eingetragenen Waren und Dienstleistungen auf. 38 ccc) Vorliegend kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass der Bestandteil "Blue" der jüngeren Marke für die angesprochenen Verkehrskreise in einer Weise zurücktritt, dass dieser für den Gesamteindruck vernachlässigt werden könnte. Vielmehr sind die beiden Worte "Blue Gecko", die ohne analysierende Betrachtungsweise in der Bedeutung von "blauer Gecko" erfasst werden, aufeinander bezogen und bilden eine eigenständige Sinneinheit. Die Recherche des Senats hat ergeben, dass es verschiedene blaue Geckoarten gibt, wie 39 - den Blauschwanz Taggecko = engl.: blue-tailed day gecko (vgl. Enzyklopädie der Reptilien & Amphibien, Augsburg 1999, S. 149 f., Anlage 1 zum Schreiben des Senats vom 7. Juli 2011, Bl. 39/40 GA; www.reptilienland.com..., Anlage 2 zum o. g. Schreiben, Bl. 41/42 GA), 40 - den Blauen Bambus-Taggecko (vgl. http://de.wikipedia.org/wiki/Blauer_Bambus-Taggecko, Anlage 3 zum o. g. Schreiben, Bl. 43 - 45 GA) oder 41 - den Himmelblauen Zwergtaggecko (vgl. http://de.wikipedia.org/wiki/Lygodactylus_williamsi, Anlage 4 zum o. g. Schreiben, Bl. 46 - 48 GA), die jedenfalls unter Terrarienfreunden teilweise auch mit "Blauer Gecko" abgekürzt werden (vgl. die Beispiele unter www. aquaterra-shop.de…, www.fotocommunity.de..., www.terrarienfreunde-celle.de..., Anlagen 6 - 8 zum o. g. Schreiben, Bl. 51 - 53 GA). Aber auch wenn das angesprochene Publikum, bei dem es sich nicht um zoologische Experten handeln dürfte, diese Geckoarten nicht kennt und die Wortverbindung "Blue Gecko" als Fantasiebezeichnung auffasst, verbindet es in seiner Vorstellung mit einem "blauen Gecko" trotzdem etwas anderes als bloß mit einem "Gecko". Die Farbangabe "Blue" verleiht der angegriffenen Marke damit ein zusätzliches einprägsames Charakteristikum. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin tritt die Farbangabe im Zusammenhang mit dem Substantiv "Gecko" daher keinesfalls völlig in den Hintergrund. Der Verkehr hat auch keine Schwierigkeiten, die kurze und prägnante Wortverbindung "Blue Gecko" auszusprechen oder sich zu merken, so dass er nicht dazu neigen wird, die angegriffene Marke in einer die Merkbarkeit oder Aussprechbarkeit erleichternden Weise zu verkürzen (BGH GRUR 2002, 626, 628 - IMS GMBH). Vielmehr stehen die genannten Markenbestandteile gleichwertig nebeneinander und es besteht keine Veranlassung, einen Bestandteil der angegriffenen Marke bei der Benennung zu vernachlässigen. Die von der Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang angeführte Entscheidung des BPatG zu "BLUE TEC/ TEC" (30 W (pat) 273/93) unterscheidet sich von dem vorliegenden Sachverhalt schon dadurch, dass der Wortbestandteil "BLUE" der dortigen angegriffenen Marke in deutlich kleinerer Schrift über den Begriff "TEC" gesetzt war. Entsprechendes gilt für die Entscheidung des BPatG zu "KISS light GOLDLIMO/KISS" bzw. "KISS light SILBERLIMO/KISS (26 W (pat) 135/94 und 26 W (pat) 136/94), zudem wurden dort der identisch übernommenen Widerspruchsmarke - anders als im vorliegenden Fall - beschreibende Elemente hinzugefügt. 42 ddd) In klanglicher Hinsicht unterscheiden sich die Vergleichsmarken daher schon durch ihre Silbenzahl. Dem dreisilbigen Wortzeichen "Blue Gecko" steht die zweisilbige Bezeichnung "GECO" gegenüber. Die Vokalfolgen "U-E-O" und "E-O" stimmen nur am Ende, bei den beiden letzten Silben, überein. Dies gilt auch für den Sprech- und Betonungsrhythmus, so dass aufgrund der deutlichen klanglichen Unterschiede in den regelmäßig stärker beachteten Wortanfängen divergierende Gesamtklangbilder der Vergleichszeichen vorliegen. 43
4. cc)Auch eine begriffliche Verwechslungsgefahr ist wegen des bereits dargestellten unterschiedlichen Sinngehalts der Vergleichsmarken, nämlich "Blauer Gecko" auf der einen und "Gecko" (bei einem zugunsten der Beschwerdeführerin unterstellten Verbraucherverständnis des Wortes "GECO") auf der anderen Seite, ausgeschlossen. 44
5. b)Eine mittelbare Verwechslungsgefahr ist ebenfalls zu verneinen. 45 Die Gefahr, dass Marken miteinander gedanklich in Verbindung gebracht werden, obwohl die beteiligten Verkehrskreise die Unterschiede zwischen den Vergleichsmarken erkennen, liegt nur dann vor, wenn ein mit der älteren Marke übereinstimmender Bestandteil identisch oder ähnlich in eine komplexe Marke aufgenommen wird, in der er neben einem Unternehmenskennzeichen oder Serienzeichen eine selbständig kennzeichnende Stellung behält, und wenn wegen der Übereinstimmung dieses Bestandteils mit der älteren Marke bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck hervorgerufen wird, dass die fraglichen Waren oder Dienstleistungen zumindest aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen (EuGH a. a. O. - THOMSON LIFE; BGH a. a. O. Rdnr. 18 – Malteserkreuz I; a. a. O. Rdnr. 33 - INTERCONNECT/T-InterConnect; GRUR 2010, 646 Rdnr. 15 - OFFROAD). 46
6. aa)Die mittelbare Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt des Serienzeichens greift unter dem Begriff des gedanklichen Inverbindungbringens der jüngeren mit der älteren Marke dann ein, wenn die Zeichen in einem Bestandteil übereinstimmen, den der Verkehr als Stamm mehrerer Zeichen eines Unternehmens sieht und deshalb die nachfolgenden Bezeichnungen, die einen wesensgleichen Stamm aufweisen, demselben Inhaber zuordnet (BGH GRUR 2007, 1071 Rdnr. 40 - Kinder II). 47 Selbst wenn "GECO" als Stammbestandteil einer Markenserie der Widersprechenden geeignet wäre, müsste die Widersprechende über eine auf dem Markt präsente Markenserie mit diesem Stammbestandteil verfügen (EuGH GRUR Int. 2007, 1009 Rdnr. 64 - Il Ponte Finanziaria/HABM [BAINBRIDGE]). 48 Die Widersprechende verfügt im Inland - neben der Widerspruchsmarke - nur über zwei weitere Marken mit dem Bestandteil "GECO" (Wort-/Bildmarke 49 (398 53 804) und die Wortmarke "GECO" (305 76 962) -die IR-Wortmarke "GECO"

§ 9Abs. 1 Nr. 2 Marken

G zu bejahen sein, weil dadurch bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck hervorgerufen werden kann, dass die fraglichen Waren oder Dienstleistungen zumindest aus wirtschaft-lich miteinander verbundenen Unternehmen stammen (BGH a. a. O. Rdnr. 18 – Malteserkreuz I). 52 Zwar wird der Wortbestandteil der Widerspruchsmarke in der jüngeren Marke ähnlich übernommen, aber "Blue " ist kein Unternehmenskennzeichen oder eine bekannte Marke der Beschwerdegegnerin. 53

1. cc)Eine mittelbare begriffliche Verwechslungsgefahr ist ebenfalls zu verneinen. Eine solche kann gegeben sein, wenn trotz der erkannten begrifflichen Unterschiede wegen einer Ähnlichkeit des Sinngehalts und einer einander entsprechenden Markenbildung auf eine Zusammengehörigkeit im Sinne von Serienmarken geschlossen werden kann (BGH BGH Mitt. 1968, 196, 197 -Jägerfürst/Jägermeister; Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 9 Rdnr. 394 m. w. N.). Dies gilt insbesondere bei Marken, die denselben charakteristischen Aufbau aufweisen oder aus sonstigen Gründen - etwa wegen eines branchenüblichen Hinweises auf eine Produktserie für unterschiedliche Zielgruppen oder weil die eine Marke als Verkleinerungsform der anderen Marke aufgefasst werden kann - den Gedanken an dieselbe betriebliche Herkunft nahelegen (Ströbele/Hacker a. a. O., m. w. N.). Eine mittelbare begriffliche Verwechslungsgefahr setzt nach der Rechtsprechung allerdings voraus, dass sich die gedankliche Verbindung aufdrängt (BGH GRUR 1999, 735, 736 - MONOFLAM/POLYFLAM; GRUR 2004, 779, 782 - Zwilling/Zweibrüder). 54 Unterstellt, das angesprochene Publikum entnimmt dem Wortbestandteil der Widerspruchsmarke "GECO" die Bedeutung des Begriffs "Gecko", stehen sich vom Sinngehalt der Vergleichsmarken ein Gecko und ein blauer Gecko gegenüber. Eine Zusammengehörigkeit im Sinne von Serienmarken drängt sich jedoch aus den oben unter
2. b)
3. aa)genannten Gründen gerade nicht auf. Die Vergleichsmarken weisen weder denselben charakteristischen Aufbau auf noch sind sonstige Gründe ersichtlich, die eine herkunftshinweisende Assoziation auszulösen vermögen, insbesondere fehlen Darlegungen der Widersprechenden dazu, dass sie bereits eine Reihe ähnlich gebildeter Marken benutzt. Im Übrigen führt die gesamtbegriffliche Verbindung der angegriffenen Marke zu einer eigenständigen Sinneinheit von der Vorstellung weg, der Markenbestandteil "Gecko" stelle den Stammbestandteil von Serienmarken dar. 55 Die von der Beschwerdeführerin angeführte Entscheidung des BPatG zu "Blue Jeans/JEANS (27 W (pat) 166/00), in welcher eine mittelbare begriffliche Verwechslungsgefahr mit dem Gattungsbegriffcharakter von "Jeans" begründet wurde, ist schon deshalb nicht auf den vorliegenden Fall übertragbar, weil es sich bei "Gecko" - anders als bei "Jeans" - nicht um einen Gattungsbegriff handelt. Einen entsprechenden Gattungsbegriffcharakter hätten allenfalls die Begriffe "Echsen" oder "Geckos. 56
4. c)Auch eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne liegt nicht vor. Eine solche wird angenommen, wenn die Vergleichskennzeichnungen zwar als unterschiedlich und als solche verschiedener Unternehmen aufgefasst werden, jedoch gleichwohl aufgrund besonderer Umstände, insbesondere wegen ihrer teilweisen Übereinstimmung, geschlossen wird, dass zwischen den Unternehmen Beziehungen geschäftlicher, wirtschaftlicher oder organisatorischer Art bestehen. Von einer solchen Verwechslungsgefahr kann nach höchstrichterlicher Rechtsprechung regelmäßig nur dann ausgegangen werden, wenn sich die ältere Marke zu einem im inländischen Verkehr bekannten Unternehmenskennzeichen entwickelt hat (BGH a. a. O., 599 – Kleiner Feigling; a. a. O., 867 - Mustang). 57 In dem Firmennamen "GECO Aktiengesellschaft" ist zwar das Wortelement "GECO" enthalten. Es kann jedoch nicht festgestellt werden, dass dieses Zeichen ein bekanntes Unternehmenskennzeichen in Deutschland geworden ist. Ein Vortrag der Beschwerdeführerin hierzu fehlt. Abgesehen davon kann nicht einmal bei berühmten älteren Marken ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass bereits durch ihre Einbeziehung als Lautfolge in jüngere Marken die Gefahr von Verwechslungen im weiteren Sinne begründet wird (BGH GRUR 1978, 170, 172 - FAN). Es ist auch nicht anzunehmen, dass der Verkehr das Wort "Gecko" mit dem Unternehmenskennzei-chen der Beschwerdeführerin "GECO" gleichsetzen wird. 58 Auch sonstige Umstände, aus denen eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne hergeleitet werden könnte, sind nicht ersichtlich. Bloße Annäherungen oder gedankliche Assoziationen reichen für die Annahme einer markenrechtlich relevanten Verwechslungsgefahr nicht aus (BGH a. a. O., 783 -Zwilling/Zweibrüder). http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE119009602&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public