(2)der NIK6a (vgl. a. a. O. Seite 5, Zeilen 51 bis 54). 93 Ob das streitpatentgemäße Verfahren nicht auf den einseitigen Feinkornauftrag beschränkt ist, sondern wie - nach den Angaben der Klägerin - seitens der Patentinhaberin und Beklagten im Verletzungsverfahren geltend gemacht den beidseitigen Feinkornauftrag entsprechend der Lehre der NIK6a umfasst, und ob eine solche Auslegung dann auch im Nichtigkeitsverfahren geboten ist (vgl. BGH GRUR 2010, 858 - Crimpwerkzeug III), und damit bereits dessen Neuheit zu verneinen ist, kann letztlich dahingestellt bleiben, weil das streitpatentgemäße Verfahren unter weiterer Berücksichtigung der Lehren der NIK5 und der NIK2 jedenfalls nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht. 94
- Für die Bewertung der erfinderischen Tätigkeit ist entscheidend, um welche Leistung der Stand der Technik bereichert ist, was die Erfindung also gegenüber diesem tatsächlich leistet (vgl. BGH GRUR 2003, 693 - Hochdruckreiniger), wobei verschiedene Ausgangspunkte in Betracht zu ziehen sein können und zu fragen ist, ob der Fachmann Veranlassung hatte, diesen Stand der Technik zu ändern. Es ist deshalb grundsätzlich nicht von einem bestimmten, nächstliegenden Stand der Technik als Beurteilungsgrundlage auszugehen, da bereits die Wahl dieses Ausgangspunktes der Rechtfertigung bedarf, die in der Regel in dem Bemühen des Fachmannes liegt, für einen bestimmten Zweck eine bessere Lösung zu finden, als sie der bekannte Stand der Technik zur Verfügung stellt (vgl. BGH GRUR 2009, 382 - Olanzapin; GRUR 2009, 1039 - Fischbissanzeiger; BPatG GRUR 2004, 317 - Programmartmitteilung). 95 Für die Frage der Veranlassung zur Problemlösung - hier ein Verfahren zur Herstellung von dekorativen Laminaten zu schaffen, die sich durch besonders hohe Abriebbeständigkeit und Kratzfestigkeit auszeichnen, sowie für einen verbesserten Schutz der Pressbleche der Laminierstufe zu sorgen (vgl. NIK1, Absätze [0008] und [0012]) - ist zu beachten, dass erfahrungsgemäß die technische Entwicklung nicht notwendigerweise diejenigen Wege geht, die sich bei nachträglicher Analyse der Ausgangsposition als sachlich plausibel oder gar mehr oder weniger zwangsläufig darstellen. Um das Begehen eines von den bisher beschrittenen Wegen abweichenden Lösungsweges - hier die Verwendung von sowohl Grobkorund- als auch Feinkorundpartikeln in verschiedenen Schichten (Merkmale M3.1.1, M5.1.1) - nicht nur als möglich, sondern als dem Fachmann nahegelegt anzusehen, bedarf es in der Regel zusätzlicher, über die Erkennbarkeit des technischen Problems hinausreichender Anstöße, Anregungen, Hinweise oder sonstiger Anlässe dafür, die Lösung des technischen Problems auf dem Weg der Erfindung zu suchen (vgl. BGH GRUR 2009, 746 - Betrieb einer Sicherheitseinrichtung). 96 Zur Lösung der streitpatentgemäßen Aufgabe wird der Fachmann sich an den bekannten Dekorlaminaten der NIK6a orientieren, mit denen bereits sowohl verbesserte Kratz- als auch verbesserte Abriebfestigkeiten ermöglicht werden. Die aus der NIK6a bekannten Dekorlaminate umfassen eine auf einer wie auch immer gearteten Basisschicht gebundene Oberflächenbeschichtung folgenden Aufbaus 97 Harzschicht mit 3 µm Al2O3-Partikeln 98 imprägniertes Dekorpapier 99 Harzschicht mit 15-45 µm Al2O3- und 3 µm Al2O3-Partikeln, 100 so dass das Dekorpapier beidseitig mit Korundpartikeln unterschiedlicher Teilchengrößen beschichtet ist. Hierbei spielt es keine Rolle, ob der Überzug mit den 15 bis 45 µm großen Korundpartikeln auch noch kleinere 3 µm-Korundpartikel enthält, wesentlich ist vielmehr, dass auf beiden Seiten des Dekorpapiers Korundpartikel mit der betreffenden, unterschiedlichen Teilchengröße der Merkmale M3.1.1 und M5.1.1 angeordnet sind. 101 Nach der Lehre der NIK6a wird durch das Aufbringen der Harzschicht mit 3 µm Partikeln ein gegen Beschädigungen widerstandsfähiges Laminat erzielt, das ein sehr gleichförmiges Erscheinungsbild und einen attraktiven Glanz aufweist, sich glatt anfühlt und einfach zu reinigen ist (vgl. NIK6a, Seite 2, Zeilen 57 bis 58), im Gegensatz zu bekannten Laminaten, die zwar sehr haltbare Oberflächen besitzen, die sich aber rau anfühlen, Schmutz aufnehmen und schwierig zu reinigen sind (vgl. NIK6a, Seite 2, Zeilen 49 bis 51). Es ist also Erfindungsgedanke der NIK6a, zwar zur Erzielung einer gegen Beschädigungen widerstandsfähigen Dekorlaminatoberfläche, wie bekannt, gröbere Korundpartikel zu verwenden, diese aber durch eine darauf und auf der anderen Seite des Dekorpapiers angeordnete Harzschichten mit kleineren Korundpartikeln derart auszugestalten, dass nicht nur abriebfeste Oberflächen, sondern auch kratzfeste, glatte, glänzende und deshalb einfach zu reinigende Oberflächen resultieren (vgl. NIK6a Seite 4, Zeilen 8 bis 10). 102 Dem Einwand der Beklagten, dass die NIK6a keinen Zusammenhang zwischen der Kratzfestigkeit und den 3 µm-Mineralteilchen aufzeige, weshalb der konkrete Anlass fehle, zur Erhöhung der Kratzfestigkeit eine Beschichtung mit 3 µm-Mineralteilchen vorzunehmen, kann nicht gefolgt werden. Denn der Fachmann bekommt aus der NIK5 den konkreten Grund für die Verwendung von zwei unterschiedlich großen Mineralteilchen vermittelt, so dass er Anlass hat, Grobkorund- und Feinkorundpartikel zur Verbesserung der Kratz- und Abriebfestigkeit in den bekannten Papierimprägnierschichten zu verwenden. 103 Im Einzelnen beschreibt die DE 691 07 370 T2 (NIK5) einen Dekorschichtstoff mit verbesserter Ritz-, Kratz-, Schab- und Abriebfestigkeit umfassend mindestens eine Trägerschichtlage und eine darauf auflaminierte, mit Hitze gehärtetem Harz imprägnierte Dekorpapierlage, wobei die Dekorpapierlage einen abriebfesten Harzüberzug aufweist. Dieser Harzüberzug umfasst abriebfeste Mineralteilchen mit einer Teilchengröße von etwa 3 µm und von etwa 25 µm in einem Mengenverhältnis von größeren zu kleineren Teilchen von 2 : 1 (vgl. NIK5, Anspruch 1 i. V. m. Seite 7, Zeile 7 bis Seite 8, Zeile 7). Die verbesserte Ritz-, Kratz-, Schab- und Abriebfestigkeit geht dabei einher mit einem Verschleißschutz der Pressbleche in der Laminierstufe (vgl. NIK5, Seite 8, Zeilen 1 bis 7 i. V. m. 15 bis 18), und führt damit den Fachmann zwangsläufig und unmittelbar zur Lösung der diesbezüglichen Teilaufgabe des Streitpatents. Als Harz kommt Melamin-Formaldehyd-Harz zum Einsatz, als Mineralteilchen werden Aluminiumoxidpartikel verwendet (vgl. NIK5, Seite 9, Zeilen 13 bis 19). Weiter offenbart die Druckschrift, dass der sich ergebende Dekorschichtstoff unter Verwendung der Melamin-Formaldehyd-Harzformulierung hervorragende Ritzbeständigkeit besitzt, hervorgerufen durch die Korundpartikel einer Teilchengröße von 25 µm, und zugleich auch eine hervorragende Kratzbeständigkeit aufweist, verliehen durch die Korundpartikel einer Teilchengröße von 3 µm, weil die kleinen Teilchen aufgrund der größeren Oberfläche zu einer vollständigeren Abdeckung der Laminatoberfläche führen. Die größeren Korundpartikel sind notwendig, um dem Schichtstoff Ritzbeständigkeit zu verleihen (vgl. NIK5, Seite 10, Zeilen 25 bis 34 i.V.m. Seite 19, Zeile 4 bis 19). Weiter ist ausgeführt, dass jegliche Zugabe von 3-µm-Korundpartikeln die Kratzfestigkeit wesentlich verbessert, die Abriebfestigkeit aber nur im Gemisch mit 25-µm-Korundpartikeln vorhanden ist (vgl. NIK5, Seite 22, Zeilen 13/14 und 24 bis 26 i.V.m. Tabelle II auf Seite 21). 104 Deshalb konnte der Fachmann nicht umhin, auf die Eigenschaften einer mit Korundpartikeln beschichteten Dekorpapierlage gezielt Einfluss zu nehmen durch kleine Partikel zur Erhöhung der Kratzfestigkeit und durch größere Partikel zur Verbesserung der Ritz- und Abriebbeständigkeit. 105 Zwar werden gemäß der Lehre der NIK5 die unterschiedlich großen Korundpartikel ausschließlich als Mischung in einem Überzug des Dekorpapierbogens verwendet. Stellt der Fachmann aber fest, dass ein solcher Überzug den Anforderungen der Praxis in Bezug auf besonders hohe Abriebbeständigkeit und Kratzfestigkeit bei gleichzeitigem Schutz der Pressbleche nicht genügt, dann bestand für ihn Anlass auszuprobieren, ob anstelle einer Mischung aus zwei Partikelgrößen in einem Überzug mit getrennten Partikelgrößen in zwei Überzügen bessere Ergebnisse zu erzielen sind. Anregungen hierzu erhielt der Fachmann aus der NIK6a, die den Vorteil der Applikation zweier Partikelgrößen in getrennten Schichten aufzeigt. 106 War der Fachmann mit dem nach der Lehre der NIK6a erreichten Ergebnis noch nicht zufrieden, lag es für ihn auf der Hand, die Eigenschaften der Überzüge durch Variation der Partikelgrößen und der Applikationsweise weiter zu optimieren. Eine solche Vorgehensweise liegt im Erprobungsermessen des Fachmannes, wobei ihm aufgrund seines Fachwissens, belegt durch NIK2 (vgl. a. a. O. Anspruch 9 i. V. m. Seite 4, Absatz 4 bis Seite 5, Absatz 1), bekannt ist, dass ggf. auch verschiedene Papierlagen ein- oder beidseitig mit Korundpartikel-enthaltenden Überzügen, die zur Oberseite des Laminats gerichtet sind, versehen werden können. 107 Damit war dem Fachmann der Weg vorgezeichnet, die eine Seite einer Papierlage mit kleinen Partikeln zwecks Erhöhung der Kratzfestigkeit und Schutz der Pressbleche, die andere Seite der Papierlage mit größeren Partikeln zur Verbesserung der Ritz- und Abriebbeständigkeit zu überziehen. Die seitens der Patentinhaberin und Beklagten vorgebrachten vorteilhaften Eigenschaften und Effekte waren deshalb auf für den Fachmann vorhersehbare und naheliegende Weise zu erzielen und vermögen deshalb eine erfinderische Tätigkeit nicht zu begründen. 108 Der Gegenstand von Patentanspruch 1 in der Fassung des Hauptantrages ergab sich für den Fachmann daher ausgehend von der Lehre der NIK6a in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik (Art. 56 EPÜ). IV. 109 Das Streitpatent hat auch keinen Bestand in den Fassungen der Hilfsanträge 1 bis 3, da der demnach hilfsweise verteidigte Gegenstand ebenfalls nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht. 110
- Der Gegenstand von Patentanspruch 1 in der Fassung des Hilfsantrages 1, der sich von Patentanspruch 1 in der Fassung des Hauptantrages nur dadurch unterscheidet, dass auf die Alternative mit zwei einseitig beschichteten Papierlagen gemäß den Merkmalen M9 bis M10.1 verzichtet wird und Merkmal M5 dementsprechend angepasst werden soll, ist zulässig, aber nicht patentfähig. Insoweit wird auf obige Ausführungen zu Patentanspruch 1 gemäß Hauptantrag verwiesen. 111
- Der Gegenstand von Patentanspruch 1 in der Fassung des Hilfsantrages 2, der sich von Patentanspruch 1 in der Fassung des Hilfsantrages 1 durch das zusätzliche Merkmal M11, „wherein the particle coated paper web or paper sheet consists of a so-called overlay paper“, unterscheidet, ist zulässig, aber nicht patentfähig. 112 War es für den Fachmann entsprechend den obigen Ausführungen zu Patentanspruch 1 gemäß Hauptantrag naheliegend, eine Papierlage beidseitig mit Korundpartikel unterschiedlicher Teilchengröße zu versehen, so stellte sich ihm bei der Applikation die Frage, welche Papierlage im Dekorlaminat hiermit beschichtet werden soll. Im Patentanspruch 1 gemäß Hauptantrag ist eine Differenzierung zwischen Dekor- oder Overlay-Papier nicht erfolgt, da es laut den Ausführungen in der Beschreibung des Streitpatents unkritisch ist, ob Dekor- und/oder Overlay-Papier mit den Korundpartikel-enthaltenden Überzügen versehen werden (vgl. NIK1, Absätze [0016] bis [0018]). Wenn nun die Beschichtung auf das Overlay-Papier beschränkt ist, kann darin keine erfinderische Papierauswahl gesehen werden, da aus der NIK2 bereits bekannt war, solche Überzüge nicht nur auf Dekorpapier, sondern auch auf Overlay-Papier aufzubringen (vgl. NIK2, Seite 4, Absatz 4 bis Seite 5, Absatz 1). Eine besonders vorteilhafte, unerwartete Wirkung der Beschichtung des Overlay-Papiers ist aus der Gesamtoffenbarung des Streitpatents nicht ersichtlich, denn hierzu hätte es der Dokumentation der verbesserten Eigenschaften des Dekorlaminats bei Überzügen des Overlay-Papiers gegenüber Überzügen auf Dekorpapier bedurft. Da es also nur im Ermessen des Fachmannes liegt, welche Papierlage, d. h. Dekorpapier oder Overlay-Papier, mit den Korundpartikeln beschichtet werden soll, ist auch dieser Patentanspruch mangels erfinderischer Tätigkeit nicht patentfähig. 113
- Der Gegenstand von Patentanspruch 1 in der Fassung des Hilfsantrages 3 unterscheidet sich von Patentanspruch 1 in der Fassung des Hilfsantrages 2 durch eine Änderung der Untergrenze der Grobkorund-Partikelgröße und der Obergrenze der Feinkorund-Partikelgröße: 114 M3.1.1’ with an average particle size of 40 to 90 µm 115 M5.1.1’ having an average particle size of 1 to 9 µm. 116 Es kann als nicht entscheidungserheblich dahingestellt bleiben, ob diese Bemessungsänderungen zulässig sind, da es für den Fachmann jedenfalls keines erfinderischen Zutuns bedurfte, zu den nun beanspruchten Partikelgrößenbereichen zu gelangen. Denn schon in der NIK2 findet sich der Hinweis, dass die Korundpartikel aus dem Teichengrößenbereich von 1 bis 80 µm ausgewählt werden sollen (vgl. NIK2, Anspruch 1). In der NIK6a werden Korundpartikel im Größenbereich von 3 µm und 15 bis 45 µm verwendet (vgl. NIK6a, z. B. Anspruch 21), in der NIK5 kommen Korundpartikel mit Teilchengrößen von etwa 3 µm und etwa 25 µm zum Einsatz (vgl. NIK5, z. B. Anspruch 1). Da der Fachmann weiß, dass - wie zum Hauptantrag ausgeführt - die kleinen Korundpartikel die Kratzfestigkeit wesentlich erhöhen und die größeren Partikel zu einer verbesserten Ritz- und Abriebbeständigkeit des Laminats führen, liegt es lediglich in der handwerklichen Routine des Fachmannes, die für seine Zwecke passenden Größenbereiche anhand der Bestimmung der Bereichsgrenzen zu untersuchen. 117
- Die weiteren Patentansprüche des Hauptantrages sowie der Hilfsanträge 1 und 2 bedürfen keiner weiteren, isolierten Prüfung, weil die Beklagte in der mündlichen Verhandlung erklärt hat, dass sie den Hauptantrag und auch die Hilfsanträge als jeweils geschlossene Anspruchssätze versteht und das Streitpatent in der gewählten Reihenfolge der Hilfsanträge verteidigt (vgl. BGH GRUR 2007, 862, 864 - Informationsübermittlungsverfahren II; BPatG GRUR 2009, 46 - Ionenaustauschverfahren). 118 Was die Patentansprüche 2 bis 9 in der Fassung des im Zweifel auch hinsichtlich der Unteransprüche zu prüfenden Hilfsantrages 3 anbelangt, so ist das streitpatentgemäße Verfahren auch in diesen Ausgestaltungen nicht erfinderisch. Bei diesen nachgeordneten Unteransprüchen 2 bis 9, die den erteilten Unteransprüchen 2, 5 bis 7 und 9 bis 12 entsprechen, handelt es sich für den angesprochenen Fachmann ersichtlich um naheliegende Maßnahmen bei der Herstellung eines dekorativen wärmehärtbaren Laminats (vgl. zu Anspruch 2 die NIK6a, Anspruch 11 oder NIK2, Anspruch 1; vgl. zu Anspruch 3, NIK3, Spalte 8, Zeilen 37 ff.; vgl. zu Anspruch 7 die NIK2, Seite 1, letzter Absatz; vgl. zu Anspruch 8 die NIK2, Anspruch 6; vgl. zu Anspruch 9 die NIK2, Seite 4, Absätze 3 und 4) bzw. um fachübliche Ausgestaltungen solcher Dekorlaminate (Ansprüche 4, 5 und 6: vgl. z. B. NIK2, Seite 3, letzter Absatz bis Seite 4, Absatz 3). V. 119 Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 Abs. 2 PatG i. V. m. § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 99 Abs. 1 PatG i. V. m. § 709 Satz 1 und Satz 2 ZPO. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE129012202&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public