JURE129012641 BPatG München 5. Senat 20120321 5 Ni 78/09 (EU) Urteil Art II § 6 Abs 1 IntPatÜbkG, Art 138 Abs 1 Buchst a EuPatÜbk, Art 52 Abs 1 EuPatÜbk, Art 56 EuPatÜbk DEU Bundesrepublik Deutschland Patentnichtigkeitsklageverfahren – keine erfinderische Tätigkeit – Fachmann – Zulässigkeit – Nebenintervention - Zwischenstreit In der Patentnichtigkeitssache … betreffend das europäische Patent 1 147 654 (DE 599 05 117) hat der 5. Senat (Nichtigkeitssenat) des Bundespatentgerichts auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 21. März 2012 durch den Vorsitzenden Richter Gutermuth, die Richterin Martens sowie die Richter Dipl.-Ing. Kleinschmidt, Dipl.-Ing. Musiol und Dipl.-Geophys. Univ. Dr.rer.nat. Wollny für Recht erkannt: I. Das europäische Patent 1 147 654 wird mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland für nichtig erklärt. II. Die Beklagte und ihre Streithelferin tragen die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der durch die Nebeninterventionen der Streithelferinnen der Klägerin verursachten Kosten. Ausgenommen von dieser Kostenentscheidung sind die Kosten des Zwischenstreits über die Zulässigkeit der Nebenintervention der Streithelferin der Beklagten. III. Das Urteil ist im Kostenpunkt gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. 1 Die Beklagte ist eingetragene Inhaberin des am 29. November 1999 angemeldeten europäischen Patents 1 147 654 (Streitpatent), das die Priorität der deutschen Patentanmeldung DE 198 54 860 vom 27. November 1998 in Anspruch nimmt, mit Wirkung auch für die Bundesrepublik Deutschland erteilt wurde und in der Verfahrenssprache Deutsch die Bezeichnung "Verfahren zur Verrechnung von aus dem Internet abrufbaren Leistungen" trägt. Das beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Nummer 599 05 117.5 geführte Streitpatent umfasst sieben Patentansprüche, die alle mit der Nichtigkeitsklage angegriffen sind. Die gegen die Erteilung des Streitpatents erhobenen Einsprüche hat die Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamts zurückgewiesen. Die hiergegen gerichtete Beschwerde ist zurückgenommen worden. 2 Patentanspruch 1 in der erteilten Fassung lautet wie folgt: 3 "Verfahren zur Verrechnung von Leistungen, insbesondere von auf elektronischem Wege aus dem Internet abrufbaren Leistungen, bestehend aus folgenden Schritten: 4
(1992)) verwiesen. Diese Druckschrift belegt anhand des beschriebenen Ausbaus von intelligenten Netzwerken in Südkorea (Seite 224, Abstract), dass bereits vor dem Prioritätsdatum des Streitpatents dem Fachmann bekannt war, dass Netzbetreiber Mehrwertdienste anbieten, bei denen unter einer speziellen Vorwahlnummer (hier "700") zwei Arten von gebührenpflichtigen Leistungen vereinigt sind. Einer dieser Mehrwertdienste stellt durch eine Erweiterung der Vorwahlnummer mit einer zusätzlichen Nummer ("700-2000") für einen Leistungsabnehmer die technischen Voraussetzungen her, Massenumfragen oder ein so genanntes "Televoting" (Telefonabstimmung) durchzuführen. Die andere Leistung war für den Abruf von öffentlichkeitsrelevanten oder kulturellen Informationsdiensten vorgesehen (Durchwahlnummern "700-XXXX", außer vorbelegter "700-2000"). Demgemäß stellten sich derartige Mehrwertdienste für den Fachmann als ein gemeinsames Gebiet dar und er hatte somit Veranlassung, sich bei technischen Problemstellungen im Rahmen gebührenpflichtiger Mehrwertdienste auch im Umfeld des Televoting zu informieren. 171 Der mit dem Hauptantrag verteidigte Gegenstand des Patentanspruchs 1 ergibt sich für den Fachmann im Übrigen auch aus den Druckschriften D1 (EP 0 765 068 A2) und D4 (KR 1998 - 034 775 A) in naheliegender Weise. 172 Die Druckschrift D1 beschreibt von Spalte 9, Zeile 30 bis Spalte 10, Zeile 2 ein Verfahren zur Verrechnung von Leistungen im Internet ("FIG. 7 is a flowchart detailing the billing mechanism …"; Spalte 9, Zeile 30; M1), wobei es zur Übermittlung der Rufnummer eines gebührenpflichtigen Service-Telekommunikations-Anschlusses (dort: "900 billing number") vom Leistungsanbieter ("information service provider ISP") an den Leistungsabnehmer ("user") kommt ("the user accesses the ISP over the Internet (step 701), which provides a 900 billing number to call and a session identity (ID) number (step 702)"; Spalte 9, Zeile 37 bis 40; M2). Eine Überwachung des Leitungsaufbaus zu dem übermittelten Serviceanschluss seitens des Leitungsanbieters findet ebenfalls statt und die Verrechnung der angeforderten Leistung erfolgt über den Serviceanschluss ("The telephone company [Anm: der Leitungsanbieter] connects the user to the ISP's 900 line and charges the user for the 900 number call and credits the ISP (step 705)"; Spalte 9, Zeile 43 bis 45; M3, M4). Die oben zitierte "session identity (ID) number" entspricht dem anspruchsgemäßen "Auftragscode" und wird dem Leistungsabnehmer ("user") durch den Leistungsanbieter ("ISP") übermittelt (vgl. wiederum Spalte 9, Zeile 37 bis 40; M6, M7). Schließlich erfolgt die Freigabe der (Internet-Service-)Leistung durch den Leistungsanbieter ("The ISP web server 501 then provides the first screen of service to the user at that network address (step 712)."; Spalte 9, Zeile 59 bis Spalte 10, Zeile 2; M5). Beim Nacharbeiten der Lehre der Druckschrift D1 stößt der Fachmann auf das Problem, dass das dort beschriebene Verfahren für den Nutzer unbequem und teuer ist, da seinerseits mehrere Eingaben durchzuführen sind und zwischen diesen systembedingte Wartezeiten liegen (vgl. Spalte 9, Zeile 36 bis 51), so dass dem Leistungsabnehmer bereits ab der Anwahl des Leistungsanbieters seitens des Betreibers des Mehrwertanschlusses ("900 line"; Spalte 9, Zeile 43 bis 45) im Telekommunikationsnetz Kosten auferlegt werden, die sich summieren können, lange bevor überhaupt eine gewünschte Leistung bezogen wird. Auch hier wird der Fachmann die Lösungsmöglichkeiten, welche ihm die Duckschrift D4 anbietet, aufgreifen und als Serviceanschluss - der Lehre der Druckschrift D4 entsprechend - einen durchwahlfähigen Anschluss vorsehen, dessen Endnummer als Auftragscode versendet wird (vgl. obige Ausführungen zur Druckschrift D4). 173 Damit ergeben sich für den Fachmann auch ausgehend von der Druckschrift D1 unter Heranziehung des genannten Lösungsvorschlages aus der Druckschrift D4 sämtliche Merkmale M1 bis M8 des Anspruchs 1 gemäß Hauptantrag in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik. 174 Ob der Fassung gemäß Hauptantrag - wie die Klägerin vorgetragen hat – weitere Nichtigkeitsgründe entgegenstehen, kann bei dieser Sachlage dahingestellt bleiben. 175 3. Hilfsanträge 1 bis 6 176 Die Hilfsanträge 1 bis 6 sind nicht zulässig, da sie den Schutzbereich des Patents jeweils unzulässig erweitern (Art. 138 lit.
- d)EPÜ). 177 Die Fassungen des Patentanspruches 1 gemäß der Hilfsanträge 1 bis 6 umfassen jeweils einen - bis auf ein Wort - der Formulierung des Merkmals M3 des Patentanspruchs 1 gemäß Hauptantrag entsprechenden Wortlaut. In allen Hilfsanträgen wird in dem in Rede stehenden Merkmal M3 jedoch die "Überwachung des Leitungsaufbaus zu dem übermittelten Serviceanschluß seitens des Lei s tungsanbieters" und damit abweichend von dessen erteilter Fassung nicht die "Überwachung des Leitungsaufbaus zu dem übermittelten Serviceanschluß seitens des Leitungsanbieters" beansprucht. Die Beklagte ist der Ansicht, diese Änderungen seien zulässig, da es sich hierbei lediglich jeweils um die Korrektur eines offensichtlichen Schreibfehlers handle. Gemäß Art. 69 EPÜ i. V. m. § 14 PatG seien die Zeichnung und die Beschreibung heranzuziehen, aus denen sich die Zulässigkeit der Korrektur ergäbe, da in der Beschreibung durchgängig von einer "Überwachung des Leitungsaufbaus zu dem übermittelten Serviceanschluß seitens des Lei s tungsanbieters" ausgegangen werde. Diese Argumentation kann nicht greifen, da die mit dem erteilten Patentanspruch 1 mitgeteilte Formulierung sich für den maßgeblichen Fachmann als technisch sinnvolle Lösung darstellt. Auch in Fällen, in denen die technische Lehre der Beschreibung und die des Patentanspruchs nicht in Einklang stehen, ist nach gängiger Rechtsprechung die technische Lehre des Patentanspruchs als maßgeblich anzusehen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Mai 2011 - X ZR 16/09, GRUR 2011, 701 – Okklusionsvorrichtung). Der Senat teilt daher die in der Verhandlung vorgebrachte Auffassung der Beklagten nicht. Die Hilfsanträge müssen auf dieser Grundlage daher als unzulässig geändert gelten. 178 Ob mit den Hilfsanträgen 1 bis 6 jeweils eigenständige Gegenstände mit erfinderischer Qualität beansprucht werden, kann bei dieser Sachlage dahingestellt bleiben. 179 4. Hilfsanträge 7 bis 12 180 4.
- a)Hilfsantrag 7 181 Die Patentinhaberin verteidigt das Streitpatent gemäß Hilfsantrag 7 mit einem gegenüber dem erteilten Patentanspruch 1 durch ein weiteres Merkmal M4a ergänzten Patentanspruch 1, der wie folgt gegliedert werden kann (Abweichungen zur Formulierung des Anspruchs 1 gemäß Hauptantrag fett; ohne Bezugszeichen): 182 M1 Verfahren zur Verrechnung von Leistungen, insbesondere von auf elektronischem Wege aus dem Internet abrufbaren Leistungen, bestehend aus folgenden Schritten: 183 M2 Übermittlung der Rufnummer eines gebührenpflichtigen Service-Telekommunikationsanschlusses (Premium-Rate-Anschluß) vom Leistungsanbieter an den Leistungsabnehmer; 184 M3 Überwachung des Leitungsaufbaus zu dem übermittelten Serviceanschluß seitens des Leitungsanbieters; 185 M4 Verrechnung der angeforderten Leistung über den Serviceanschluß; 186 M4a Unterbrechung der Serviceleitung seitens des Leistungsanbieters nach vollständiger Verrechnung der angeforderten Leistung; 187 M5 Freigabe der angeforderten Leistung durch den Leistungsanbieter, 188 M6 wobei mit der Übermittlung der Servicerufnummer seitens des Leistungsanbieters ein Auftragscode vergeben 189 M7 und an den Leistungsabnehmer übermittelt wird, 190 dadurch gekennzeichnet, daß 191 M8 als Serviceanschluß ein durchwahlfähiger Anschluß verwendet wird, dessen Endnummer als Auftragscode verwendet wird. 192 Es kann dahingestellt bleiben, ob die Aufnahme des Merkmals M4a zu einer zulässigen Anspruchsfassung führt, denn jedenfalls beruht der Gegenstand des Patentanspruchs 1 gemäß Hilfsantrags 7 nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit und ist daher nicht patentfähig. 193 Zur Begründung wird zum Einen vollinhaltlich auf die Beurteilung des Sachgehalts der Merkmale M1 bis M4 und M5 bis M8 im Rahmen des Hauptantrages verwiesen, da diese gleichlautend für den Anspruch 1 gemäß Hilfsantrag 7 beansprucht werden. Der Sachgehalt des Merkmals M4a ist dem Fachmann im gegebenen technischen Zusammenhang bereits durch die Druckschrift D3, Seite 4, Schritt 9, nahegelegt, aber für den Fachmann auch selbstverständlich, denn es ist technisch nicht nur sinnvoll, sondern auch notwendig die Serviceleitung zu unterbrechen, sonst würden für den Leistungsabnehmer auch nach Bezug der Leistung weiterhin Gebühren anfallen und zudem wäre seitens des Leistungsanbieters ein Kanal für die Abwicklung seiner Dienste blockiert. 194 Somit ist der Gegenstand des Patentanspruches 1 gemäß Hilfsantrag 7 dem Fachmann durch den Stand der Technik i. V. m. seinem Fachwissen nahegelegt. 195 4.
- b)Hilfsantrag 8 196 Die Patentinhaberin verteidigt das Streitpatent gemäß Hilfsantrag 8 mit einem Patentanspruch 1, welcher gegenüber der Fassung des Hilfsantrags 7 ein weiteres Merkmal M3a aufweist und wie folgt gegliedert werden kann (Abweichungen zur Formulierung des Anspruchs 1 gemäß Hauptantrag fett; ohne Bezugszeichen): 197 M1 Verfahren zur Verrechnung von Leistungen, insbesondere von auf elektronischem Wege aus dem Internet abrufbaren Leistungen, bestehend aus folgenden Schritten: 198 M2 Übermittlung der Rufnummer eines gebührenpflichtigen Service-Telekommunikationsanschlusses (Premium-Rate-Anschluß) vom Leistungsanbieter an den Leistungsabnehmer; 199 M3 Überwachung des Leitungsaufbaus zu dem übermittelten Serviceanschluß seitens des Leitungsanbieters 200 M3a durch eine Überwachungsvorrichtung; 201 M4 Verrechnung der angeforderten Leistung über den Serviceanschluß; 202 M4a Unterbrechung der Serviceleitung seitens des Leistungsanbieters nach vollständiger Verrechnung der angeforderten Leistung 203 M5 Freigabe der angeforderten Leistung durch den Leistungsanbieter, 204 M6 wobei mit der Übermittlung der Servicerufnummer seitens des Leistungsanbieters ein Auftragscode vergeben 205 M7 und an den Leistungsabnehmer übermittelt wird, 206 dadurch gekennzeichnet, daß 207 M8 als Serviceanschluß ein durchwahlfähiger Anschluß verwendet wird, dessen Endnummer als Auftragscode verwendet wird. 208 Es kann dahingestellt bleiben, ob die Aufnahme der Merkmale M3a und M4a zu einer zulässigen Anspruchsfassung führt, denn jedenfalls beruht der Gegenstand des Patentanspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 8 nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit und ist daher nicht patentfähig. 209 Zur Begründung wird zunächst vollinhaltlich auf die Beurteilung des Sachgehalts der Merkmale M1 bis M4, M4a und M5 bis M8 in den Ausführungen zu Hilfsantrag 7 Bezug genommen, da diese gleichlautend für den Anspruch 1 gemäß Hilfsantrag 8 beansprucht werden. Was den Sachgehalt des Merkmals M3a im gegebenen Zusammenhang anbelangt, so ist dieser einem Fachmann selbstverständlich, denn durch das Merkmal M3 wird bereits eine "Überwachung des Leitungsaufbaus …" beansprucht. Dass ein Fachmann für die technische Maßnahme einer Überwachung technische Mittel benötigt und diese in einer "Überwachungsvorrichtung" – die im Merkmal M3a in keiner Weise weiter ausgestaltet wird - zusammenfasst, stellt in Verbindung mit den Merkmalen M1 bis M4, M4a und M5 bis M8 lediglich eine Funktionsnotwendigkeit dar und wird durch einen Fachmann entsprechend ohne Weiteres umgesetzt. 210 Somit ist der Gegenstand des Patentanspruches 1 gemäß Hilfsantrag 8 dem Fachmann durch den Stand der Technik i. V. m. seinem Fachwissen nahegelegt. 211 4.
- c)Hilfsantrag 9 212 Die Patentinhaberin verteidigt das Streitpatent gemäß Hilfsantrag 9 mit einem gegenüber dem erteilten Patentanspruch 1 durch ein weiteres Merkmal M9 ergänzten Patentanspruch 1, der wie folgt gegliedert werden kann (Abweichungen zur Formulierung des Anspruchs 1 gemäß Hauptantrag fett; ohne Bezugszeichen): 213 M1 Verfahren zur Verrechnung von Leistungen, insbesondere von auf elektronischem Wege aus dem Internet abrufbaren Leistungen, bestehend aus folgenden Schritten: 214 M2 Übermittlung der Rufnummer eines gebührenpflichtigen Service-Telekommunikationsanschlusses (Premium-Rate-Anschluß) vom Leistungsanbieter an den Leistungsabnehmer; 215 M3 Überwachung des Leitungsaufbaus zu dem übermittelten Serviceanschluß seitens des Leitungsanbieters 216 M4 Verrechnung der angeforderten Leistung über den Serviceanschluß; 217 M5 Freigabe der angeforderten Leistung durch den Leistungsanbieter, 218 M6 wobei mit der Übermittlung der Servicerufnummer seitens des Leistungsanbieters ein Auftragscode vergeben 219 M7 und an den Leistungsabnehmer übermittelt wird, 220 dadurch gekennzeichnet, daß 221 M8 als Serviceanschluß ein durchwahlfähiger Anschluß verwendet wird, dessen Endnummer als Auftragscode verwendet wird. 222 M9 wobei keine Verrechnung erfolgt, falls die Serviceleitung vor vollständiger Verrechnung der angeforderten Leistung unterbrochen wird. 223 Es kann dahingestellt bleiben, ob die Aufnahme des Merkmals M9 zu einer zulässigen Anspruchsfassung führt, denn der Gegenstand des Anspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 9 ist für den Fachmann nicht ausführbar und daher nicht patentfähig. 224 Insbesondere kommt es durch den geltenden Wortlaut des Patentanspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 9 nie zu einer Verrechnung, denn, wie in der mündlichen Verhandlung seitens der Beklagten ausgeführt, soll unter "Verrechnung" die In-Rechnung-Stellung an den Leistungsabnehmer über seine Telefonrechnung verstanden werden, die z. B. – wie die Beklagte ebenfalls in der Verhandlung ausgeführt hat - einmal im Monat durchgeführt wird. Eine "vollständige Verrechnung" (im Sinne von Merkmal M9) einer "angeforderten Leistung" (im Sinne von Merkmal M4) ist somit nicht anspruchsgemäß umsetzbar, da die Serviceleitung "vor" einer "vollständigen Verrechnung" unterbrochen wird (M9), da ansonsten eine Standleitung realisiert sein müsste (vgl. auch Erläuterungen zur ähnlichen Problematik im Hilfsantrag 7). 225 Darüber hinaus kann dem Merkmal M9 auch keine Anweisung, die die Lösung eines technischen Problems mit technischen Mitteln bestimmen oder zumindest beeinflussen würde, entnommen werden, da die Verrechnungspraxis von in einem technischen Verfahren erzeugten Daten im Kontext einer kaufmännischen Abrechnung keine Weiterbildung der technischen Lehre des beanspruchten Gegenstandes beinhaltet. Dieses Merkmal bleibt somit als nichttechnische Maßnahme bei der Prüfung des mit dem Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 9 beanspruchten Verfahrens auf erfinderische Tätigkeit außer Betracht (vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 2010 - X ZR 47/07, GRUR 2011, 125 – Wiedergabe topographischer Informationen). 226 4.
- d)Hilfsantrag 10 227 Die Patentinhaberin verteidigt das Streitpatent gemäß Hilfsantrag 10 mit einem Patentanspruch 1, welcher gegenüber der Fassung des Hilfsantrags 7 ein modifiziertes Merkmal M5a aufweist und der wie folgt gegliedert werden kann (Abweichungen zur Formulierung des Anspruchs 1 gemäß Hauptantrag fett; ohne Bezugszeichen): 228 M1 Verfahren zur Verrechnung von Leistungen, insbesondere von auf elektronischem Wege aus dem Internet abrufbaren Leistungen, bestehend aus folgenden Schritten: 229 M2 Übermittlung der Rufnummer eines gebührenpflichtigen Service-Telekommunikationsanschlusses (Premium-Rate-Anschluß) vom Leistungsanbieter an den Leistungsabnehmer; 230 M3 Überwachung des Leitungsaufbaus zu dem übermittelten Serviceanschluß seitens des Leitungsanbieters; 231 M4 Verrechnung der angeforderten Leistung über den Serviceanschluß; 232 M4a Unterbrechung der Serviceleitung seitens des Leistungsanbieters nach vollständiger Verrechnung der angeforderten Leistung 233 M5a anschließende Freigabe der angeforderten Leistung durch den Leistungsanbieter, 234 M6 wobei mit der Übermittlung der Servicerufnummer seitens des Leistungsanbieters ein Auftragscode vergeben 235 M7 und an den Leistungsabnehmer übermittelt wird, 236 dadurch gekennzeichnet, daß 237 M8 als Serviceanschluß ein durchwahlfähiger Anschluß verwendet wird, dessen Endnummer als Auftragscode verwendet wird. 238 Es kann dahingestellt bleiben, ob die Aufnahme der Merkmale M4a und M5a zu einer zulässigen Anspruchsfassung führt, denn jedenfalls beruht der Gegenstand des Patentanspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 10 nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit und ist daher nicht patentfähig. 239 Zur Begründung wird zunächst vollinhaltlich auf die Beurteilung des Sachgehalts der Merkmale M1 bis M4, M4a und M6 bis M8 in den Ausführungen zu Hilfsantrag 7 Bezug genommen, da diese gleichlautend für den Anspruch 1 gemäß Hilfsantrag 10 beansprucht werden. Was den Sachgehalt des Merkmals M5a im gegebenen Zusammenhang anbelangt, so ist dieser bereits aus dem Stand der Technik bekannt, denn aus der Druckschrift D3, Seite 4, Schritt 9 kann der Fachmann Folgendes entnehmen: "Der E-Shop beendet den Bezahlungsschritt und stellt dem Internetnutzer dann die betreffende Ware oder einen entsprechenden Dienst zur Verfügung" (Unterstreichungen hinzugefügt). 240 Somit ist der Gegenstand des Patentanspruches 1 gemäß Hilfsantrag 10 dem Fachmann durch den Stand der Technik unter Zuhilfenahme seines Fachwissens nahegelegt. 241 4.
- e)Hilfsantrag 11 242 Die Patentinhaberin verteidigt das Streitpatent gemäß Hilfsantrag 11 mit einem gegenüber dem erteilten Patentanspruch 1 durch ein weiteres Merkmal M2a ergänzten Patentanspruch 1, der wie folgt gegliedert werden kann (Abweichungen zur Formulierung des Anspruchs 1 gemäß Hauptantrag fett; ohne Bezugszeichen): 243 M1 Verfahren zur Verrechnung von Leistungen, insbesondere von auf elektronischem Wege aus dem Internet abrufbaren Leistungen, bestehend aus folgenden Schritten: 244 M2 Übermittlung der Rufnummer eines gebührenpflichtigen Service-Telekommunikationsanschlusses (Premium-Rate-Anschluß) vom Leistungsanbieter an den Leistungsabnehmer 245 M2a nach Anforderung eines Angebots des Leistungsanbieters durch einen Leistungsabnehmer; 246 M3 Überwachung des Leitungsaufbaus zu dem übermittelten Serviceanschluß seitens des Leitungsanbieters; 247 M4 Verrechnung der angeforderten Leistung über den Serviceanschluß; 248 M5 Freigabe der angeforderten Leistung durch den Leistungsanbieter, 249 M6 wobei mit der Übermittlung der Servicerufnummer seitens des Leistungsanbieters ein Auftragscode vergeben 250 M7 und an den Leistungsabnehmer übermittelt wird, 251 dadurch gekennzeichnet, daß 252 M8 als Serviceanschluß ein durchwahlfähiger Anschluß verwendet wird, dessen Endnummer als Auftragscode verwendet wird. 253 Es kann dahingestellt bleiben, ob die Aufnahme des Merkmals M2a zu einer zulässigen Anspruchsfassung führt, denn jedenfalls beruht der Gegenstand des Patentanspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 11 nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit und ist daher nicht patentfähig. 254 Zur Begründung wird für die Merkmale M1 und M2 sowie M3 bis M8 vollinhaltlich auf die Beurteilung deren Sachgehalts in den Ausführungen zum Hauptantrag Bezug genommen, da diese gleichlautend für den Anspruch 1 gemäß Hilfsantrag 11 beansprucht werden. Was den technischen Gehalt des Merkmals M2a, als zeitliche Präzisierung des Sachgehalts von Merkmal M2 anbelangt, ist dieser im Zusammenhang auch aus der Druckschrift D3, Seite 4, Schritte 2 und 5 implizit zu entnehmen ("2. Der Internetnutzer bestellt eine Ware … 5. Der E-Shop überträgt die Handelsnummer an den Internetnutzer."). 255 Somit ist der Gegenstand des Patentanspruches 1 gemäß Hilfsantrag 11 dem Fachmann durch den Stand der Technik i. V. m. seinem Fachwissen nahegelegt. 256 4.
- f)Hilfsantrag 12 257 Die Patentinhaberin verteidigt das Streitpatent gemäß Hilfsantrag 12 mit einem neuen Patentanspruch 1, der wie folgt gegliedert werden kann (Abweichungen zur Formulierung des Anspruchs 1 gemäß Hauptantrag fett; ohne Bezugszeichen): 258 M1 Verfahren zur Verrechnung von Leistungen, insbesondere von auf elektronischem Wege aus dem Internet abrufbaren Leistungen, bestehend aus folgenden Schritten: 259 M2 Übermittlung der Rufnummer eines gebührenpflichtigen Service-Telekommunikationsanschlusses (Premium-Rate-Anschluß) vom Leistungsanbieter an den Leistungsabnehmer 260 M2a nach Anforderung eines Angebots des Leistungsanbieters durch einen Leistungsabnehmer; 261 M3 Überwachung des Leitungsaufbaus zu dem übermittelten Serviceanschluß seitens des Leitungsanbieters; 262 M4 Verrechnung der angeforderten Leistung über den Serviceanschluß; 263 M4a Unterbrechung der Serviceleitung seitens des Leistungsanbieters nach vollständiger Verrechnung der angeforderten Leistung 264 M5a anschließende Freigabe der angeforderten Leistung durch den Leistungsanbieter, 265 M6 wobei mit der Übermittlung der Servicerufnummer seitens des Leistungsanbieters ein Auftragscode vergeben 266 M7 und an den Leistungsabnehmer übermittelt wird, 267 dadurch gekennzeichnet, daß 268 M8 als Serviceanschluß ein durchwahlfähiger Anschluß verwendet wird, dessen Endnummer als Auftragscode verwendet wird. 269 Der Gegenstand des Anspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 12 fasst in rein aggregatorischer Weise Merkmale der nicht patentfähigen Gegenstände gemäß den Hilfsanträgen 10 und 11 zusammen. Demgemäß beruht auch der Gegenstand des Anspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 12 nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit, wobei zur Begründung auf die Ausführungen zu den Hilfsanträgen 10 und 11 verwiesen wird. III. 270 Da das Streitpatent aus den genannten Gründen in keiner der verteidigten Fassungen Bestand haben kann, kann es im Ergebnis dahinstehen, ob die Klage auch mit den weiteren geltend gemachten Nichtigkeitsgründen erfolgreich gewesen wäre. Dies gilt auch für die behauptete Nichtberechtigung der Inhaberin des Streitpatents gemäß Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 5 IntPatÜG, Art. 138 Abs. 1 Buchstabe e EPÜ i. V. m. Art. 60 EPÜ, die die Klägerin für den Fall geltend gemacht hatte, dass das Streitpatent nicht schon wegen fehlender Patentfähigkeit für nichtig zu erklären gewesen wäre. 271 Dass in den jeweils beanspruchten abhängigen Patentansprüchen ein erfinderischer Gehalt liegen könnte, wurde weder vorgetragen, noch ist dies dem Senat ersichtlich (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2010 - Xa ZR 126/07, GRUR 2010, 916 - Klammernahtgerät). IV. 272 Die Kostenentscheidung in der Hauptsache beruht auf § 84 Abs. 2 PatG i. V. m. §§ 91, 100, 101 Abs. 2 ZPO. Für die durch die Nebenintervention auf Seiten der Klägerin verursachten Kosten gelten § 101 Abs. 1 und § 91 ZPO. Die auf Seiten der Beklagten dem Rechtsstreit beigetretene Nebenintervenientin ist deren Streitgenossin (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2007 – X ZR 226/02, GRUR 2008, 60 - Sammelhefter II; bestätigt durch BGH, Urteil vom 14. Januar 2010, wiedergegeben bei juris - Xa ZR 66/07) und ist deswegen gemäß § 101 Abs. 2 ZPO hinsichtlich der Kosten, wie eine Partei zu behandeln. Insoweit gelten die Kostengrundsätze des § 100 ZPO. Die Kostenentscheidung des Zwischenstreits beruht auf § 84 Abs. 2 PatG i. V. m. §§ 91, 100 ZPO. 273 Für die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit gelten § 99 Abs. 1 PatG, § 709 ZPO. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE129012641&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public