JURE129012928 BPatG München 28. Senat 20121019 28 W (pat) 15/11 Beschluss § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG, § 107 Abs 1 MarkenG, § 125b Nr 1 MarkenG DEU Bundesrepublik Deutschland Markenbeschwerdeverfahren "EVO

§§ 107Abs. 1, 125 b Nr. 1 i. V. m. §§ 42 Abs. 2 Nr. 1, 9 Abs. 1 Nr. 2 Marken

G besteht. 44 Die Frage der

§ 9Abs. 1 Nr. 2 Marken

G ist nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der zueinander in Wechselbeziehung stehenden Faktoren der Ähnlichkeit der Marken, der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke zu beurteilen, wobei insbesondere ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Marken durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (EuGH GRUR 2006, 237, 238 - PICARO/PICASSO; BGH GRUR 2011, 824 Rdnr. 19 - Kappa; GRUR 2010, 833 Rdnr. 12 – Malteserkreuz II; GRUR 2010, 235 Rdnr. 15 - AIDA/AIDU; GRUR 2009, 484, 486 Rdnr. 23 - Metrobus; GRUR 2008, 906 - Pantohexal; GRUR 2008, 258, 260 Rdnr. 20 - INTERCONNECT/T-InterConnect; GRUR 2008, 903 Rdnr. 10 - SIERRA ANTIGUO). 45 1. Den beiden identischen Widerspruchsmarken von Haus aus jeweils eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft zu. Die Widersprechende hat aber geltend gemacht - und dies durch Vorlage teils aussagekräftiger Unterlagen (vgl. insbesondere die Anlagen zu den Schriftsätzen vom 17. März 2008 und vom 21. September 2009) auch belegt -, dass das Widerspruchszeichen in Deutschland jedenfalls für Motorradbekleidung und Motorradhelme in beträchtlichem Umfang seit 2001 tatsächlich benutzt worden ist. Die Frage, ob die in diesem Zusammenhang vorgelegten Unterlagen als ausreichend anzusehen sind, bedarf keiner näheren Erörterung, da die intensive Benutzung der Widerspruchsmarken jedenfalls für Motorradbekleidung und Motorradhelme gerichtsbekannt ist. Es ist daher hinsichtlich dieser Waren von einer gesteigerten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarken und demgemäß von einem weiten Schutzumfang auszugehen. Die Frage, ob und in welchem Umfang diese Kennzeichnungskraft auf weitere, eng verwandte Waren ausstrahlt, kann dahingestellt bleiben. 46 2. Denn auch ausgehend von einer erhöhten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarken ist selbst bei Zugrundelegung identischer Waren und Anwendung nur durchschnittlicher Sorgfalt seitens der angesprochenen Verkehrskreise eine Verwechslungsgefahr mangels Ähnlichkeit der sich gegenüber stehenden Marken zu verneinen. 47 Maßgebend für die Beurteilung der Markenähnlichkeit ist der Gesamteindruck der Vergleichsmarken, wobei von dem allgemeinen Erfahrungssatz auszugehen ist, dass der Verkehr eine Marke so aufnimmt, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (vgl. u. a. EuGH GRUR 2004, 428, 431 Rdnr. 53 - Henkel; BGH GRUR 2001, 1151, 1152 - marktfrisch; MarkenR 2000, 420, 421 - RATIONAL SOFTWARE CORPORATION). Der Grad der Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen ist dabei im Klang, im (Schrift-)Bild und im Bedeutungsgehalt zu ermitteln. Für die Annahme einer Verwechslungsgefahr reicht dabei regelmäßig bereits die hinreichende Übereinstimmung in einer Hinsicht aus (BGH a. a. O. Rdnr. 26 - Kappa; GRUR 2009, 1055 Rdnr. 26 - airdsl; MarkenR 2008, 393, 395 Rdnr. 21 - HEITEC; BGHZ 139, 340, 347 - Lions). Zudem ist bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr grundsätzlich mehr auf die gegebenen Übereinstimmungen der zu vergleichenden Marken abzuheben als auf die Abweichungen, weil Erstere stärker im Erinnerungsbild zu haften pflegen. 48 Eine unmittelbare Verwechslungsgefahr ist vor diesem Hintergrund zu verneinen. 49

1. a)In ihrer Gesamtheit weisen die angegriffene Wort-/Bildmarke Abbildung in Originalgröße in neuem Fenster öffnen und die beiden identischen Widerspruchsmarken in ihrer grafischen Ausgestaltung so deutliche, sofort ins Auge fallende Unterschiede auf, dass die jeweiligen Vergleichszeichen auf Anhieb sicher auseinandergehalten werden können. 50 Bei der angegriffenen Marke handelt es sich um ein farbiges (schwarz, grau, silber, orange, weiß) Wort-/Bildzeichen mit einer komplexen Ausgestaltung. Das in verschiedenen Grautönen gehaltene Bildelement besteht aus zwei an einer Mittelachse gespiegelten, gleichschenkeligen Dreiecken. In jedem dieser Dreiecke ist in gleicher Ausrichtung jeweils ein weiteres kleineres Dreieck angeordnet. An den oben auseinanderklaffenden Spitzen der beiden großen Dreiecke grenzen auf beiden Seiten jeweils zwei gleichartige Elemente, die sich jeweils spiegelbildlich gegenüberliegen und bogenförmig um die Dreiecke in der Mitte verlaufen. Dabei sind die inneren zwei sich gegenüberliegenden Seitenelemente gegenüber den äußeren jeweils verkleinert dargestellt. Der Senat teilt die Auffassung der Markenstelle, dass diese Seitenelemente von der Form her - insbesondere in Verbindung mit dem mittleren, wie ein schematisch dargestellter Kopf bzw. eine Metallmaske wirkenden Bestandteil - an Insektenbeine, Krallen oder Flügel erinnern. Zudem hebt sich das gesamte Bildelement durch eine weiße, ins Graue fließende und leuchtend wirkende Umrahmung von dem schwarzen Hintergrund ab. Durch die gewählte Farbgebung wird zudem ein dreidimensionaler Effekt hervorgerufen. Unter dem Bildelement befinden sich die auf der gesamten Breite zweizeilig angeordneten beiden Wortbestandteile "EVOLUTION motorsports", die in den Farben Weiß/Orange und einer relativ großen Druckschrift ausgeführt sind. 51 Die beiden Widerspruchsmarken bestehen demgegenüber lediglich jeweils aus einem schwarz-weißen Bildelement, welches die Form eines nach unten spitz zulaufenden Dreiecks hat. Die gegenüberliegende Wölbung zwischen den beiden im oberen Teil spitz zulaufenden Enden erscheint wie eine Kopfrundung mit seitlichen Hörnern oder Ohren. Mittig angeordnet befinden sich zwei spiegelbildlich zueinander stehende, gleichschenkelige kleine weiße Dreiecke. Insgesamt wirken die Widerspruchszeichen auf den Betrachter wie eine stark vereinfachte, scherenschnittartige Darstellung eines Fuchs- oder Teufelskopfes mit weißen Augen. 52 Das angegriffene Zeichen hebt sich im Gesamteindruck daher klar von den Widerspruchsmarken ab. 53
2. b)Der (schrift-)bildliche Gesamteindruck der angegriffenen Marke wird entgegen der Ansicht der Widersprechenden nicht allein durch den Bildbestandteil geprägt. Zwar mag die Wortfolge "EVOLUTION motorsports", die als "(Weiter-)Entwicklung im Bereich des Motorsports" verstanden werden kann, aufgrund ihres beschreibenden Anklangs für die hier in Rede stehenden Waren kennzeichnungsschwach sein. Dennoch treten die Wortbestandteile wegen ihrer Größe im Verhältnis zum Bildbestandteil und ihrer farblichen Hervorhebung jedenfalls für den überwiegenden Teil der angesprochenen Verkehrskreise nicht in einer Weise zurück, dass sie für den bildlichen Gesamteindruck vernachlässigt werden könnten (EuGH GRUR 2007, 700 Rdnr. 41 -HABM/Shaker [Limoncello]; EuGH GRUR 2005, 1042 Rdnr. 28 f. - THOMSON LIFE; BGH GRUR 2009, 772, 776 Rdnr. 57 - Augsburger Puppenkiste; a. a. O. Rdnr. 18 - SIERRA ANTIGUO; GRUR 2007, 888 Rdnr. 22 u. 31 - Euro Telekom; GRUR 2006, 859 Rdnr. 18 – Malteserkreuz I; Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Aufl. § 9 Rdnr. 332). Die Aufmerksamkeit des Publikums wird sich daher in der bildlichen Wahrnehmung sowohl auf die Wortbestandteile als auch auf die grafischen Elemente richten. 54
3. c)Selbst wenn zugunsten der Widersprechenden eine Prägung der angegriffenen Marke durch den Bildbestandteil unterstellt wird, scheidet eine unmittelbare Verwechslungsgefahr aus, da sich die gegenüberstehenden Bildelemente deutlich voneinander unterscheiden. Während die Widerspruchsmarken Assoziationen an die vereinfachte, scherenschnittartige Darstellung eines Fuchs- oder Teufelskopfes erwecken, wirkt das Bildelement der angegriffenen Marke wie ein schematisch dargestelltes, insekten- oder fledermausartigen Tier mit Beinen bzw. Krallen oder Flügeln. Zudem weist die jüngere Marke durch die Farbgebung und Schattierung des Bildelements einen dreidimensionalen und "leuchtenden" Effekt auf, der ihr eine gewisse Dynamik verleiht, was den Widerspruchsmarken hingegen komplett fehlt. 55
4. d)Auch könnte - selbst bei unterstellter Prägung der angegriffenen Marke durch den Bildteil - nicht davon ausgegangen werden, dass dieser wiederum allein durch das mittige Element geprägt würde. Dieses bildet nämlich mit den an den Seiten angeordneten vier Elementen durch die grafische Verbindung an den oberen Spitzen der großen Dreiecke eine bildliche Einheit mit der oben beschriebenen Wirkung, die durch die einheitliche Farbgebung mit dem dreidimensionalen Effekt und der hellen Umrandung noch verstärkt wird. Der Umstand, dass die Enden der Seitenelemente über diese oberen Spitzen herausragen, ändert an dieser Wirkung nichts. Die Argumentation der Widersprechenden, dass die übrigen Bildbestandteile gegenüber der zentralen Figur völlig in den Hintergrund träten, vermag daher nicht zu überzeugen. 56
5. e)Eine Verwechslungsgefahr wäre im Übrigen sogar dann zu verneinen, wenn man - der Argumentation der Widersprechenden folgend - den mittleren Bildbestandteil der angegriffenen Marke aus der Gesamtgrafik herausgreift und isoliert den Widerspruchsmarken gegenüberstellt. Auch insoweit sind deutliche Unterschiede feststellbar. So fehlt dem mittleren Bildteil der angegriffenen Marke insbesondere die Wölbung zwischen den beiden Spitzen im oberen Bereich, die bei den Widerspruchsmarken gerade ein besonders charakteristisches Element darstellt und bei diesen die Wirkung eines Fuchs- oder Teufelskopfes vermittelt. Die über die oberen Spitzen des mittleren Bildteils der jüngeren Marke herausragenden Enden der Seitenelemente erwecken entgegen der Ansicht der Widersprechenden auch nicht den Eindruck einer Kopfwölbung, zumal es sich auf jeder Seite um zwei übereinander angeordnete, auslaufende Linien handelt, die in der Mitte durchbrochen sind. Des Weiteren wirkt sich auch bei der hier vorgenommenen isolierten Betrachtungsweise des mittleren Bildelements der angegriffenen Marke wiederum der dreidimensionale, "leuchtende" Effekt aufgrund der konkreten Farbgebung gegenüber den lediglich in schwarz-weiß ausgeführten Widerspruchsmarken verwechslungsmindernd aus. 57 Entgegen der Ansicht der Widersprechenden fällt dem Betrachter bei dem Zeichen der Widerspruchsmarken auch nicht sofort ins Auge, dass dieses in seiner Grundform aus zwei schwarzen, unmittelbar aneinander angrenzenden gleichschenkeligen Dreiecken bestehen und damit der geometrischen Anordnung des mittleren Bildelements der angegriffenen Marke entsprechen soll. Die Wölbung zwischen den beiden oberen Spitzen der Widerspruchszeichen führt vielmehr von dieser Vorstellung weg, allenfalls nach weiteren analysierenden Gedankenschritten kann das Publikum in dem Zeichen möglicherweise zwei große Dreiecke als geometrische Grundform erkennen. Bei dem mittleren Element der jüngeren Marke erschließt sich diese Grundform jedoch sofort, da die beiden großen, spiegelbildlich angeordneten Dreiecke nicht direkt aneinander angrenzen und klar erkennbar sind. 58 Wegen der deutlich unterschiedlichen Wirkung der angegriffenen Marke bzw. ihres mittleren Elements und den Widerspruchsmarken wird der überwiegende Teil der angesprochenen Verbraucher die Vergleichszeichen in der bildlichen Wahrnehmung auch bei identischen Waren nicht verwechseln. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der gesteigerten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarken für Motorradbekleidung und Motorradhelme. 59
6. f)Eine klangliche oder begriffliche Verwechslungsgefahr kommt vorliegend ohnehin nicht in Betracht. 60 3. Eine mittelbare Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt der Marken-usurpation ist zu verneinen. Eine solche wird angenommen, wenn ein Zeichen, das als Bestandteil in eine zusammengesetzte Marke oder eine komplexe Kennzeichnung aufgenommen wird, neben einem Unternehmenskennzeichen oder Serienzeichen eine selbständig kennzeichnende Stellung behält, ohne dass es das Erscheinungsbild der zusammengesetzten Marke oder komplexen Kennzeichnung dominiert oder prägt. Bei Identität oder Ähnlichkeit dieses selbständig kennzeichnenden Bestandteils mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang kann das Vorliegen von

§ 9Abs. 1 Nr. 2 Marken

G zu bejahen sein, weil dadurch bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck hervorgerufen werden kann, dass die fraglichen Waren oder Dienstleistungen zumindest aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen (EuGH a. a. O. Rdnr. 31 - THOMSON LIFE; BGH GRUR 2010, 646 Rdnr. 15 - OFFROAD; a. a. O. Rdnr. 20 – Malteserkreuz II; a. a. O. Rdnr. 33 - INTERCONNECT/T-InterConnect; a. a. O. Rdnr. 18 – Malteserkreuz I). 61 Das Zeichen der Widerspruchsmarken wurde wegen der oben dargestellten deutlichen Unterschiede schon nicht identisch oder wesensgleich in die jüngeren Marke übernommen. Abgesehen davon wurde dem mittleren Bildelement der angegriffenen Marke weder ein Unternehmenskennzeichen noch ein Serienzeichen der Beschwerdegegnerin hinzugefügt. Hinzu kommt, dass das mittlere Bildelement aus o. g. Gründen nicht losgelöst von den seitlichen Elementen wahrgenommen wird, sondern zusammen mit diesen eine bildliche Einheit bildet, weshalb ihm keine eigenständig kennzeichnende Stellung zukommt (EuGH a. a. O. - THOMSON LIFE). An dieser Beurteilung vermag die gesteigerte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarken für Motorradbekleidung und Motorradhelme nichts zu ändern. 62 Auch eine mittelbare Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt des Serienzeichens kommt nicht in Betracht. Diese greift unter dem Begriff des gedanklichen In-Verbindung-Bringens der jüngeren mit der älteren Marke dann ein, wenn die Zeichen in einem Bestandteil übereinstimmen, den der Verkehr als Stamm mehrerer Zeichen eines Unternehmens sieht und deshalb die nachfolgenden Bezeichnungen, die einen wesensgleichen Stamm aufweisen, demselben Inhaber zuordnet (BGH GRUR 2007, 1071 Rdnr. 40 – Kinder II). 63 Hier führt schon die grafische Verbindung des mittleren Elements mit den Seitenelementen zu einer eigenständigen bildlichen Einheit von der Vorstellung weg, der mittlere Bestandteil der jüngeren Marke stelle den Stammbestandteil von Serienmarken dar. Es kann daher dahinstehen, ob die übrigen Voraussetzungen für die Annahme einer Verwechslungsgefahr unter diesem Gesichtspunkt, insbesondere eine auf dem Markt präsente Zeichenserie der Widersprechenden, erfüllt sind. 64 Nach alledem werden die angesprochenen Verkehrskreise die Vergleichszeichen nicht demselben oder wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen zuordnen. Aus den gleichen Gründen werden sie entgegen der Ansicht der Widersprechenden auch nicht annehmen, dass es sich bei den mit der angegriffenen Marke gekennzeichneten Produkten um eine neuartige, "weiterentwickelte" Produktlinie der Widersprechenden im Bereich des Motorsports handelt. 65

1. Besondere Umstände, aus denen eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne hergeleitet werden könnte, sind nicht ersichtlich. Ausschließlich assoziative Gedankenverbindungen, die zwar zu behindernden, rufausbeutenden oder verwässernden Wirkungen, nicht jedoch zu eigentlichen Herkunftsverwechslungen führen, reichen für die Annahme einer markenrechtlich relevanten Verwechslungsgefahr nicht aus (EuGH GRUR 1998, 387, 389, Rdnr. 18 Sabèl/Puma; BGH GRUR 2002, 544, 547 - BANK 24; GRUR 2000, 886, 887 Bayer/BeyChem). 66
2. Soweit die Beschwerdeführerin eine Verwechslungsgefahr auf den besonderen Schutz bekannter Kennzeichen gegen Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft oder Wertschätzung nach § 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG stützen will, kann dies schon deshalb nicht zum Erfolg führen, weil dieser durch Art. 3 Nr. 2 PatRModG erweiterte Widerspruchsgrund nach § 165 Abs. 2 MarkenG nur gegenüber solchen jüngeren Marken greift, die ab dem
3. Oktober 2009 angemeldet worden sind. Die hier angegriffene Marke wurde jedoch bereits am
4. Dezember 2006 angemeldet, so dass für den gegen deren Eintragung erhobenen Widerspruch § 42 MarkenG in der bis zum
5. Oktober 2009 geltenden Fassung gilt. 67
6. Für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde besteht kein Anlass. Der Senat hat nicht über eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung gemäß § 83 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, sondern auf der Grundlage der einschlägigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesgerichtshofs über einen Einzelfall entschieden. Ebenso erfordert weder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung noch die Fortbildung des Rechts die Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 83 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE129012928&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public